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行政处罚的时效一般情况下，行政处罚的时效为2年，《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
”“法律另有规定的”主要指《治安管理处罚法》第22条，该条规定：“违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。
前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
”也就是说如果违法行为时在6个月后被公安机关发现，或者在2年后被其他行政机关发现，无论何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不能再给予行政处罚。
法律这样规定的目的在于督促行政机关集中精力查处案件，克服效率低下的官僚主义作风，提高工作效率，同时也可以防止因事过境迁而增加案件调查取证的难度，减少行政处罚发生错误的可能性。
但是由于时效届满而对违法行为人不再处罚，是不是意味着放纵违法，让违法分子有机可乘呢？事实上违法行为人在追诉期内没有再实施违法行为，不再危害社会，从行政处罚的目的来看再惩罚也没有意义了。
法律不是为惩罚而惩罚，是为了防止违法后果的进一步蔓延，教育违法行为人改正违法行为，遵守国家法律，这正是“处罚和教育相结合”原则的具体体现。
违法行为发生之日很容易理解，是指违法行为完成或者停止之日。
如销售侵犯注册商标专用权的商品，应当以销售完毕的最后一天起开始计算追责时效。
上述规定中的“连续或者继续状态”含义又是什么呢？所谓连续状态是指行为人由于同一个或者概括的同一违法目的，连续多次实施性质相同的违法行为，而触犯同一个法条的情况。
比如在不长的时间内多次贩卖盗版光盘、多次制售伪劣食品等，就要从最后一个违法行为实施完毕时计算。
对于有连续状态的违法行为，各个行为也是单独的违法行为，但由于性质相同，所以视为一个行为进行处理。
所谓继续状态是指行为人的一个违法行为实施后，该行为及其造成的不法状态处于不间断持续的状态。
侵犯知识产权罪辩护词范本尊敬的审判长、审判员：xx事务所接受委托，指派徐xx律师担任被告人赵某涉嫌侵犯著作权一案的一审辩护人。
律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作。
辩护人认为起诉书指控被告人赵某犯侵犯著作权罪不成立。
为维护被告人的合法权益，辩护人发表以下辩护意见：（一）、赵某销售盗版光盘的行为属于销售侵权复制品而非侵犯著作权销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。
该罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种帮助。
也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。
该罪的对象是侵权复制品，该罪在客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的行为。
销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，而侵犯著作权罪的主体一般是制作者。
本案中赵某并没有侵犯他人著作权，不是侵权复制品即盗版光盘的制作者，是制作者以外的人，只是销售了他人侵权复制品，所以赵某的行为不属于侵犯著作权的行为。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》精神，对于贩卖盗版光盘的行为应当依照刑法第218条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。
所以赵某的行为属于销售侵权复制品的行为。
（二）、本案件不能适用2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》赵某销售盗版光盘的行为发生在2007年至2010年之间，起诉书提到在XX某某音像公司查获盗版光盘的时间为2010年12月06日;在XX市迎泽物流中心某某物流公司发货运站查获收货人话名为“刘X”、“小X”的涉嫌盗版光碟10760张，时间分别为2010年10月9日及10月28日。
违禁物品指导目录及处理办法违禁物品是指法律法规禁止携带或者交付的物品，这些物品可能存在安全隐患、具有破坏性或危险性，可能对公共安全和社会秩序产生严重影响。
为了维护社会秩序和公共安全，各国都制定了相关规定，并针对违禁物品制定了详细的指导目录和处理办法。
1.毒品：包括各类毒品、麻醉药品、精神药品等。
对于持有、贩卖、运输毒品的人员，通常会受到严厉的刑事处罚，如罚款、拘留、监禁等。
2.枪支和弹药：携带、持有、交付、贩卖枪支和弹药是严格禁止的。
对于违法持有枪支的人员，通常会面临重罚，如刑事处罚和罚款。
3.爆炸物品：包括各类炸药、爆炸物、火药等。
对于携带、持有、交付、贩卖爆炸物品的人员，将受到刑事处罚，罚款和监禁的制裁。
4.违禁品（侵权商品）：包括伪造商品、侵犯知识产权的商品（盗版光盘、假冒名牌等）。
对于携带、交付、贩卖侵权商品的人员，通常会面临刑事或行政处罚。
5.危险化学物品：包括易燃易爆物品、剧毒化学品、腐蚀性物品等。
对于非法携带、运输、储存危险化学物品的人员，将被追究刑事责任，并面临巨额罚款。
6.奇虾、致癌物品：一些海洋动植物、食品中可能含有的致癌物质。
对于销售、贩卖、使用这类物品的人员，将面临行政处罚和经济赔偿。
处理办法：1.预防措施：加强对违禁物品的监控、检查和安检等工作，制定严格的入境和出境检查制度。
2.没收违禁物品：对于携带违禁物品的人员，会对其身上的违禁物品进行没收，并进行记录和处理，不得退还。
3.刑事处罚和经济惩罚：对于明知携带或贩卖违禁物品的人员，根据法律法规的规定，进行刑事处罚和罚款，以起到警示和惩罚的作用。
4.行政处罚：对于携带违禁物品的人员，可以给予行政处罚，如罚款、吊销证件、限制出行等。
5.宣传教育：加强对违禁物品的宣传教育，提高公众的违禁物品辨识能力，增强人们的安全意识，减少违禁物品的携带和交付。
总之，违禁物品的存在对社会秩序和公共安全造成威胁，各国采取了严格的管理措施，通过制定指导目录和处理办法来严惩违禁物品的贩卖、携带和使用行为，以维护社会的和谐稳定。
经典刑法分则客观试题及答案一、危害国家安全罪1、下列有关叛逃罪的表述，哪些是正确的（多选）A、犯罪主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员B、叛逃行为必须发生在履行公务期间C、客观方面表现为擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃D、如果行为人叛逃境外而又加入境外的敌方营垒的，可以考虑按处理牵连犯的原则以投敌叛变罪定罪处罚ABCD二、危害公共安全罪1、甲开办一生产烟花爆竹的工厂，因为生产场地狭小，违反危险品管理规定中成品不能堆放于生产车间的规定，将成品堆放于生产车间。
工人在操作时不慎打出火花，引燃火药，继而引爆堆放的成品，引起巨大爆炸，致使在车间工作的十几人死亡。
甲的行为构成下列何罪？（单选）A、过失爆炸罪B、重大责任事故罪C、危险物品肇事罪D、工程重大安全事故罪 C【解析】认定“责任事故型”犯罪，关键看违反的“规章种类”，若违反“危险品管理规定”发生事故，则属于危险物品肇事罪。
2、在一个有雾的早晨，司机李某驾驶汽车进城拉货，因超速行驶刹车不及时，在一弯道处将一行人撞死。
李某为了逃避责任，丢下被撞死行人的尸体，驾车逃跑，不久，他发现后面有车追来，以为是交警追来了，为了甩掉后面追来的车，李某就以更快的速度驾车逃跑，结果又将一骑车人撞死。
李某的行为应当如何认定？（单选）A、李某构成交通肇事罪B、李某构成故意杀人罪C、李某构成交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪D、李某构成交通肇事罪和故意杀人罪【解析】李某第一次撞死人构成交通肇事罪，其在逃逸过程中第二次撞死人，其主观心态认定为过失较为合适，属于交通肇事性质。
需要注意的是，这不属于“交通肇事后逃逸致人死亡”的情形，“交通肇事后逃逸致人死亡”指因逃逸使肇事的被害人没有得到救助而死亡。
3、甲驾车超速行驶，撞上正在公路上行走的乙丙，撞死乙，同时将丙卷入汽车底盘，甲意识到汽车底盘下可能有人，为逃避法律追究而驾车飞奔，将被害人拖行800米，致其死亡。
正确说法是（不定项选）A、交通肇事罪B、故意杀人罪C、以危险方法危害公共安全罪D、数罪并罚 ABD4、关于以下危害公共安全罪，说法是错误的（多选）A、甲使用暴力劫持航空器罪并危及飞行安全，构成劫持航空器罪与暴力危及飞行安全罪，数罪并罚B、依法配备公务用枪的人员非法出借枪支，必须造成严重后果才认为是犯罪C、甲为了泄愤报复乙，于深夜卸除了乙的汽车轮胎，扔到河里，甲构成破坏交通工具罪D、甲同意乙烧毁自己建在鱼塘旁边的仓库，乙果真放了一把火将仓库烧毁，经查仓库中仅有少量养鱼饲料，没有其他人员伤亡及财产损失，乙仍然构成放火罪。
赵某涉嫌侵犯著作权罪一案辩护词首先写自己受他人委托作为辩护人委托参与此案辩护活动，自己对案件的看法，举例条款证明被告应从轻处罚或无罪。
条款需与法律相结合。
结尾总结表达辩护要求。
辩护人署名。
辩护词尊敬的审判长、审判员：尊敬的人民陪审员：山西晋商律师事务所接受委托，指派徐晋红律师担任被告人赵某涉嫌侵犯著作权一案的一审辩护人。
律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作。
辩护人认为起诉书指控被告人赵某犯侵犯著作权罪不成立。
为维护被告人的合法权益，辩护人发表以下辩护意见：一、赵某销售盗版光盘的行为属于销售侵权复制品而非侵犯著作权销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。
该罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种帮助。
也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。
该罪的对象是侵权复制品，该罪在客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的行为。
销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，而侵犯著作权罪的主体一般是制作者。
本案中赵某并没有侵犯他人著作权，不是侵权复制品即盗版光盘的制作者，是制作者以外的人，只是销售了他人侵权复制品，所以赵某的行为不属于侵犯著作权的行为。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》精神，对于贩卖盗版光盘的行为应当依照刑法第218条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。
所以赵某的行为属于销售侵权复制品的行为。
二、本案件不能适用 2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》赵某销售盗版光盘的行为发生在2007年至2010年之间，起诉书提到在太原某某音像公司查获盗版光盘的时间为2010年12月06日;在太原市迎泽物流中心某某物流公司发货运站查获收货人话名为“刘捷”、“小杜”的涉嫌盗版光碟10760张，时间分别为2010年10月9日及10月28日。
张庆所非法经营案张庆所非法经营案北京市海淀区人民法院刑事判决书2019海刑初字第3126号公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人张庆所，男，1967年5月20日出生于河北省新河县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省新河县西流乡苏田村424号。
因涉嫌非法经营于2019年6月2日被羁押，同年7月5日被逮捕。
现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人霍恩平，北京市威灵律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检经诉字[2019]第1005号起诉书指控被告人张庆所犯非法经营罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。
本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。
被告人张庆所及其辩护人霍恩平到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控被告人张庆所于2019年6月2日14时许，在本市海淀区上地南路朱房桥马路边向他人贩卖盗版光盘时，被抓获，并当场起获、及光盘1520张。
经鉴定，起获的光盘均系非法出版物。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有物证照片、书证材料、证人李保军、李明、邓卫宣证言、北京市新闻出版局音像制品、电子出版物审查鉴定等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张庆所违反国家规定，以营利为目的，贩卖非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪，应予惩处。
辩护人的辩护意见，本院酌予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十三条、《中华人民共和国刑法修正案》第八条及《最高人民法院》第十一条、第十二条第二款第三项的规定，判决如下被告人张庆所犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元。
刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2019年6月2日起至2019年12月1日止。
罚金于本判决生效后第二日起3个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
刑法分论练习试卷1(题后含答案及解析)题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题，每题1分，共50分。
1．某国家机关工作人员甲借到M国探亲的机会滞留不归。
一年后甲受雇于M国的一个专门收集有关中国军事情报的间谍组织，随后受该组织的指派潜回中国，找到其在某军区参谋部工作的战友乙，以1万美元的价格从乙手中购买了3份军事机密材料。
对甲的行为应如何处理?A．以叛逃罪论处B．以叛逃罪和间谍罪论处C．以间谍罪论处D．以非法获取军事秘密罪论处正确答案：C解析：本题考查间谍罪与相关犯罪的区分。
首先，甲不构成叛逃罪，根据《刑法》第109条的规定，叛逃罪是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。
而本题中甲是借到M国探亲的机会在境外叛逃，而不是在履行公务期间因而不构成叛逃罪。
故选项A、B都可排除。
其次，甲接受M国一个收集中国军事情报的间谍组织指派潜回中国收买军事情报的行为构成间谍罪。
间谍罪(《刑法》第110条)，是指参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。
显然，甲受雇于M国间谍组织并受其指派潜回中国购买军事情报的行为，是完全符合间谍罪的犯罪构成的。
再次，如果行为人参加了间谍组织或者接受了间谍组织任务以后，又实施了刺探、收买、窃取、非法提供国家秘密或情报或进行其他破坏活动的行为又触犯其他罪名的，根据通说，这种情况按间谍罪一罪处理，因为参加间谍组织的目的就是为了实施其他犯罪活动。
因此对甲的行为应适用间谍罪定罪处罚，而不能实行并罚。
上述情形属于刑法理论上的吸收犯，参加间谍组织的目的就是为了实施各种其他犯罪活动，接受间谍组织任务以后自然要实施任务(原因行为和结果行为的牵连)，吸收犯的处断原则就是从一重罪处断。
就本题而言，甲的行为触犯的两个罪名——间谍罪和为境外收买国家秘密情报罪(《刑法》第111条)。
知识产权案件刑事司法疑难问题研究随着知识产权在知识经济中重要地位和作用的日益凸现，知识产权也日益成为违法犯罪分子关注的焦点和失范行为频发的高危领域。
我国现行刑法虽对侵犯知识产权犯罪作了明确规定，但正如世界上不可能有两片完全相同的树叶一样，世界上也绝对不可能有两个完全相同的知识产权犯罪个案，对于知识产权犯罪的立法解读和司法适用，无论在学界还是司法实务领域，均存在着诸多争议困惑。
基于此，笔者拟以知识产权犯罪的危害本质为切入点，就知识产权犯罪刑事法律适用的疑难问题进展研析，以求教于同仁。
一、知识产权犯罪的本质囿于“定性加定量”的定罪标准传统，我国现行刑法和司法解释对于知识产权犯罪，均设置了相应的数额或数量定罪门槛即罪量因素。
例如，对于假冒注册商标行为，立法要求，必须“情节严重”，才能以犯罪论处。
至于“情节严重”的把握，年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律假设干问题的解释》（以下简称“《解释》”）明确指出，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。
而销售明知是假冒注册商标的商品，那么须销售金额“数额较大”即5万元以上，才能定罪处分。
笔者认为，知识产权犯罪罪量设置的科学性和合理性问题，关键在于对知识产权犯罪危害本质的把握。
只有当知识产权犯罪的本质是或者主要是侵犯财产法益的犯罪时，以财产犯罪的定罪标准观照知识产权犯罪罪量因素的立法设置及其司法适用，才能谓之科学；反之那么不然。
从理论上看，知识产权的刑事法律保护一般是基于以下两种理论：一是保护私人财产权；二是维护竞争秩序。
各国的差异就在于保护的重点偏重于哪一种利益。
美国的刑事理论偏重于前者，认为知识产权是一种个人所拥有的无形财产权，严重侵犯知识产权的行为将给所有人造成严重的经济损失；同时一定的知识产权又涉及社会的公共利益，如损害消费者利益，减少相关工业的投资数量和减低开展速度，从而出现工人失业，或就业时机减少等。
非法出版物的认定、识别非法出版物，是指违反出版物禁载事项规定的出版物。
非法出版物的认定和处理，是打击非法出版活动的重要环节，是政策性很强的工作。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场，严厉打击犯罪活动的通知》以及新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》等法规文件，对非法出版物的认定与取缔做出了明确规定。
一、对非法出版物的认定：（一）非法出版物是指：凡不是合法出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等；以买卖书号、刊号、版号、违反协作出版、代印代发规定从事出版投机活动印制的出版物；非出版单位未经出版行政机关批准编印、翻录供内部使用的图书、报刊、音像带等；内容淫秽、反动的出版物；（二）非法出版物的形式主要有：伪称根本不存在的出版单位印制的出版物；盗用国家批准的出版单位名义印制的出版物；盗印、盗制合法出版物并在社会上公开发行销售的；在社会上公开发行而不署名出版单位或署名非出版单位的；承印者以牟取非法利润为目的擅自加印、加制的出版物；被明令解散的出版单位成员擅自重印或以原编辑部名义出版的出版物；其他非出版单位印制和公开发行的出版物；以买卖书号、刊号印制发行的出版物；违反协作出版或代印代发的规定从事出版投机活动而印制、销售的出版物。
二、非法出版物的识别零售书店的进销业务人员，如能基本掌握非法出版物的识别方法，一般就可以防止在进销业务活动中上当受骗。
非法出版物的识别要点是：（一）查看封面、插图和广告。
新闻出版署规定严禁用色情、凶杀的文字和图画招待读者，而黄色书刊的封面大多刊有色情、淫秽、凶杀、暴力等刺激性画面；非法刊物还往往在封面上标出挑逗性目录，甚至以目录代替刊名，或目录的字体大于刊名；有的刊物的期、卷号有意搞得模糊不清，以便长期销售，这些非法刊物的插图也往往印有色情、淫秽、恐怖、凶杀画面。
（二）查看版权页。
其中包括：一看版权页的版本记录项目是否符合规定，著录是否准确、完整， 1991年9月以后出版的图书，版权页（或扉页上）未印出版社重新登记证号的，一般均为非法出版物。
一、侵权盗版行为的网络变异：网络著作权刑法保护的内在动因复制权是著作权人的核心权利。
在传统媒体环境下，复制需将作品固定于有体物上进行物质性再现。
“权利人可以通过控制有形的复制行为而控制后续的传播路径，并且在控制复制行为中收回成本实现利益”①，这决定了其作品传播成本高昂、传输速度缓慢和传递范围有限。
但是，借助于数字化技术，几乎所有的传统作品都可以以一种虚拟化的数字符号形式存在于网络空间中，由此催生出许多网络作品类型如数据库、多媒体网页等。
网络使作品摆脱了物质载体，实现了作品传播成本的低廉、传输速度的飞跃和传递范围的拓展。
与此同时，“网络还能够实现作品的‘按需’传播”②。
人们可以根据自身需求，在选定的时间和地点获取作品。
但是，正由于网络传播的超越地域性、实时交互性等特征，网络侵权盗版行为的表现更为复杂、影响更为广泛，极大地挑战着传统著作权刑法保护体系。
1.网络侵权盗版行为方式新型化传统侵权盗版，无论是印刷盗版书籍还是制售盗版光盘，其行为方式均限于对他人作品进行物质性的复制、发行。
网络侵权盗版突破了物质载体和固定场所的限制，其凭借光纤通信技术可在瞬间将数字化作品进行全球化传播。
在印刷时代，捣毁制售窝点在打击侵权盗版中能起到釜底抽薪的效果，但在数字化时代，关闭盗版网站对于阻止侵权作品的网络扩散而言收效甚微。
随着网络技术的推陈出新，新型侵权盗版行为方式不断出现，给发现和认定侵权行为及其责任带来了困难。
2.网络侵权盗版主体两极化实施网络侵权盗版需要一定的专业技术，如能够利用网络采集盗版资源，进行信息编设等。
随着网络技术的普及，这些技术门槛明显降低，使网络侵权盗版主体呈现“大众化”趋势。
与此同时，数字化作品由发布者上传、接收者下载，其发布和接收并非直接对接，而是由网络服务提供者这一信息传输中枢构架起二者之间的信息网络通道。
网络服务提供者是“为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体”③，其通常是消极中立的，但有时其行为会越过法律界限而成为著作权侵权的帮凶。
贩卖盗版光盘行为如何定性2011年6月出版的《刑事审判参考》总第78集刊登的凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案，其基本案情为被告人凌永超无证贩卖光碟11240张，经鉴定所有光盘均为盗版光碟，作者将贩卖盗版光盘行为认定为侵犯著作权罪。
在此，笔者认为不应以侵犯著作权罪定罪，而应以销售侵权复制品罪定性，这才能体现罪刑法定、罪刑相适应原则。
当前关于贩卖盗版光盘定性问题存在三种分歧意见:一种意见认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的适用原则，但是由于销售侵权复制品罪的入罪标准较高，在罚不抵罪的情况下，可适用重罪即非法经营罪。
第二种意见认为，该行为触犯了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，二罪也属于法条竞合关系，同样在特殊情况下可适用重罪，以侵犯著作权定罪量刑。
[1]第三种意见认为，依据刑法第二百一十八条的文理解释，该行为只能依法认定销售侵权复制品罪。
[2]笔者以为从罪刑法定原则出发，销售盗版光盘构成销售侵权复制品罪是毋庸置疑的，但在司法实务中由于该罪入罪标准相对较高，而且违法所得实践中的确难以查实，造成实务部门以法条竞合为理由，坚持重法优于轻法原则，贩卖盗版光盘行为往往以非法经营罪和侵犯著作权罪定罪量刑，笔者以为这是一种错误的法律适用，其后果将会造成销售侵权复制品罪的虚置，以及刑法第217条、218条法律适用的混乱。
一、贩卖盗版光盘的行为不应定性为非法经营罪凌永超案例中，作者从法律、司法解释的内容出发对此做了充分的阐述。
虽然销售盗版光盘的行为一定程度上具备非法经营的性质，但是并不是所有的销售盗版光盘的行为都能认定为非法经营罪。
[3]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对销售明知是刑法第218条规定的侵权复制品的行为作了明文规定，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚，且设定了本罪的起刑点标准。
第11条的规定是指对于“本解释第l条至第10条规定以外的‘其他非法经营非法出版物的行为’，应当以非法经营罪论处。
可见，第11条规定的内容并不涵盖第1条至第10条的规定，两者不存在重合或者交叉关系。
可见销售侵权复制品罪与非法经营罪并不属于法条竞合关系。
另外，笔者认为，从非法经营罪的整体来看，刑法第二百二十五条一至三项对非法经营罪的对象范围作出了明确的规定，包括专营、专卖物品，进出口许可证，以及证券、期货、保险业务等，虽然有第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的规定，但非法经营罪一般所侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序，该客体的外沿与内涵应受到法律的严格限定，刑法适用不能任意的扩大，而应限制在必要的范围之内。
从非法经营罪前三项的规定中，可以发现本罪犯罪对象大多是关系国计民生的重要物品或业务，而并非所有未经行政许可、违规从事经营活动都可纳入非法经营罪的范围。
在这里，一般的影视剧、电视剧盗版光盘显然不具有关系国计民生而被禁止销售的物品属性，如果将贩卖此光盘行为认定为非法经营罪，存在罪质不符的问题。
[4]同时，若贩卖盗版光盘的行为能够成立非法经营罪，那么必然出现一个矛盾，当涉案光盘数量较小时, 依法达不到销售侵权复制品罪的起刑点, 不构成轻罪, 却完全可能因为非法经营罪的起刑点标准低, 反而成立重罪。
因为销售侵权复制品罪的入刑标准是违法所得数额达十万元以上，而按照当前盗版光盘的市价，其数量至少要达几万张，其法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。
但非法经营罪500张盗版光盘即可构成此罪，而2500张即在五年以上量刑，最高刑可达到15年。
同一行为，却在处刑上存在如此大的差异，无异于破坏了刑法的协调性和公正性。
二、贩卖盗版光盘的行为不能定性为侵犯著作权罪凌永超案例中，作者认为贩卖普通侵权盗版光碟的行为应定性为侵犯著作权罪的理由是：刑法第二百一十七条的规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，……（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”，而《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。
该规定明确了，单纯的发行行为也能成立侵犯著作权。
而两高、公安部于2010年1月份出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中更是明确规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
因此，贩卖普通侵权盗版光盘的行为属于发行的一种方式，应该以侵犯著作权罪定罪量刑。
[5]不难看出，上述理由仅从“发行”行为的内涵出发，笼统的将贩卖普通侵权盗版光盘的行为归入到侵犯著作权罪的规制范围，却并未阐述该行为为何不认定为销售侵权复制品罪的具体理由。
笔者认为，从立法的本意、犯罪构成及罪刑相适应等角度出发，贩卖普通侵权盗版光盘的行为应认定为销售侵权复制品罪。
1、从立法过程来看， 1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月1 6日《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。
1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪，包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，也从原先的投机倒把罪中分离出来。
可见，销售侵权复制品罪虽与侵犯著作权罪同样归于侵犯知识产权罪类之下，但是销售侵权复制品罪从设立之始便独立为罪。
不可否认，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间关系密切。
从行为的发展阶段看，复制、发行行为在先，是源头行为，销售行为在后，是后续行为，鉴于销售的前提是有侵权产品，客观上上述两个行为具有一定的关联性，因而从广义上讲，销售侵权复制品也是侵犯著作权的一种形式。
但同时，从犯罪学的角度分析，复制、发行行为是上游犯罪，销售行为是下游犯罪，从行为的社会危害性上看，一般而言，上游犯罪行为比下游犯罪行为性质严重，作为上游行为的复制、发行行为实质上是对著作权人权益的直接伤害，而作为下游行为的销售实际上是依附于上游行为的，对于著作权的侵犯相对于上游行为来说，具有间接性，当然此处所讨论的销售行为是与上游复制发行无犯意联系的单纯销售行为。
显而易见，社会上常见的直接对他人享有著作权的作品进行印刷、出版、发行的行为与小摊小贩从他人处购得盗版光盘再进行销售的行为，在社会危害性上是不同的。
在对行为的危害性质的评价上，我们理应对源头行为与后续行为有所区分。
而立法也正是考虑到这一点，特地将作为后续行为的销售与源头行为复制发行相分离，区别于侵犯著作权罪而单独成立销售侵权复制品罪。
“销售”与“复制发行”一直以来具有不同的罪名，因而，司法实务应当尊重立法的延续性和刑事立法的合理性。
而两罪的刑罚标准也体现了此一立法本意。
刑法第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，……违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
而刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
不难看出，侵犯著作权罪比销售侵权复制品罪量刑档次高。
可见，将销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪相区别是对罪刑相适应原则的体现，因此不能简单的以侵犯著作权罪对销售侵权复制品罪加以涵盖。
2、从两罪的犯罪构成要件来看，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪不存在竞合关系。
两罪的区别表现为三个方面：（1）主体的不同，销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位；而侵犯著作权罪的主体是侵权复制品制作者本人，或与制作者事前通谋的发行者或销售者。
（2）犯罪的对象不同，销售侵权复制品罪中的犯罪对象是侵权的复制品，是不合法的作品；而侵犯著作权罪中的犯罪对象是著作权人享有著作权的作品，该作品本身是合法的。
（3）侵权的方式不同，侵犯著作权中的复制发行是一种直接侵权行为，而销售侵权复制品罪中的销售是一种间接侵权行为。
虽然新的司法解释将“零售”纳入到了“发行”的内涵之中，但是该“零售”与销售侵权复制品罪的“销售”并不等同。
上文已经分析了“销售”与“复制发行”的罪质轻重问题，既然新的司法解释中的发行将零售、批发、总发行等客观行为等同起来予以量刑，笔者以为该零售应当具有与批发、总发行一致的危害性，应当是直接的侵权行为，即应以理论界中“首次销售”来加以理解。
而销售侵权复制品罪中的“销售”应该是一种间接侵权行为，是把复制发行者制作或出售的作品通过再次出售的方式流向社会，因而是连接复制发行者与消费者之间的一个中间环节，为复制发行者完成侵犯他人著作权犯罪起到帮助作用。
两者的危害性是截然不同的。
可见上述案例中被告人贩卖盗版光盘的行为完全符合销售侵权复制品罪的构成要件。
如果简单的将销售行为涵盖入发行行为，而将贩卖盗版光盘的行为以侵犯著作权罪定罪量刑，加之侵犯著作权罪的起刑点较低，那么我们不禁要问，何种情况下才能以销售侵权复制品罪定罪量刑？势必使得销售侵权复制品罪虚置，从某种程度上讲是更改了刑法，直接取消了销售侵权复制品罪。
刑法司法解释是在遵从立法本意和法律规范的实质对刑法条文及其具体应用的解释，不是新规范的创制。
不得将法律规定为“有”的事物解释为“无”，将“是”的法律规定解释为“否”。
[6]三、贩卖盗版光盘行为应认定为销售侵权复制品罪若仅因为其实践操作困难，而笼统的以非法经营罪、侵犯著作权罪定罪量刑，则有轻罪重判之虞，易造成罪刑失衡，破坏刑法的公正性。
笔者认为知识产权被侵犯时, 刑法并非唯一救济手段，民事法律、行政法规的介入同样具有禁止效果，因此贩卖盗版光盘的行为应认定为销售侵权复制品罪，如果没有达到入罪标准，可以动用民事、行政手段。
另外，可以参考侵犯著作权罪、非法经营罪等，增加规定销售侵权复制品罪以销售金额、销售数量认定的定罪量刑标准，以及举证责任的倒置等证明方法，从而解决司法实践中该罪的适用难题。
[1]谷翔、柏浪涛:《销售侵权复制品罪若干问题之澄清》，载《法律适用》，2004年第12期第31页.[2]肖中华:《侵犯知识产权罪认定若干问题研究》，载顾有荣主编：《经济刑法1》，上海人民出版社2003年版，第200页。
