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跨境电信网络诈骗犯罪的司法认定难题及其破解——以Y 省33个案例为分析样本李珞宁摘要：对近年来Y 省33个跨境电信网络诈骗犯罪案例的分析显示，Y 省跨境电信网络诈骗犯罪集团化、隐蔽性特征显著。
这是共同犯罪与犯罪明知认定困难的重要原因。
对共同犯罪进行认定，涉及诈骗犯罪关联犯罪行为和帮助信息网络犯罪行为的定性问题，情形较为复杂，视具体情形具体裁判。
犯罪明知的认定应明确的是，不要求行为人认识到具体犯罪类型，只要其认识到自己在为犯罪提供帮助、支持，即可以认定行为人具有明知进而认定其应负刑事责任。
关键词：跨境电信网络诈骗犯罪；司法认定；共同犯罪；犯罪明知中图分类号：D924.3文献标识码：A 文章编号：1674-5612（2022）02-0119-10一、问题的提出新冠疫情爆发以来，与各类犯罪呈下降趋势不同，网络诈骗不减反增，在目前全国疫情防控常态化背景下，电信网络诈骗持续呈现高发态势，已成为犯罪数量上升最快、对我国人民群众财产安全造成巨大威胁的突出犯罪类型［1］5。
而作案地域跨境化已成为当前电信网络诈骗犯罪的显著特征，跨境电信网络诈骗犯罪的非接触性和跨境性也衍生、诱发了一系列上下游犯罪，在其周边围绕着中心的诈骗犯罪形成了一条产业链［2］44。
早在2016年最高法、最高检、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《电诈意见》（一）”）第2条（二）中便将“在境外实施电信网络诈骗”作为酌定从重处罚情节，2021年最高法、最高检、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二）（以下简称“《电诈意见》（二）”）中又增加了对境外诈骗犯罪及帮助诈骗犯罪行为进行处罚的规定。
但法律法规的滞后性决定了其必然无法自如应对手段多样、变化多端、隐蔽性极高的跨境电信网络诈骗犯罪，此类犯罪侦查难、取证难、认定难几乎是公认的问题，也是一直困扰司法办案机关的难题［3］89-90。
帮助行为和日常生活中立行为的界限摘要中立的帮助行为虽为日常生活或者业务行为中的惯常现象，但也可能对正犯的实行行为起到促进效果。
绝大多数的中立帮助行为因不能使法益的侵害实质地危险化，且均符合社会共同体生活的目的，不构成犯罪。
因此，本文试图从犯罪构成的理论角度提出具体的帮助行为和日常生活中立行为的界限，从中外学说的比较出发，提出笔者自己的见解。
关键词帮助犯中立行为处罚界限传统的帮助犯构成要件理论认为，行为人主观上有帮助的故意，客观上实施了帮助行为，帮助行为与正犯行为、结果之间存在促进的因果关系，即应肯定帮助犯的成立。
而某些日常生活中一种外表无害的“中立行为”，在客观上却可能对他人犯罪的实行起到了举足轻重的促进作用。
因此，本文所要探讨的其中界限的命题，即：从法规范的角度，如何区别中立的帮助行为与帮助犯，或者说哪些表面无害的中立行为可以“入罪”？一、日常生活中立行为的概念日常生活中，有些外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，在德日刑法理论上被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业上的相当的行为”或者“中立的行为”。
我国台湾地区学者将其称为“中性帮助行为”。
这些“中立行为”所以区别于一般日常生活行为在于它们直接或间接地参与了犯罪行为与结果之间的因果链条，而从表面上看，行为人处于“中立”的立场上，即没有显性的证据表明行为人积极追求危害结果的发生或帮助实现其中任何一方的利益，其行为以日常生活行为的形式存在。
二、理论检讨（一）主观说1.确定故意vs不确定故意不确定故意是基于意识要素和意志要素不明而提出的一种语义暧昧的概念。
具体来说，在意识要素和意志要素上都存在“不确定”的情况。
就意识要素而言，行为人是否确定地认识到正犯必然会实施相应的犯罪行为；就意志要素而言，行为人是持确定的追求态度还是不确定的放纵态度。
按照这种限制说，若行为人从意识要素上便不确定正犯确定会实施犯罪行为，行为人便不可能成为帮助犯。
法学者对于行为人实施的中立帮助行为是否应当处罚，一直存在很大的争议。
我国2013年全国司法考试在刑法部分出了这样一个选择题：五金店员工甲观看乙、丙两人在店门前互殴，乙在殴打过程中掏钱向甲购买一个羊角锤，店员甲在卖给乙羊角锤的过程中说：“你打伤人和我无关”，乙在互殴过程中利用该锤将丙打成重伤。
甲将锤子卖给乙属于正常的销售行为，不应当属于共犯。
这一选项设定是目前刑法学界关于中立帮助行为的可罚性争议的缩影。
2014年温州一位出租车司机目睹一15岁女乘客被强奸而没有援助，2015年深圳快播科技有限公司在明知网络用户使用者利用其软件系统下载、搜索以及发布侵犯著作权和播放色情视频的情况下放任不管，此类案件层出不穷，但我国对于中立行为的研究目前处于初级阶段，法律文件都没有涉及到中立帮助行为。
因此中立帮助行为的可罚性认定也就成了一个难题。
一、中立帮助行为概述（一）中立帮助行为的内涵。
一般情况下的犯罪行为，都存在受害人和加害人，对于危害公共安全等这类犯罪行为可以将社会作为受害方，而进行中立帮助的行为人不属于加害人或受害人，而是处于一种“中立”状态，其行为本意并不是为了帮助任何一方，而仅仅是为了谋取非犯罪性质的个人利益，但客观上对他人的违法犯罪行为产生了帮助作用，就应当属于中立帮助行为。
（二）中立帮助行为的特征。
在社会生活中中立帮助行为已经屡见不鲜，该行为主要具备以下三个特征，第一地位上的中立性，实行中立帮助行为的行为人在主观上虽然已经预见到了犯罪行为或者犯罪结果的发生，但不带有倾向于任何一方的感情色彩，当然这种中立只要求表面上的中立，而不要求实质上的中立。
第二是帮助性，在满足中立性的前提下，行为人实施的中立行为在一定程度上有助于犯罪结果的产生，也就是说中立行为提高了法益受到侵害的可能性。
这种帮助性可以是客观物质上的帮助，比如羊角锤案；也可以是主观精神上的支持，比如出租车案和快播案。
第三是帮助对象的违法犯罪性，这也是中立帮助行为的关键特征，但帮助对象的违法犯罪性并不意味着中立帮助行为必然承担法律责任。
谎称能变钱却调包骗财如何定性作者：吕磊来源：《法制博览》2013年第08期【关键词】调包骗财；定性一、案情2011年5月，王某听说本村来了个“神人”张某能变钱，便决定去试试。
王某拿出2元人民币交给张某，张某当场便变了两张100元钞票给了王某。
王某很惊喜，于是拿出事先准备好的5万元现金让张某帮助变更多的钱。
张某将钱用红纸包好，念叨一番后，说变好了，并嘱托王某回家后才能打开，否则就不灵了。
王某匆匆忙忙回家打开，却发现只剩几沓白纸，于是报警。
张某携带5万元现金逃匿，后被公安机关抓获。
二、分歧本案在审理过程中对张某的行为如何定性，存在两种意见：第一种意见认为，被告人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，让被害人陷入错误认识，以为被告人真的能够把钱变多。
于是被害人便把5万元现金交给被告人，让被告人变更多的钱。
这些都是诈骗的行为，应当定性为诈骗罪。
第二种意见认为，本案被告人是利用欺骗的手段，使得被害人相信有变钱的本领，之后又通过秘密调包窃取的方法，使得被害人丧失对5万元现金的占有和控制，从取得赃款的过程来看，秘密窃取具有更为重要的作用，因此应当定性为盗窃罪。
三、评析（一）盗窃罪与诈骗罪的区分通过对盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件要素比较可以看出，它们在犯罪客体、犯罪主体与主观方面是一致的，都是把他人占有的财物，通过犯罪方法变成自己占有的取得型财产犯罪。
但前者是违反被害人意志取得财产的犯罪，后者是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。
被害人是否基于有瑕疵的同意交付财物是诈骗罪和盗窃罪相区别的根本标志。
（二）张某行为的法律定性其一，张某的行为不应认定为诈骗罪。
从上述诈骗罪的犯罪构成要件可以看出，要成立诈骗罪被害人必须基于错误认识处分财产。
那何为诈骗罪罪中的处分行为。
笔者认为，处分财产的行为不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），如果要求受骗者具有转移所有权的意思，那么诈骗罪的成立范围会过于狭窄，不利于有效的打击犯罪。
诉讼诈骗之定性分析作者：闫雨黄华生来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第12期一、基本案情2007年8月24日，江西荑江医药有限公司(以下简称美江公司)总经理梅某因资金周转问题向徐某借款x 7Y~LA，民币，井约定一个月后归还。
到期后，徐某多次讨要未果，使萌发报复梅某的想法，复印了谊张借条，2008年5月初徐某利用其妻替荚江公司办理贷款保存荚江公司印章之机，在借条的原件上加盖荚江公司的公章、法定代表人章，然后又找到律师雷某商量，共同伪造了以荚江公司为担保人的协议书并加盖荚江公司的公章、法定代表人章。
2008牟5月16日，梅某连本带息共计32万元人民币还给了徐某，徐某则将复印伪造的借条还给了梅某。
2008牛5月19曰，雷某在明知梅某已经将欠款全部还给徐某后，仍帮助徐某以加盖美江公司公章及法定代表人梅某印章的借条原件及伪造的协议书，向南昌市西湖区人民法院以借贷纠纷为由提起民事诉讼，要求荚江公司还款共计557500元。
法院依法受理后。
根据徐某的申请将荚江公司妁资金账户冻结，导致荚江公司经营困难。
后来查明，这是一起徐某和雷某策划实施的诉讼诈骗案。
二、分歧意见第一种意见认为，徐某、霄某构成诈骗罪(未遂)。
理由是诉讼诈骗属于三角诈骗，宜将该行为定性为诈骗罪。
第二种意见认为，徐某无罪，雷某构成帮助伪造证据罪。
理由是，最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日(关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复)作了相关规定。
第三种意见认为，徐某、雷某无罪。
理由是帮助伪造证据罪情节严重无明文规定，该案诈骗未成功，情节未达严重，因此，徐某、雷某均不构成犯罪。
三、评析意见笔者同意第一种意见。
(一)以诈骗罪定性之理由徐某、雷某的行为是一种典型的诉讼诈骗行为。
所谓诉讼诈骗是指行为人以非法占有为目的，以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述，出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产或财产上利益的行为。
论技术中立行为的犯罪边界作者：陈洪兵来源：《南通大学学报·社会科学版》 2019年第1期2016年9月13日,北京市海淀区人民法院一审判决认定,快播公司及其主管人员王欣等四人构成传播淫秽物品牟利罪;2016年12月15日,北京市第一中级人民法院二审裁定,驳回上诉,维持原判。
有“互联网色情犯罪第一案”之称的“快播案”至此似乎尘埃落定。
然而,“技术中立”及“中立的帮助行为”可否成为该案的有效抗辩,对“网络色情”的严厉打击是否会影响中国互联网产业的未来发展甚至国家竞争力的提升,“快播案”中的行为性质是作为还是不作为、判决以不作为定性是否有违法不溯及既往和罪刑法定原则,该案电子证据是否存在鉴真缺陷、有罪判决是否有悖“疑罪从无”原则等问题,仍存在巨大的争议。
本文拟从技术中立原则、中立的帮助行为等方面人手,论证“快播案”有罪判决之不当,探讨网络技术中立行为的刑法边界,以鼓励网络技术创新,保障中国未来互联网产业的快速、健康发展,提升国家竞争力。
一、技术中立原则(一)技术中立原则的由来1984年,美国联邦最高法院在著名的“索尼( Sony)案”中确立了“技术中立原则”,即,某项产品或者技术是被用于合法用途还是非法用途,并非产品或者技术的提供者所能预料和控制,因而不能因为产品或技术成为侵权工具而要求提供者为他人的侵权行为负责。
不过,在“纳普斯特( Napster)”一案中美国法院却肯定了帮助侵权的责任。
上述美国两个典型判例的启示是:如果产品本身属于技术创新,而且具有实质性非侵权的用途,即主要用于合法的用途,则该产品的提供具有合法性,不负帮助侵权责任;但如果对用户具有持续的控制力,即有能力采取相关措施以制止可能的侵权,则可能承担帮助侵权的责任。
(二)“避风港规则”与“红旗标准”“技术中立原则在网络著作权领域为技术服务提供者构筑了‘避风港’”。
“避风港规则”,也称“安全港规则”,是指网络服务提供者在特定条件下不承担侵犯著作权的损害赔偿责任的制度,其立法最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》(DMCA),后被其他国家所借鉴,目前已经成为国际上普遍的认识和做法。
试论帮助行为的定性与处罚【摘要】犯罪过程中同时会涉及到很多实施帮助行为的人，对于这些帮助行为究竟如何定性成为司法实践中的一大难题。
本文以案例作为切入点，探讨帮助行为在犯罪过程中的具体认定和处罚问题，并且针对实践中出现的问题提出自己的观点和建议。
【关键词】帮助行为；犯罪；案例2010年，行为人郭某、刘某、蒋某三人到外地买了三辆宝马。
回到本地后通过他人联系本地的某汽车销售公司开具虚假的购车合同、首付款的收据以及在发票上盖章。
三人到银行分别贷出款后交给该公司，而该公司从中收取一定手续费用后，将剩余款项转交给三名贷款人。
据调查，行为人郭某、刘某、蒋某分别在银行贷款80万，该本地汽车销售公司法人王某共参与贷款240万。
目前，郭某、刘某、蒋某的贷款按期偿还，尚未造成银行严重损失。
根据刑法第一百七十五条规定以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
本案中，三名贷款人的行为尚未达到构罪标准，而那么对于王某这类的帮助行为究竟应该如何定性呢？一、帮助行为的认定日常生活中常见的明知他人犯罪而提供帮助的行为，例如商店的营业员明知他人为犯罪做准备而卖给其工具；中介机构明知人犯罪提供虚假的证明文件；以及像本案中的汽车销售公司的法人王某明知他人骗取银行贷款仍然出具相关文件等以业务活动为名的帮助行为。
那么这样的帮助行为在不单独构成刑法所规定的犯罪的条件下，是否构成实行犯所实施犯罪的帮助犯？如何判断该帮助行为是否具有可罚性？帮助行为与实行行为在法益侵害方面的区别在于，帮助行为对于危害结果产生的作用力是间接的，不同于实行行为直接对犯罪对象产生危害结果。
中立帮助行为出罪根据—六个案例与五个司法解释悄悄法律人 1周前作者 | 陈洪兵东南大学法学院教授来源 | 《四川大学学报》（哲社版）2021年第4期摘要：中立帮助行为人主观上存在明知，客观上促进了他人犯罪，因此，中立帮助行为的出罪根据只能是客观行为本身；中立帮助行为本身不是犯罪行为，不符合帮助犯的客观违法构成要件，他人利用之实施犯罪的，根据溯责禁止原理，应属于故意的正犯的自我答责的领域。
我国有关共犯的司法解释规定，明知他人实施犯罪还为其提供贷款、资金、原材料、机器设备、运输、仓储、保管、邮寄、生产经营场所等帮助的，成立相关犯罪的共犯，这似乎说明我国司法实务在中立帮助行为处罚问题上，采取了与国外限制中立帮助行为处罚范围的趋势背道而驰的立场。
其实不然，这类规定只是一种“注意性规定”，旨在提醒司法工作人员不要忽视对深度参与他人犯罪，原本就符合帮助犯成立条件的犯罪团伙成员的打击，而非意味着将从事具有中立性质的日常生活行为、正常业务活动的人作为共犯“一网打尽”。
关键词：共犯司法解释；中立帮助行为；帮助犯；客观归责目次一、问题的提出二、中立帮助行为的出罪根据三、共犯司法解释的再解释四、中立帮助行为的具体事例分析五、总结一、问题的提出（六个案例）案1“出售机械设备案”：甲明知乙一直在生产、销售假冒伪劣烟草制品，还向其出售生产烟草制品的通用机械设备。
问题：甲应否构成相关犯罪的共犯？案2“运输伪劣皮鞋案”：专门从事货运业务的丙，明知丁委托其运输的物品系假冒他人注册商标的伪劣皮鞋，仍予以承运。
问题：丙应否成立共犯？案3“出租门面房案”：张三明知李四专门从事假冒伪劣烟酒批零兼营业务，仍将自己所有的门面房出租供其经营使用。
问题：对张三能否以共犯论处？案4“车贷首付融资案”：王某为向银行申请无抵押车贷而编造虚假材料。
赵某明知王某没有偿还银行贷款的能力和意愿，但为了赚取高额利息（月息三分）仍借钱给王某支付购车首付款（车价的50％）。
现代商贸工业２０２１年第１期１３７㊀作者简介:陆佳蕾,女,华东政法大学刑法学在读研究生,主要研究方向为刑法学.论偷换二维码侵财行为的定性问题陆佳蕾(华东政法大学刑事法学院,上海２０００４２)摘㊀要:本文列举了实践中引起争议的偷换二维码案,对二维码案的定性主要存在盗窃罪与诈骗罪两种观点.接着主要从两罪的犯罪构成要件去分析二维码案的犯罪行为.通过分析,发现二维码案构成盗窃罪而不能构成诈骗罪.关键词:偷换二维码;盗窃;诈骗中图分类号:D ９㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀d o i :１０．１９３１１/j ．c n k i ．１６７２Ｇ３１９８．２０２１．０１．０６３１㊀问题的提出实践中偷换二维码的案情大致如下:行为人甲趁商家乙不注意之时,将店铺收款的二维码调换为自己的二维码,从而获取原本应属于商家的货款近万元.对偷换二维码案的分歧主要集中在诈骗罪与盗窃罪的争论.支持偷换二维码案构成盗窃罪的主要有柏浪涛教授㊁周铭川教授等.柏浪涛教授认为本案构成盗窃罪,属于盗窃的直接正犯,盗窃的对象是商家的财产性利益.柏浪涛教授从否认本案中存在属于诈骗罪构成要素的处分意识出发,支持处分意识必要说,从而形成了上述 盗窃债权说 的观点.周铭川教授认为,就偷换二维码案件而言,一方面,其在本质上并不符合诈骗罪骗取他人财物 的本质特征;另一方面,该钱款原本应属于商家所有和占有,行为人通过秘密手段取得对该钱款的非法占有,本质上属于秘密窃取行为,构成盗窃罪.由此可见,周铭川教授形成了 盗窃货款说 的观点.支持偷换二维码案构成诈骗罪的主要有刘宪权教授㊁张明楷教授等.刘宪权教授认为, 二维码案 中犯罪行为的实质就是行为人利用偷换二维码的行为,让顾客产生错误认识,从而自觉自愿地通过扫码支付完成财物移转的行为.行为人通过隐瞒真相的欺骗手段最终取得了财物,完全符合诈骗罪的构成要件.由此可知,刘宪权教授的观点属于一般诈骗说,且受骗者是顾客.还有观点是属于一般诈骗说中的商家受骗,是商家产生了错误认识,从而使商家指导顾客完成了支付行为.但是,这两种观点都只关注了谁是受骗者,而未理清谁是被害者.在一般诈骗的场合下,受骗者和被害者是同一人.如果认为是顾客受骗,那么最终顾客取得了商品而支付了相应的价款,顾客并不是最终的被害者;如果认为商家是受骗者,那么商家并未对自己的财产进行处分,没有处分行为.因此,采用一般诈骗说解释偷换二维码案存在一定问题.在此问题存在的基础上,学者又转向了三角诈骗论.其中,一般的三角诈骗论认为,本案中,顾客处分的是本应该支付给商家的货款,具有处分权限,而商家是被害者,因此属于传统的三角诈骗.但是,本案中顾客处分的是自己所有的财产,而不是商家的财产,因此一般三角诈骗说也受到了质疑.张明楷教授随后提出了新型的三角诈骗理论,与一般的三角诈骗理论不同的一点在于受骗人处分的是自己的财产使得被害人遭受了损失.２㊀盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成问题分析关于本案是构成盗窃罪还是诈骗罪,我们主要是从两罪的犯罪构成去进行分析.本案在被定性为盗窃罪或者诈骗罪方面都存在难以解释的一些问题.２．１㊀构成盗窃罪的问题分析２．１．１㊀盗窃罪的行为对象是否包括财产性利益关于本案要定性成盗窃罪,第一个要解释的问题就是本案中盗窃的行为对象到底是货款这种实体的财物还是债权这种财产性利益,如果认为行为对象是债权,那么债权这种财产性利益能否成为盗窃罪的行为对象.这个问题在学界一直存在争议,持肯定说的学者主要有张明楷教授㊁黎宏教授等,持否定说的学者主要有刘明祥教授㊁童伟华教授等.随着互联网的发展,微信㊁支付宝等电子支付方式逐渐取代了实体货币支付方式,本案正是通过偷换二维码从而将收款方从商家变为了行为人,因此,在本案中不存在实体货币的交付,钱款都是在不同的银行账户内进行流转,本案的行为对象不是实体的财物而应该是商家对于顾客享有的债权这种财产性利益.那么,财产性利益到底是否能够成为盗窃罪的行为对象呢?张明楷教授一直持肯定说.他主要从作为盗窃罪对象的财物必须具备的特征来进行说明,其主张作为盗窃罪对象的财物必须具备三个特征:第一,具有管理可能性;第二,具有转移可能性;第三,具有价值性.财产性利益符合上述的三个特征,因此能作为盗窃罪的行为对象.黎宏教授主要从我国刑法的规定肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象.根据刑法总则第９１㊁９２条对 财产 含义的解释,尤其是第９２条的规定,即公民私人所有的财产表现,除了现金㊁房屋等生活资料政策与商法研究现代商贸工业２０２１年第１期１３８㊀㊀之外,还包括股份㊁股票㊁债券等表现为权益的财产.刘明祥教授则主要从盗窃罪的性质或特点(即构成要件)来否认盗窃罪的行为对象包括财产性利益.他主要是从财产性利益不可能被事实上占有这个角度,认为盗窃财产性利益不可能符合盗窃罪的构成要件.肯定财产性利益能够成为盗窃罪的行为对象,并不意味着就一定构成盗窃罪,我们还需要结合具体案情分析是否符合盗窃罪的构成要件.刘明祥教授已经是在盗窃罪的犯罪构成要件这个层面否定了财产性利益能够成为盗窃罪的行为对象,而行为对象只是犯罪构成要件中的其中一个要素而已.因此,单纯从盗窃罪的行为对象这个层面上来说,我们不能否认财产性利益能够成为盗窃罪的行为对象.至于,盗窃财产性利益能否构成盗窃罪,就需要分析其是否满足了盗窃罪的构成要件,这是以下要讨论的问题.２．１．２㊀刑法中的占有概念如何界定很多学者认为本案不能构成盗窃罪的最重要的一个理由就是如果认为本案侵犯的是财产性利益即商家对顾客的债权,那么对财产性利益的侵犯行为不能用传统的转移占有理论来解释,盗窃罪是转移占有型的犯罪,没有占有何谈盗窃?关于刑法中的占有概念,我国的通说一般是事实性的占有概念,一般认为刑法中的占有指的是一个人对于财物所具有的事实上的支配力,它承载着该人的自然支配意思.但是随着社会的发展,电子支付的渠道越来越多,例如存款㊁债权的占有问题越来越突出,我们需要与时俱进的理论来准确解释财产性利益的占有问题,这样才能准确定罪量刑.在学界,很多学者也注意到了这个问题,他们从事实性的占有概念逐渐转向了事实与规范并存的二重性的占有概念.除了判断事实上的支配力,我们还需要在规范层面上对这种控制力加以认可.马寅翔教授认为规范性的占有概念强调的是一种基于社会观念而产生的空间支配关系(分配领域),在规范性的占有概念中,分配领域属于判断占有存否的核心要素.很多学者认为本案不构成盗窃罪最主要的原因还是认为占有的对象必须是实体性的财物,而不能是财产性利益.说到底他们还是只承认事实性的占有概念,而忽略了规范性的占有概念.张庆立博士认为观念占有的理论缺乏合理性,其认为 刑法对占有的规定源自民法. 但是,刑法中的占有应该不同于民法中的占有,因为这两个部门法的任务不同,民法更多的是明确权利义务关系,而刑法的主要任务则是保护背后的社会规范关系,因此,正如马寅翔教授提出的那样,我们在讨论刑法中的占有概念时,不仅仅要关注事实性的支配力,还要关注基于一般社会观念的支配关系.从占有概念的二重性出发,我们应该肯定债权这种财产性利益也能成为被占有的对象.结合本案来看,我们需要明确的是商家到底是否占有了对顾客的债权.在本案中,顾客与商家存在着买卖合同关系,商家出卖商品,顾客支付价款,因此,当顾客获得商品扫码支付的时候,商家就享有了对顾客的债权,享有了取得货款的权利,处于债权人的地位.在规范性的视角下判断商家是否对债权拥有事实支配力,笔者认为此刻这笔债权一定是被商家所占有着的,这笔债权属于商家的支配领域内.因为如果没有行为人的偷换二维码的行为,通过顾客的二维码支付行为商家的银行账户内就获得了这一笔货款,商家随时随地都可以将这笔货款兑换成现金.二维码支付是一种移动电子支付方式,与现金支付等支付方式一样,都可以实现资金的转移,基于社会的一般观念,顾客取得了商品,通过二维码这种支付方式,使得资金从顾客的银行账户内流转到了商家的银行账户内,商家因此享有对账户内这笔资金的排他性的支配力,但是由于行为人的偷换二维码的行为,使得这笔货款流转进了行为人的银行账户内,因此,行为人通过秘密的换码行为,也就取代了商家的债权人地位.２．２㊀构成诈骗罪的问题分析我国通说认为处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键.但对于处分意识是否必要以及处分意识的内容在争议.我国的通说是处分意识必要说.我国的诈骗罪的犯罪构成要素之一就为被骗人基于错误认识处分财物.处分意识必要说更符合诈骗罪自我损害的特质.关于处分意识的内容,被骗人要认识到将自己支配的特定财产转移给行为人或第三者占有.在本案中,如果持一般诈骗说,无论认为是商家受骗还是顾客受骗,都不存在处分意识,因此不构成诈骗罪.如果认为是商家受骗,但实际上商家根本不知道自己的二维码被替换的事实,对于原本应该流转至自己账户内的货款最终流转至了行为人的账户内是不知情的,所以根本不存在处分意识;如果认为是顾客受骗,但实际上顾客认为自己是根据商家的指使将款项转入商家的银行账户内,其根本不能认识到自己将货款支付给了行为人,不具备处分意识要求的内容.如果认为本案构成三角诈骗,就算认为行为人通过换码这一行为使得顾客产生了错误认识,将原本应该支付给商家的钱款错误地支付给了行为人,那么顾客是否具有处分权限呢?关于处分权限要件,理论上存在不同观点,有主观理论㊁授权理论㊁阵营理论㊁综合理论等.其中主流观点是阵营理论.阵营理论认为,区别标准应当是以受骗人与行为人及受害者之间谁的关系更为紧密来判断.倘若受骗人与被害人关系更为紧密,那么行为人成立诈骗罪,如若不然,其成立盗窃罪.在本案中,受骗人即顾客与受害人商家之间的关系是否能达到比较紧密的标准呢?笔者认为是达不到的,因为阵营理论中认定关系紧密的主要有以下几种情形:受骗人得到了受害人的授权;受骗人是受害人财物的占有辅助人等.而在本案中,顾客与商家只是构成了属于比较松散的买卖合同关系,达不到类似上述关系紧密的标准.因此,我们不能认为顾客具有处分权限,能够处分商家的货款,因此,一般的三角诈骗理论也解释不通.现代商贸工业２０２１年第１期１３９㊀㊀㊀正是由于一般诈骗说以及三角诈骗说都无法解释本案,所以张明楷教授提出了新型的三角诈骗理论.但是新型的三角诈骗理论又能否解释本案呢如上文所述,我们不能认为顾客具有处分商家财物的权限,因此,新型的三角诈骗理论干脆直接说明受骗人处分的是自己的财产,这一点貌似能够避开受骗人处分权限的问题,但是这已经背离了三角诈骗理论的本质.三角诈骗理论的本质就是基于行为人的欺骗行为受骗人产生了错误认识并且在拥有处分权限的基础上处分了受害人的财物,张明楷教授提出的新型的三角诈骗理论已经完全背离了三角诈骗的本质.既然受骗人即顾客是处分了自己的财物,那么为什么是被害人即商家遭受了损失,在这一新的理论中根本解释不通.３㊀结语新型支付方式的产生催生了新型的犯罪行为方式,在刑法上也需要更与时俱进的理论来解释不同的犯罪行为.行为人通过秘密替换商家二维码的行为,将商家占有的对顾客的债权转移为自己占有,符合盗窃罪 打破原占有建立新的占有 的犯罪构成要件,因此本案宜认定为盗窃罪.参考文献[１]柏浪涛．论诈骗罪中的 处分意识 [J ]．东方法学,２０１７,(２):１０５Ｇ１０６．[２]周铭川．偷换商家支付二维码获取财物的定性分析[J ]．东方法学,２０１７,(２):１２２．[３]刘宪权,林雨佳．偷换二维码侵财行为应以诈骗罪定性[J ]．检察日报,２０１７,(１１):２．[４]张明楷．三角诈骗的类型[J ]．法学评论,２０１７,(１):２４．[５]张明楷．论盗窃财产性利益[J ]．中外法学,２０１６,(６):１４０７．[６]黎宏．论盗窃财产性利益[J ]．清华法学,２０１３,(６):１２７Ｇ１２８．[７]刘明祥．论窃取财产性利益[J ]．政治与法律,２０１９,(８):６５．[８]马寅翔．占有概念的规范本质及其展开[J ]．中外法学,２０１５,(３):７４０Ｇ７５４．[９]张庆立．偷换二维码以取财的行为宜认定为诈骗罪[J ]．东方法学,２０１７,(２):１２７．[１０]黄培伦,黎宏．应以处分行为和处分意识的有无区分诈骗与盗窃[J ]．人民检察,２０１７,(１１):５０．[１１]张明楷．论三角诈骗[J ]．法学研究,２００４,(２):９７．基于三医联动的医疗体制改革探讨付㊀娜(首都医科大学附属北京佑安医院,北京１０００６９)摘㊀要:新中国成立以来,我国长期存在看病难㊁看病贵问题,如何促进医疗事业的健康发展是我国一直想要解决的难题.推动医疗体制改革发展是促进我国医疗事业发展的关键措施,它关乎人们健康的大事,也是促进社会可持续发展的重要手段.三医联动综合改革作为一项医疗体制改革的创新机制,对于我国医药卫生领域的发展具有重要作用,本文讲述了三医联动改革的含义,并指出了三医联动综合改革中存在的问题和推动其发展的改革策略,希望为我国三医联动综合改革的深化和医药卫生体制改革的发展提供有益的借鉴.关键词:三医联动;体制改革;医保制度;医疗卫生中图分类号:D ９㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀d o i :１０．１９３１１/j．c n k i ．１６７２Ｇ３１９８．２０２１．０１．０６４１㊀三医联动的含义三医联动综合改革 是我国医疗卫生领域的一项重要改革措施,指的是医疗保障体制改革㊁卫生体制改革与药品流通体制改革的联动,即医疗㊁医保㊁医药的联动改革. 三医联动 并不是简单地将三个体制相加,而是要求医疗㊁医保㊁医药相关的政府部门积极参与改革活动中,协调合作㊁共同致力于推动医疗改革的有效发展.医改的主要目标是解决以慢病为主的重大健康威胁与医疗服务供给严重不足之间的突出供需矛盾,并尽可能解决医疗卫生领域的资源分配不均的问题,最大限度地提升医疗资源的利用率,促进国民健康水平的提升.目前,医药卫生体制改革已进入发展的深水区,我国需要在巩固已有医改成果的基础上,改革医疗体制中存在的弊端.推进三医联动综合改革已经逐渐成为社会各界深化医药卫生体制改革的共识,也是未来医疗体制改革的重要发展方向.２㊀三医联动体制改革中存在的问题三医联动体制改革是我国目前深化医药卫生领域的重要方向,自起实施以来,取得了良好的成效,在一定意义上推动了医疗体制的完善.然而,三医联动体制在改革过程中还存在诸多问题,主要包括以下方面:一是创新药不摄入医保.不摄入医保在一定程度上影响人民群众对创新药的选择,例如创新药凯美纳,它在２０１５年获得国家科技进步一等奖,与它有相同疗效的还有两种进口药,相比这两种进口药,凯美纳的价格要低得多,且疗效好,但是它不能进入医保,这导致了凯美纳不能和进口药公平竞争,严重打击了企业创新研发的积极性,同时人民也享受不到疗效好㊁价格低的好药,背离了国家支持医药创新研发的初衷.二是政府部门间缺乏医疗联动保障机制.相关政府部门对医改的推进实行分权分治的方式,这种模式导致我国医改缺乏联动的保障机制,一些需要各部门联合推进的综合性目标难以实现.政府之间的职能脱节是医改推进速度慢㊁成效不甚明显的主要原因.未。
论中立的诈骗帮助行为之定性 来源：《法律科学》2012年第6期 作者：黎 宏 日期：2013年02月17日 浏览：279 【内容提要】中立的诈骗帮助行为，是否构成诈骗罪，应当从其对诈骗结果的发生所具有的贡献的角度来判断。也就是说，应当站在事后观察的立场上，将有该行为和没有该行为的情形进行对比，看该帮助行为对正犯结果的发生具有多大的影响。在产生了重大影响，导致了构成要件结果的重大变更的场合，可以说，该中立行为构成诈骗罪的帮助犯，否则，就不能构成。 【关键词】中立行为 诈骗 帮助犯
所谓帮助犯，就是为他人犯罪提供方便或者创造条件的行为。虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物的诈骗罪当中，无疑是能够存在帮助犯这种形态的。如明知他人实施诈骗犯罪，为其提供广告宣传、信用卡、手机卡、通信工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等便利的，就是其适例。但是，诈骗罪的帮助犯的认定，并非易事。特别是在行为人的帮助行为和日常生活中的中立行为或者业务行为混杂一起的时候，其认定更加困难。如电信运营商在经济利益驱动下，为诈骗集团提供通信线路、服务器和软交换平台等技术支撑；名人为了获取高额代言费而代言虚假广告；报纸的经营者、广告的发布者为了牟利对“富婆重金借男性精子求生育”之类内容明显违法且虚假的信息照登不误，致使一部分人上当受骗的场合，无论是电信运营商还是各路名人或者报纸经营者、广告发布者都是以日常业务行为或者生活中立行为而实施上述行为。这些行为一方面属于日常生活中常见的行为，没有这些行为，会给人们的生活带来诸多不便；但另一方面其又可能被一些人恶用，为自己的诈骗犯罪行为提供方便。在这种行为被恶意用于诈骗罪的场合，就是所谓中立的诈骗帮助行为。对这种行为该如何看待，是否构成诈骗犯的帮助犯，存在不同看法。实际上，这个问题和目前我国刑法理论当中所热烈讨论的所谓中立的帮助行为的定性问题密切相关。 中立的诈骗帮助行为是否构成诈骗罪的帮助犯，主要涉及两个问题：一是该中立行为是否具有帮助犯的性质？这主要涉及帮助行为的因果性的判断问题；二是将该中立行为认定为帮助犯的话，需要考虑些什么因素？这主要涉及中立帮助行为的认定问题。 以下，结合我国近年来的研究情况，就此展开讨论。
一、帮助行为的因果性的判断 所谓帮助犯，是为正犯犯罪提供方便的人。其基本特征是，自己不直接实行犯罪，而是在他人具有犯罪决意之后，为他人实行犯罪创造条件或者提供方便，帮助他人完成犯罪⑴。我国现行刑法中没有明文规定帮助犯，但规定了从犯。一般认为，在从犯的规定中，暗含着帮助犯。《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起„„辅助作用的”从犯，所指就是帮助犯，只是没有使用帮助犯的概念而已⑵。 通常认为，帮助犯是帮助实行犯罪，所以，帮助犯的成立，以有被帮助的实行犯的存在为前提，没有实行犯的犯罪，就不成立帮助犯。但是，从引起说的角度来看，帮助实行犯即正犯实行犯罪，包含有两方面的内容：一是仅仅帮助正犯实施符合构成要件的实行行为，它意味着帮助行为和正犯的实行行为之间存在因果关系；二是帮助正犯侵害了法益，它意味着帮助行为和正犯的侵害法益结果之间具有因果关系。[1]（p518）那么，就帮助犯的成立而言，到底是指哪一种情况呢？ 我国的传统学说对此基本上没有涉及，只是概括性地认为：“帮助行为可能是精神的、无形的帮助，如协助拟制犯罪计划、指点实施犯罪时机等；也可能是有形的、物质的帮助，如提供作案工具，排除实施犯罪障碍等。不论是有形的或无形的帮助，都不失为帮助犯。”[2]（p550） 对于上述现象，有学者揣测，这可能和刑法没有采纳分工分类法把帮助犯作为共同犯罪类型的立法有关。[3]这种揣测没有说到问题的关键。问题的关键在于，我国目前的刑法学通说在共犯问题上主张共犯独立性说，认为包括教唆犯、帮助犯在内的共同犯罪都具有自己独自的违法性，并不从属于正犯的存在。这一点，在有关教唆犯的论述当中，能清楚地显示出来。如在我国享有盛誉的共同犯罪研究权威马克昌教授认为：“我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的”，“《刑法》第29条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯即无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”[2]（p556—557）既然共犯具有独自的违法性，其成立并不依附于正犯的存在，因此，讨论与教唆犯类似的帮助犯的因果关系，无疑是画蛇添足、狗尾续貂，不仅毫无意义，反而是多此一举。从此意义上看，我国当前有关帮助犯的因果关系的理解，近似于德日刑法学中的“因果关系不要说”。 但是，在我国刑法体系之下，主张“因果关系不要说”并不妥当。一方面，作为该种观点前提的共犯独立性说与我国刑法的相关规定不符。如就作为狭义共犯类型之一的教唆犯而言，我国《刑法》第29条第1款明文规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这一规定，明确地说明教唆犯在其成立上，具有依附于正犯的从属性。另一方面，关于帮助犯，虽然我国刑法总则中没有这种共犯形态的明确规定，但是，这并不意味着我国刑法当中就没有帮助犯的犯罪类型，只是其在刑法分则当中，被作为独立的犯罪类型规定出来了而已。如《刑法》第107条所规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，就是其典型。它是将境内外机构、组织或者个人以提供财物的形式，帮助境内组织或者个人实施背叛国家、分裂国家、煽动分裂国家、武装叛乱、暴乱、颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权的行为规定为独立的犯罪。但根据现行刑法的规定，成立本罪，也是以被帮助的他人即正犯的背叛国家、分裂国家等行为构成犯罪为前提。可见，在我国的现行刑法当中，教唆犯以及帮助犯的成立，都以正犯的存在为必要⑶。[4] 由于上述问题的存在，关于帮助犯的因果关系，我国现在的有力学说是“实行行为帮助说”。这种观点认为，仅有帮助他人犯罪预备的行为和意思，没有帮助实行行为的行为和故意的，不构成共同犯罪。如杀人犯打的前往杀人现场，出租车司机言谈之中发现乘车人正在赶往犯罪现场前去杀人，依然将其拉到犯罪现场并收取出租车费的，不构成共同犯罪。帮助行为的本质是加功于实行犯罪，从而有利于犯罪的完成，若是对他人实行犯罪没有加功的作用和意义，反而降低了犯罪实行行为的社会危害和危险性的，不是帮助行为。[5]（p154）另外，还有学者更为明确地说，帮助行为是相对于实行行为而言的概念，是使正犯的实行行为更容易的行为。[6]（p369） 帮助犯与正犯在法益侵害或者威胁性方面最大的区别在于，后者通过其行为直接对保护法益产生侵害或者侵害的危险，而前者则是通过正犯的行为对保护法益产生侵害或者侵害的危险，在此意义上讲，帮助犯与危害结果之间只能呈现“间接性”。在帮助犯的因果关系问题上，实行行为帮助说抓住了这种间接性的特征，将帮助犯的范畴仅限于帮助行为与实行行为之间的帮助关系，这是有道理的。但所谓因果关系是行为和结果之间的联系，将帮助犯的因果关系仅仅局限于帮助行为和实行行为之间的关系，改变了既定的因果关系是行为和结果之间的引起和被引起之间的关系的范畴。为了解决帮助犯的因果关系而变更因果关系的概念，在规范体系上难免存在疑问。[7]（p602）同时，此说不从共犯所参与的正犯行为的法益侵害或者危险当中，而从所谓共犯自身的侵害法益的抽象危险当中寻求其违法的依据，这使得包括帮助犯在内的共犯的处罚根据显得很不牢靠。 由于上述问题的存在，因此，在考虑帮助犯的因果关系上，按照通常的因果关系即帮助行为和其所帮助的正犯的构成要件结果之间的关系来理解，而没有必要因为帮助犯的认定而改变因果关系概念的见解，已经成为大势所趋。[3] 确实，帮助犯是为正犯提供方便，使正犯的实施更为容易的行为形态，但这并不意味着帮助犯是不要求任何危害结果的危险犯。和直接引起侵害或者威胁法益结果的正犯不同，帮助犯是通过正犯而侵害或者威胁法益的，换言之，在正犯所引起的侵害或者威胁法益的结果当中，同时汇聚有来自帮助犯和正犯这样两方面的原因力，只不过来自帮助犯的原因力是通过正犯而起作用的而已。在这种意义上讲，可以说帮助犯也是以引起侵害或者威胁法益结果为成立要件的实害犯。只是，由于帮助犯是通过正犯而和侵害法益的结果发生关系的，与正犯直接引起侵害法益结果不同，因此，帮助犯如何引起正犯结果，其判断便稍微困难一些。由于帮助犯是为正犯结果的产生提供方便的犯罪类型，为正犯引起结果贡献了原因力，因此，在判断某行为是不是帮助行为时，只要站在事后的立场上，将有帮助行为的情形和没有该帮助行为的情形进行对比，看正犯结果在构成要件范围内是否有重大变更。有的话，可以说二者之间存在因果关系；否则，就不能说二者具有因果关系。具体来说，其包括以下内容： 第一，在帮助行为使正犯结果发生了重大变更的场合，二者之间存在因果关系。所谓“正犯结果的重大变更”，是指“构成要件意义上的重大结果变更”，而不是日常生活意义上的结果变更。具体而言，即和没有该帮助行为的场合相比，该帮助行为使正犯结果在发生时间的早晚或者严重程度上发生了重大变化的时候，可以说，具有重大变更⑷。如Y在砸保险柜，即将成功的时候，X现身并将保险柜的钥匙交给他，使其提前2分钟拿到财物的场合，就不能说存在盗窃罪构成要件意义上的重大变更；相反地，在A意图用刀杀人而和他人搏斗，打斗过程中，B递过来一把手枪，于是A用该手枪将被害人打死的场合，B的帮助行为在A的杀人行为当中起到了举足轻重的关键作用，因此，属于“使正犯结果发生了重大变更场合”。 第二，在帮助行为强化了正犯的侵害行为强度的时候，二者之间存在因果关系。还是以杀人案件为例。乙携带枪支杀人，在前往现场途中，又接受了甲送给其的一把手枪。若乙在杀人时没有使用甲提供的枪支，而是使用了自己携带的枪支的话，可以说，甲提供枪支的行为和乙杀人结果之间不存在物理的因果关系，没有引起正犯结果的变更。但是，若能证明乙当初一直犹豫不决，但有两支枪在手之后，便有恃无恐、信心大增，下定了杀人决心的话，则可以说二者之间存在因果关系。这种场合下的“结果”，并非故意杀人罪中的“死人”的现实侵害结果，而是被帮助的正犯即乙下定决心杀人之后，被害人面临被杀风险的危害结果。这种结果也可以看作为帮助行为所导致的正犯结果的重要变更。因为，上述场合，乙在是否杀人的决心还没有定下来的时候，是否会引起杀人结果，尚不能确定，而在杀人决心确定下来之后，被害人所面临的被害危险就从漠然的主观状态就变得客观现实起来。当然，在行为人乙已经有杀人之念的场合，又拿到了一把枪对其杀人意图没有什么促进作用的话，则不能说二者之间存在因果关系。 总之，在帮助犯的因果关系判断上，只要按照因果关系的一般原理进行就可以了，而不必为此而变更刑法因果关系的一般概念。在判断帮助犯的因果关系时，必须注意，帮助犯的法益侵害性来自其所提供帮助的正犯，因此，正犯侵害或者威胁法益的结果当中，是否具有帮助行为的贡献，换言之，帮助行为是否导致了正犯结果的变更，就成为判断帮助犯的因果关系的关键。
