第三章商事行为

强调商人经营方法在商事行为中的意义
3、以日本为代表的折衷主义 商事行为是交易性活动的总称。
一些商事行为根据行为的性质来来确定 有些商行为根据商人的经营方法，只有在营 业场合才加以确认。
参考《日本商法典》第501、502、503条
小结：
主观主义原则是从“商人”概念导出商事行为， 又被称为“概括主义原则”， 具有高度抽象性， 但其无法全部列举繁多的商人的种类。
相对商行为以行为主体是否为商人以及行 为是否采取营业方式为认定要件。 即凡是由商人所从事的营利性营业性 行为就是商行为。
示例：《日本商法典》502条列举的相对商行为
⑴出租行为。是专指以物为媒介而企图得到利益 的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均 属此类。
⑵为他人制造或加工的行为，是指由他人借给的 或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造 加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色 业、洗涤业等。
问题：将“李某开着自家面包车私载旅客” 的行为认定为营业，能够归属于营业运输 的商事行为吗？
（四）行为的技术性和程序性 回避、信息公开和通知程序
1、商行为是与风险的防范紧密相联的行为 2、商行为是保密性与公开性并存的行为
（五）行为的便捷性 ①方式定型化 ②重外观主义 ③严格责任制度 ④短期诉讼时效
三、商事行为的类型
（一）绝对商行为和相对商行为 1、绝对商行为——又称“客观商行为”，是指依
照 行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。 绝对商行为仅仅以行为的形式为认定要件。
票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、 保险行为、海商行为
示例：日本商法是采用绝对商行为的典型立法例. 《日本商法典》第501条以“绝对的商行为”为题， 将4种行为确定为绝对商行为。
当地的交易习惯和惯例加以确定。
（）行为的经营性
1、经营性 反复性和连续性 2、某些民事行为也是为追求营利的目的，也
不具备经营性。
例外规定，日本商法典规定投机购买、交 易所中的交易、票据行为，即使不是作为 营业而只进行一次也推定为经营性的商行 为，适用商法。
特别说明： 经营性是商事行为区别于一般民事行为的
客观主义原则侧重于商事行为的行为样式和种类 的列举，将概念具体化，又称为“列举主义原 则”，但难以穷尽所有商事行为。
概括主义与列举主义相结合，即折中主义原则， 既有抽象概括，又有行为具体界定，能够形成严 谨的逻辑关系，避免了单纯使用概括或列举主义 的不足，不失为一种较科学的界定体例。
二、商事行为的特征
第三章
商事行为
第一节 商事行为的概念、特征和分类
本节的学习重点
1、理解商行为的概念和特点，比较其与一般民事 行为的区别。
2、区分不同类型的商行为，并了解其各自的特点。 3、理解商行为与商事立法的关系。
一、商事行为的概念
（一）定义 商事行为又简称商行为，或称商业行为。
它是指以营利性营业作为目的而从事的行 为。
（徐学鹿《商法总论》人民法院出版社）
（二）各国商事立法中的商行为概念 1、以法国为代表的客观主义
主张“商事法律行为是任何主体 以营利为目的的行为”。
纯粹商行为 商人基于营利目的而从事的行为 商人从事的辅助性营业行为。
2、以德国为代表的主观主义
主张“商行为必须是商人所从事的菅利行为。” (《德国商法典》第343条)
1)投机买入并卖出。标的可以是动产，不动产， 有价证券，交换，消费借贷，消费寄托，包工， 委托买卖等.
2)投机卖出并买入。一般仅限于动产和有价证券 3)交易所中的交易。一般适用于商人的大宗交易
和有价证券的交易；还有很强的技术性；要具有 特定的交易所会员资格 4)商业证券的行为 。
2、相对商行为——是指依行为的主观性和 行为自身的性质而认定的商行为。
商事行为的特征就在于其与一般民事行为 的差异。
（一）主体的商人性 1、商个人、商合伙和商法人 2、商事主体资格的规定严于民事主体资格的
规定。
（二）动机的营利性
1、根本目标为实现利润最大化
2、营利性
目标和动机，而不在于行为
结果
3、对于商人，没有相反证据时，原则上推定
商人的营业性行为具有营利目的；
对于非商人，则根据其行为的客观目的，
⑶供给电气、煤气的行为。
⑷运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅 客的运输。
⑸承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶 工程的承揽及家房建筑
⑹出版、印刷或摄影等行为。
⑺以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。如 旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。
⑻兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里 同时接受资金的行为。
⑼保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的 事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产 险和生命险。
重要特征之一。 大陆法系多数国家商法规定，除法律有特
别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活 动，不属于商事行为。
思考：行为的经营性如何判断？
中央电视台《经济与法》栏目2007年10月 18日报道，东莞市中级人民法院审理了这 样一个案例：
2005年11月3日，李某开着自家的面包车 去邻近的石龙镇，途中为收取25元的报酬 搭载了四名陌生客人，后该车被这四名客 人劫走，李某基于盗抢险合同要求保险公 司理赔，保险公司认为李某以牟利为目的 搭载客人，即使是偶然性的一次，也属于 “营业”，即以“营业免责条款”为由拒 绝赔偿。
2006年11月，东莞法院作出终审判决，认定： (1)李某以牟利为目的，为赚取25元的报酬， 用涉案汽车搭载四名陌生男子，其行为显 然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行为 依约当属营业运输行为。
(2)事实表明，李某改变车辆用途的行为违 反了保险条款的约定，增加了涉案汽车被 抢的危险程度，并实际导致了涉案汽车被 抢。
我国学者的观点主要有三种:
1、将商行为和商主体相联系，认为商 行为是指商主体所从事的以营利为目 的的经营行为。
（如范健主编《商法》高等教育、北京大学 出版社）
2、不将商行为和商主体相联系，非商主体 也可成为商行为的实施主体。
（如张民安等编著《商法总则》，中山大学 出版社）
3、认为商行为是直接以交换为目的的追求 营利的行为。