行政法的理论基础

经济法与⾏政法的⽐较经济法与⾏政法的区别⼀、概念的界定1、⾏政法是调整围绕⾏政活动⽽形成的各种社会关系，配置并控制⾏政权，确认和保障⾏政相对⼈的合法权益的各种法律规范之总和。

2、经济法是国家为了克服市场失灵⽽制定的调整需要由国家⼲预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。

⼆、经济法与⾏政法的关系经济法作为⼀个独⽴的法律部门，与⾏政法存在较多区别，具体如下：（⼀）产⽣背景不同1、⾏政法——“控权论”“现代⾏政法起源于对政府权⼒的限制，是与⾏政国家的发展密切联系在⼀起的”。

⾏政法的理论基础是“控权论”，其核⼼内容市⾏政职权的赋予、⾏使及违法⾏使⾏政职权的法律责任。

对此，美国⾏政法学家施⽡茨精辟的论述道：“⾏政法的对象仅限于权利的补救，并回答——⾏政机关可以被赋予什么权⼒？这些权⼒有什么限度？⽤什么⽅法把⾏政机关限制在这个限度之内？”2、经济法【经济基础】市场失灵背景下的国家⼲预；从“⼩政府”“守夜⼈”“契约⾃由”的⾃由竞争的市场经济导致经济危机，罗斯福新政中，通过⽴法授权，政府以强有⼒的⼲预发挥了重要作⽤，此乃⾃由主义经济向政府⼲预转变的⼀个重要⾥程碑。

【思想基础】同⼀时期国家⼲预经济的理论；凯恩斯《就业、利息和货币通论》，提出了以政府⼲预为基础的就业⼀般理论及政策措施，他认为，“......只有政府采取⾏动削减税收或增加本⾝的开⽀，才能使经济恢复到充分就业的状态。

”【法律基础】既有的市场经济法律体系⽆法完全容纳由国家⼲预⽽产⽣的新的经济关系。

《谢尔曼反托拉斯法》、罗斯福新政中《农业调整法》、《产业复兴法》等宏观经济领域⽅⾯的法律。

（⼆）调整对象不同1、⾏政法⼀是⾏政关系；⼆是⾏政法制监督关系。

2、经济法可以概括为宏观调控关系和市场监管关系两个⽅⾯。

⼀是宏观调控关系，包括：税收关系、财政关系、货币关系、资源管理关系、外贸管制关系、产业调控关系等；⼆是市场监管关系，包括：反垄断关系、反不正当竞争关系、⾦融市场监管关系、产品质量监督与消费者权益保护关系、国有资产监督关系等。

平衡论：现代行政法的理论基础;如果思维尚迷离于对事物支离破碎的、局部的、有限的认识而不求突破，不求对事物本质把握的诚挚努力，事物本身就不可能充分地、全面地向我们展开。

因此，当我们利用“行政法的理论基础”这一范畴以图寻求对行政法现象基本的真理性认识时，就必须首先建立思维的起点，即承认以下这个命题：行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系是行政法永恒关怀的主题。

我们的思维一旦肇始于对这一基本关系的解剖、分析，纵然我们因为局限于时代、客观环境以及自身思维能力所设置的林总障碍而无法达致真理性认识，我们亦可以自信地宣称：我们正在接近真理，而不是盲然地离它或近或远。

三年前，罗豪才先生等在《现代行政法的理论基础》一文中提出了对现代行政法的一种本质思考，抓住了行政法理论的根本症结。

笔者有幸得罗先生细心指导，对行政机关与相对一方权利义务关系主题作了一些初浅的研究，希以本文将部分心得呈世，求教于同仁。

一、“管理”与“控权”：历史的回声回溯历史，行政法是在人类社会首次倡行普遍人权，人人生而平等自由的思想、高扬人性和人格尊严的时期孕育而出的，是在国有权力结构形态上发生分离和制约以后的产物。

然而，行政法主题是在历史存在的国家与个人的关系及人类对此关系的思考的深层次背景下演绎发展的，若人为地忽略前行政法的历史，对行政法主题历时性的要义变迁就难以准确把握。

需要说明的是，近代以来，随着国家分权、法律分类和学科专业化，国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等予以关注，而行政法研究的焦点则集中于行政机关与相对一方的关系上。

因此，我们在探索历史脉络时虽然不可避免地行文涉及对国家和个人关系的讨论，但仍将坚持本文选题的主导性。

在奴隶制和封建制时期，以中国为典例的东方社会与西方社会在行政机关与相对一方法律关系问题上经历了迥然殊异的过程。

从远古时代起，我国就建立了中央集权的君主专制政体及其庞大、发达的官僚行政机构，并在历史延续中日益成就和巩固。

１.行政法的概念：调整行政过程中行政关系以及监督行政关系的公法规范的总称２行政的概念：行政法上的行政是指国家行政机关等行政主体为主动实现公益目的，依法对国家事务和社会事物进行的组织, 管理, 决策, 调控等活动。

３法治主义（理解）法治主义以法治国思想为基础，体现了“以法律的合理性抑制行政的恣意性”的理念。

在行政法学中，法治主义就表现为“依法行政原理”，即要求行政活动必需依法进行。

这是行政法赖以存在的基础，也是行政法学的基本原理。

一．“法治主义”以“法治国”为基础而成立。

从“法治国”概念的形成过程来看，最初仅仅将“法治国”概念作为一种治国理念，而后期才在“法治国家”的意义上运用“法治国”的概念，但两者都包含有“法治主义”的概念。

二．一般将法治主义理解为依法行政或依法行政原理。

但严格来说，法治主义是较为广发的概念，法治主义除了作为行政法治主义的依法行政原理外，带包括作为立法法治主义的“依据宪法立法的原理”及作为司法法治主义的“依据法律被裁判的原理”。

三．法治主义以人权保障为目的，要求依法进行国家活动，因此，法治主义不仅要求依法行政，而且要求依法司法, 依法立法。

法治主义的形成分为三个阶段：（一）“依法裁判”——法治主义的萌芽期；（二）“依法行政”——法治主义的形成期；（三）“对立法内容的拘束”——法治主义的成熟期。

四．行政法的理论基础——法治主义：（一）法治主义及行政法的互为前提关系；（二）行政法的理论基础——法治主义。

五．法治主义的内容，存在着“依法行政原理”及“发的支配原理”两种不等同的观点。

两者都是对公权力形式进行法律统制得原理，但历史背景及内容各不相同。

４.行政治基本原则概念：是指贯穿及整个行政法之中，对于行政法理论, 行政法律法规的制定及执行以及行政救济具有指导意义的基本准则。

５.行政法基本原则的内容一行政法基本原则及依法行政原理二６.行政合法性原理:是指行政主体必需以及法律进行行政活动，而不是违反法律，行政主体对于其违法行为必需担当相应的法律后果。

行政法理论基础048110008 邵天智案例第一章前言在探讨行政法理论基础之前, 有必要区分以下几方面的问题:第一，行政法的理论基础需具备什么样的条件? 一门法学学科的理论基础必须具备几个前提: 1、它是某一学科的观念前提, 即该学科的一切问题是以某一观念或几个观念为前提展开讨论的；2、可以用这一原理分析行政法律关系；3、它一定程度上指导具体行政法律制度建设；4、其表现形态具有高度的概括性。

如果某一种提法、观点不具备上述特点, 则难以冠之理论基础的名称。

第二，各国行政法是否具备一个共同的理论基础? 关于这一点必须要看各国行政法的理论和实践。

各国行政法治所处的阶段、任务以及与此有关的理论并不相同,行政法的侧重也有相当的差异。

因此，不同国家不同发展时期行政法的理论和实践上是有差别的。

如法国在19 世纪有“公共权力说”，在19世纪的大部分时间里, 行政法院以公共权力作为适用行政法的标准；而在19 世纪70年代,公共权力标准则被抛弃了，代之而起的则是公务观念作为行政法的基本观念。

二次世界大战后, 公务标准也出现了危机，在此情况下又出现了多元标准说，其中较有影响的有公共利益说、新公共权力说以及否认行政法的基本观念等学说。

所以,在法国, 由于行政活动的发展，过去的理论在很大程度上不能适应新的情况，新提出的理论同样不能说明全部行政活动的基础。

“因为行政活动内容非常复杂,追求的目的和使用的手段多样化，很难用一个基本观念概括说明”,“可以说行政法不是只有一个基本观念, 而是有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。

”①再以英国行政法为例。

由于英国适用普通法, 司法审查始终是英国行政法上的一个显著特点。

为此, 英国行政法有两个核心,一为越权无效, 二为自然公正原则。

它们同时也是行政法的两大基本原则。

日本行政法治的原理有三个: 1、①王明扬：《法国行政法》31 页，中国政法大学出版社，1998法律的保留。

政府的行政活动必须有国会制定的法律根据；2、法律的优先。

我国现代行政法的理论基础姜起民摘要：政府代理论是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。

行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而代理行政法的理论基础为政府代理论。

一、政府代理论的概念20世纪80年代以来，行政法学科在中国大地上生根、开花，并结出了累累硕果。

关于现代行政法的理论基础也已形成了许多不同的观点和流派。

他们对行政法的发展作出了不同程度的贡献。

但笔者认为，行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而现代行政法的理论基础则为政府代理论。

所谓政府代理论，是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。

行政则是政府代理权力机关管理国家事务的活动。

行政法则为政府代理权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称，主要包括权力机关制定的法律规范及政府为执行权力机关的意志而制定的法律规范两部分。

本文所指的代理是指英美国家采用的广义代理，即包括直接代理和间接代理——受托人以自己的名义代他人的法律行为。

民法代理制度运用在国家管理中，呈现出四个特点：第一，代理人是政府(具体为国务院及地方各级行政机关)。

第二，被代理人为国家权力机关(包括全国人民代表大会及地方各级人民代表大会)。

第三、代理事项具有特殊性：即对国家事物进行管理，往往涉及到相对人(国家权力的实质拥有者)的利益。

第四、代理权相当于行政权。

代理权与行政权具有相同的性质，都是一种法律权力。

二、政府代理论的成因有国家，必有管理，而国家权力机关不可能事必躬亲，因此它必须挑选出自己的代理人去管理社会，只不过现代国家把管理国家事务的任务委托给政府去代理执行罢了。

正如卢梭在《社会契约论》中指出“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动，…政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人。

”[3]政府和主权者之间的关系“那完全是一种委托，是一种任用;在那里，他们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力，而且只要主权者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力。