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对“权利”与“利益”之争的剖析肖继耘【摘要】在侵权责任法起草过程中，学界对其调整对象是“权利”和“利益”还是“权利”或“利益”意见不一。
本文从法学史和比较侵权责任法的角度，且以一般人格权为例阐明了侵权责任法调整对象为“权利”和法律“利益”的理由，指出了二者的区别与适用时的合理限制，并为“法力学”的合理性提供了理论和立法之论成。
2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》。
该法第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
”虽然该条款将侵权责任法的调整对象界定为“权益”，但是对“权益”一词的论争或理解仍不乏模糊，莫众一是。
实际上，纵观侵权责任法的起草过程，对如何划定侵权责任法的调整对象这一问题，在学界一直争论无休。
典型的两种意见是：一种观点认为，“权利”是法律规定的，侵犯“权利”的行为就是对法律的违反，行为人应当承担民事责任，但法律明文规定的“权利”之外的“利益”，也在侵权责任法的保护范围之内。
另一种观点认为，“权利”并不只限于法律规定之“权利”，“权利”也存在于社会中，而“利益”不过是“权利”的实质或后果，不存在没有权利的利益。
本文力图以法学史和比较侵权责任法的角度来厘析权利的真实图景以及“权利”与“利益”的区隔与相互联系，从实证主义法学观点来阐述民事权利本质“法力说”的科学性与现实可行性。
一、法学史上的求证：现有民事权利定义之正当性追溯法学史，“权利”一词，并非始自鸿蒙初辟时，东西方法律文化史概莫能外。
罗马法时期，确定的权利概念和权利分类尚未出现，但是罗马人以法律来支持凡是正当的事情，来进取道义上的至善，从而自发地在观念和技术上把一些现实问题指引到“权利”概念上来。
梅因说：“概括的权利用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。
”直至19世纪中后期，随着社会生产力的极大发展和分析法学思潮的兴起，法定权利与义务成为社会生产与交换乃至社会秩序的强效机制，被作为法律(法学)的基本概念的“权利”方得以总结出来。
第十一章侵权行为之债的法律适用第一节侵权行为之债概述一、侵权行为之债的含义各国对侵权行为下的定义不同，一般采用过错原则，特殊案件采用无过错原则。
二、侵权行为之债的新发展1．侵权行为之债的范围扩大了2．损害赔偿的责任基础变化了3．损害赔偿与社会保险结合了第二节侵权行为之债的法律适用一、侵权行为之债的准据法确定（一）侵权行为地法1．世界大多数国家以致害行为地为侵权行为地。
2．美国以损害结果发生地为侵权行为地。
3．致害行为地、损害结果发生地都作为侵权行为地。
（二）法院地法英国采用这一规则，1987年瑞士〈国际私法〉也采用了这一规则。
（三）重叠适用行为地法和法院地法。
1．以侵权行为地法为主 2．以法院地法为主（四）最密切联系原则二、我国关于侵权损害赔偿的法律规定侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
第三节几种特殊类型侵权行为之债的法律适用一、海上侵权行为之债的法律适用1．船舶内部的侵权行为，一般适用船旗国法。
2．船舶碰撞,可以适用碰撞发生地法、法院地法、船旗国法。
我国《海商法》第273条规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律适用、判决的承认和执行方面若干规定的公约》的内容。
3.海上运输致旅客死伤、行李毁损所生的赔偿法律问题。
4.国际油污损害所生赔偿的法律问题调整国际油污损害的《国际油污损害民事责任公约》。
二、空中侵权行为之债的法律适用1．发生在航空器内的侵权行为，适用航空器登记地法律。
圆园20年第8期一、引言长期以来,我国知识产权司法实践中都存在一个为人诟病的现象,即知识产权维权需要付出高昂成本,而相较起来侵权人进行侵权行为却十分容易,这导致知识产权侵权损害赔偿数额一直是我国知识产权研究领域的热点。
为了从根本上解决知识产权侵权赔偿数额低的问题,我国知识产权立法也在不断探索创新。
一方面,立法详细规定了权利人所受损失、侵权人所得利益、许可费的倍数、法定赔偿四个标准来确定知识产权侵权损害赔偿数额;另一方面,又积极将惩罚性赔偿制度引入知识产权领域,以发挥惩戒、警示作用,从而遏制知识产权领域中侵权现象的发生。
2013年《商标法》修订后,我国知识产权领域首次在立法上确定了惩罚性赔偿制度的适用,随后,2014年的《专利法草案(送审稿)》《著作权法(送审稿)》也紧接着明文确定了惩罚性赔偿制度。
然而,尽管立法率先肯定了惩罚性赔偿在知识产权领域的适用,但对于惩罚性赔偿制度引入是否合理及正当,学者们的意见却一直无法统一。
反对派学者认为,惩罚性赔偿与填平原则的理念不符,给予权利人多于其实际损失的赔偿违反了民法的公平原则,故认为在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度不妥。
肯定派学者则认为,惩罚性赔偿制度在知识产权领域的应用符合法理,且符合司法实践中加大侵权成本的需求,故应当在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度。
此外,虽然我国现行立法已经确定了惩罚性赔偿制度在知识产权领域的适用,但是已有立法上对惩罚性赔偿的规定还不完善。
例如,目前我国立法规定,侵权人“恶意”侵权或“故意”侵权时,可以适用惩罚性赔偿。
但这样规定,不仅使得三部主要的知识产权法中惩罚性赔偿适用的主观条件不一致,而且“故意”或“恶意”的表述也很模糊。
这使得司法实践中,法官面对惩罚性赔偿的适用感到茫然。
如何完善知识产权领域的惩罚性赔偿制度,也是一个值得研究的问题。
本文将首先阐述惩罚性赔偿制度引入的两个基础,然后明确惩罚性赔偿制度在知识产权司法实践中适用的难点,并试图提出完善惩罚性赔偿制度的建议。
第四编侵权责任法练习题与答案（2015年12月修订）第十五章侵权行为概述（第三十七章）一、单项选择题1.侵权责任法规定的责任构成原则不包括（D）A.过错责任原则B.无过错责任原则C.推定过错原则D.过失责任原则2.承担侵权责任的方式可以合并使用的是（B）A.停止侵害、排出妨害B.恢复原状、赔偿损失C.消除危险、恢复原状D.停止侵害、返还财产3.下列法律关系中，由侵权责任法调整的是（B ）A、劳动法律关系B、婚姻法律关系C、经济管理关系D、税收关系4.侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
这说明侵权责任的（A）A、独立性B、无形性C、专有性D、法律确认性5.下列各项权利中，不由侵权责任法调整的是（D）A、健康权B、监护权C、用益物权D、选举权6.《中华人民共和国侵权责任法》首次把（C ）作为独立的权利加以保护，这也是侵权责任法的一大亮点。
A生命权 B健康权 C隐私权 D用益物权二、判断题1.《中华人民共和国侵权责任法》于第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于第十二次会议通过。
从2009年12月 26日起施行。
（错）2.侵权行为的对象包括民事权利和民事利益。
（对）3.侵权行为与合同都是债的发生依据。
（对）4.精神损害赔偿属于财产损害的一种。
（错）5.侵权民事责任的形式是行为人所实施行为应承担的具体的民事责任方式。
（错）6.有过错就一定要承担责任，没有过错就一定不会承担责任。
（错）7.因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
（对）8.人身权是和生命联系在一起的，法人是组织体，谈不上什么人身，故其没有人身权。
（错）9.李某家苹果树枝伸至田家，大风吹落苹果至田家院中，田子食之，构成不当得利。
（错）10.侵权行为既可能是违反法定义务也可能是违反约定义务的行为。
（错）三、简述题1. 简述侵权责任法律特征（一）行为具有违法性。
我国侵权制度中不真正连带责任研究上引言陈某受雇于包工头蒋某为吕某建房，在该房一层建好时，因吊装楼板需要，蒋某与吊车主王某约定：由王某用吊车吊装20块楼板，一次性给付其报酬，具体吊装事项由王某负责。
王某在吊装过程中，吊运的楼板碰到正在施工的陈某，致陈某从楼板上摔下，经诊断其伤情为小腿部骨折。
现陈某以雇员受害赔偿纠纷的案由向法院起诉，要求蒋某、王某赔偿其损失7000元。
该案在法院审理过程中，法院让陈某选择蒋某、王某中的一个主张权利，陈某选择了蒋某，法院遂判决蒋某赔偿陈某损失7000元。
在履行法院判决后，蒋某向法院起诉要求王某赔偿其支付的7000元，因为蒋某在对王某的选任过程中有过错，故法院支持判令王某赔偿蒋某6000元。
在第一件案件的审理中，曾经出现过不同的观点。
一种观点认为，蒋某是受害人陈某的雇主，与陈某之间形成雇佣合同关系，而王某是陈某受损害的直接加害人，陈某可以以雇员身份，要求雇主承担其损害的无过错责任，也可以要求王某承担侵权损害赔偿责任，但不应要求蒋某、王某承担连带责任，因为他们并不是陈某的共同侵权行为人。
如果陈某选择以蒋某为被告，则不能再起诉王某，否则即违反“一事不再理”的民事诉讼原则。
另一种观点认为，陈某是在雇佣劳动期间受到伤害的，其既可以要求蒋某承担违约责任，也可以要求王某承担侵权责任，但只能行使一个请求权。
而王某是陈某的直接侵权人，所以如果蒋某的赔偿不足以补偿陈某的损失，陈某还可以向王某主张赔偿，为了审理方便，法院可以将两个诉合并审理，根据被告过错的大小，分别要求其承担相应的责任。
由于两个诉所基于的法律关系不同，原告的诉求不同，诉因各不相同，因此并不违反“一事不再理”的原则。
第三种观点认为，陈某可以同时以蒋某、王某为被告，法院不可以让原告选择要求由谁来赔偿,如原告不选择，法院应按不真正连带责任判决。
法院审理和判决的结果，接受的是第一种观点。
该案审判过程中产生的争议和最终的判决结果，均非无可非议，需要研究的问题包括：本案中，陈某以蒋某、王某为共同被告向法院主张权利是否恰当?本案案由是否恰当?本案应如何准确定性?涉及该债务的案件在司法实践中存在哪些问题?在现有制度修订前司法实践如何进行变通适用?由于这些问题的解答均有赖于对不真正连带理论的探讨和引鉴，因此本文试从不真正连带责任的理论入手，对上述问题进行分析探讨，进而就其变通适用与未来展望提出个人看法与建议。
详解侵权行为之债侵权行为是指一个人侵害了他人的合法权益，从而导致了法律上的责任。
债权侵权行为，则是指在债权关系中，一方违反了合同约定或者侵犯了对方的债权，给对方造成了损失或不当利益的行为。
本文将详细解析侵权行为之债，包括债权的概念、侵权行为的种类以及如何以法律手段保护自己的债权。
一、债权的概念债权是指一方（债权人）基于合同、法律或其他法律关系的规定，有权要求另一方（债务人）履行一定的义务或者不得侵害的权益。
债权关系建立在合法的约定或者法律规定的基础上，当债务人未履行义务或者侵害了债权人的权益时，就构成了债权侵权行为。
债权包括主债权和附属债权，主要有金钱债权、实物债权和权利债权等。
而侵权行为指的是债务人的不法行为，即违反了合同的约定或者侵犯了债权人的权益。
常见的债权侵权行为有欠款不还、拒绝履行合同约定的义务、不当转让财产或者侵占债权人的财产等。
二、债权侵权行为的种类1. 违约侵权行为：当债务人在合同中明确约定了应履行的义务，但未按时或者不符合合同约定履行义务，就构成了违约行为。
例如，借款人未按时归还借款、租户不按时支付租金等。
2. 侵占侵权行为：当债务人将债权人的财产占为己有，未经债权人同意或者合法程序，构成了侵占行为。
例如，租赁合同结束后，租户不返还租赁物；销售人员挪用公司货款等。
3. 做出违约承诺的侵权行为：当债务人明确承诺履行合同义务，但实际上无意或无力履行，这种情况下，债权人可以主张违约责任。
例如，承诺支付押金但未支付的行为。
4. 违法行为导致的侵权行为：当债务人在实施违法行为的过程中侵犯了债权人的权益，就构成了侵权行为。
例如，盗窃、诈骗等行为。
三、保护债权的法律手段当债权人的债权受到侵害时，可以采取以下法律手段来保护自己的权益：1. 合同解除或修订：债权人可以要求解除或者修订违反合同约定的合同条款，以保护自己的权益。
2. 要求履行：债权人可以要求债务人按照合同约定履行义务，包括支付欠款、返还财产等。
第八章侵权之债的法律适用第一节侵权行为之债概述一、基本概念——涉外侵权行为之债是指基于侵权行为所产生的具有涉外因素的债权债务关系。
如加害人或受害人是外国人、损害事实或损害结果发生在国外。
●由于各国对侵权行为的构成条件规定不同导致同一行为在一些国家构成侵权行为而在另一些国家不构成侵权行为。
●——我国《民法通则》第106条规定了侵权行为。
●由于各国经济水平不同，适用不同国家的法律导致赔偿结果的巨大差异，法律适用尤为重要。
c a s e：1982年辛德尔诉阿伯特化工厂案——原告母亲在怀孕期间服用一种防止流产的药物，致使原告成年后患有癌症。
——已过20年，原告无法证明哪一家工厂生产的药物。
一审法院拒绝受理。
——加州上诉法院判决当时在市场上占有95%销售额的五家公司对原告负连带责任，按在市场中占有的比例来计算赔偿额。
二、侵权行为之债的发展(一)侵权行为之债范围的扩大1、交通事故2.、油污损害3、产品责任4、精神赔偿(二)损害赔偿的归责原则1、过错责任原则2、过错推定责任原则3、无过错责任原则(三)损害赔偿与社会保险结合在一起三、侵权行为之债的法律冲突●（一）侵权行为的范围冲突（侵犯秘密）●（二）侵权行为构成要件的冲突（损害事实、因果关系、行为违法、过失要件、责任能力）●（三）可获赔偿受害人范围的冲突（胎儿）●（四）损害赔偿的原则、标准、数额计算方法的不同（惩罚性赔偿）●C a s e:在美国曾发生高速驾车者撞上路灯柱获赔偿40万美元，判决理由是“灯柱过于结实，未被拦断而使人受伤”。
●结论：●各国对于侵权法立法目标（如何在保护侵权人与受害人利益之间寻求平衡点）不同，导致各国侵权法存在很大差异。
在涉外案件中，涉外侵权的法律适用问题就显得格外重要。
四、侵权与违约责任竟合时的法律选择●（一）以法国法为代表的禁止竞合制度；●（二）以德国法为代表一些大陆法系国家采取允许竞合和选择请求权制度；●（三）以英美等国家为代表采取的有限制的选择诉讼制度；●（四）我国对于侵权责任与违约责任竞合的处理，原则上是允许当事人选择行使请求权的态度。
论我国侵权行为之债保护的缺陷
提要：在建设社会主义和谐社会中，侵权行为之债的保护具有特殊的意义，但现代民法体制却使侵权行为之债处于严重的不利地位。
本文从侵权行为之债的概念和特征入手，指出现代民法对侵权行为之债保护的不力和无奈。
关键词：侵权行为债保护缺陷
一、侵权行为之债的概念和特征
侵权行为之债，顾名思义就是因侵权行为而产生的债权债务关系。
对侵权行为人而言，可称为侵权责任或侵权债务；对受害人而言，就是侵权行为之债。
一般情况下，侵权行为之债主要是指因遭受侵权而获得的损害赔偿请求权。
它与合同之债、不当得利之债和无因管理之债等共同构成了债法体系。
侵权行为之债是因侵权行为产生的债权。
它首先是债权，具有债权的根本特征，明显区别于物权。
其次是因侵权行为引起的，在债法中有别于合同之债。
其具体特征主要有以下几点：
1、它是一种请求权。
主要为损害赔偿请求权，它必须借助债务人的行为才能实现，债权人在债务人给付赔偿金之前，不能直接支配有可能作为赔偿金的债务人的财产，也不能直接支配债务人的行为，其实现途径就是直接或间接请求义务人履行义务。
2、它是一种相对权。
它只能向特定之人主张权利，一般来说，债务人之外的一切人均对债权人不负履行义务，债权人也不得向其主张权利，也就是说侵权行为之债的请求对象是特定和严格受限的。
3、它是由单方行为引起的。
通常情况下，产生债权的原因与债权人的意志无关，债权人（受害人）只是因被动地受到侵害而获得的赔偿损害请求权，而且事先往往难以预防。
4、它是法定之债。
侵权行为之债的发生不是当事人协商意思表示的结果，而是基于法律的直接规定，而且当事人不得预先免除加害人的赔偿义务。
二、现代民法对债权保障的弱化
原来，财产责任是以债务人的全部财产作为债的担保。
在时间上，对于债权人来说，债权未实现之前，永远存续；但现代民法制度为了衡平债权人和债务人之间的利益，销弱债权人的过度强权地位，为债务人设置了一些保护制度，一是时效制度，二是债务不可继承性，三是有限责任制度，四是破产保护制度，这些制度在一定程度上对债权保障进行了弱化。
1、诉讼时效制度对债权保障的影响。
无论时效制度产生的根源是什么，其作用是否存在，但它都准确无误地将债权人推向不利境地，给了债务人不主动履行债务的利益趋动和法律保护。
该制度的本意是督促债权人及时行使债权，从而使债权及时得到实现，但在客观上却以巨大的利益诱使债务人不主动履行债务或拖延履行债务，再加上举证责任的因素，债务人往往不但不履行债务，而且还拒绝留下债权人主张债权的证据，致使债权人无论是否主张过债权都得在两年内起诉或申请仲裁，极大地增加了债权实现的成本，并在一定程度上造成了司法资源的浪费。
2、债务的不可继承性对债权人的影响。
债务的不可继承性，是指债务人死亡后，债权人仅限于遗产范围内获得偿还，不得“父债子还”。
债务人对债权人的负债，是债务人资产的一部分，债务人基于物权，享有支配权，是用于偿还债务还是用于扶养、教育子女（包含子女的奢侈消费）完全由债务人自己决定。
由于亲情和利益的趋动，债务人一般优先选择后者。
从这个意义上说，债务人子女的消费费用实质上是由债权人负担的，而贫困大学生的助学贷款都是需要偿还的，若债务一概没有继承性，有悖公平原则，并且在制度上造成鼓励以逃债为目的的举债消费，即举债消费时就没准备偿还的不诚信行为。
3、有限责任制度对债权人的影响。
有限责任制是指公司以其全部资产对公司债务承担清偿责任，而股东仅以其出资额为限对公司承担责任。
有限责任制是为了筹集资金设立具有高风险的公司而确立的制度，其具有减少和转移风险、鼓励投资、增进市场交易等功能。
但存在如下重要缺陷：一是对债权人不公平。
债权人通常无权介入公司内部的管理，甚至对公司的内部管理一无所知，而一旦公司因经营管理不善等原因造成亏损，蒙受最大损失的还是债权人。
如果股东负有限责任，则对债权人来说是不公平的。
二是为股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会。
有限责任的存在，阻止了债权人对董事直接提出请求，这为董事利用公司的人格从事各种隐匿财产、逃避清偿债务等行为提供了保护。
三是对侵权责任的规避。
有限责任制度保护的是投资者的利益，其对侵权行为之债人的保护不够，不利于保护广大消费者和作为公司雇员的劳动者。
4、破产制度对债权人的影响。
破产制度源于罗马法上的假扣押制度，即当债务人因不能清偿债务而逃跑时，扣押债务人的全部财产，由最高裁判官发布公告，公告经过一段时期后，若债务人不出面，债权人可以实际享有扣押财产的所有权或由财产管理人将财产变卖，按比例清偿所有债权人的债务。
显然，破产制度的初衷是为了保护债权人的利益，但当由罗马法时期的无限责任的商人时代发展到现在以有限责任为基础的公司时代，破产制度成为一种故意逃废债务的工具。
三、债权保障制度对侵权行为之债保护的不力
为了保护债权人的利益，现代民法设立有专门的债权保障制度。
债权保障，就是对债权存续与实现的保障，具体包括对债权的实现给予保障和对债权的存续给予保障。
债权保障不是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具
有保障债权的功能所作的概括和命名，其中最主要的是债的担保和债的保全。
需要指出的是，债权保障制度主要是针对合同之债而设立的，侵权行为之债在该制度中处于明显的不利地位。
1、债的担保
债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。
在我国具体包括定金、保证、抵押、质押和留置等。
根据我国《担保法》的规定，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。
债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
其中，定金属于金钱的担保，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，又称担保物权。
定金在交付之前属于责任财产的一部分，担保物权以担保物的存在为必要，而担保物是从责任财产中特意“圈定”的特定物。
可见，没有责任财产就不会产生担保物权、金钱担保。
债的担保是对债权人最有力的保护，但其主要适用于合同之债，对侵权之债的保障非常有限。
在合同之债中，往往在债的设立时，债权人为保障债权的实现，就要求债务人设定担保，将担保作为主债务发生的前提条件，否则合同不能成立活生效。
但对侵权之债来说，由于债权人一般事先不可预知侵权行为的发生，当然就不可预先设定担保，而侵权行为一旦发生，产生侵权行为之债后，再让债务人提供担保，就只有靠债务人的良知和诚信，而对于一个诚信的债务人来说，又没必要让其提供担保。
因此，债的担保对侵权行为之债没有多少真正的保障作用。
2、债的保全
债的保全是指债权人在因债务人不当处分其财产而危及其债权的实现时，依法采取的旨在保全该财产，保障债权实现的法律措施，具体包括债权人的代位权和撤销权。
撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债的保全是通过维持责任财产的范围而保全债权的制度，其中的债权人撤销权是以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产的数额不减少的结果；债权人代位权则是将责任财产中的债权转化为所有权或者行使请求权而实现对特定财产的实际控制，便于乃至增强责任财产在清偿方面的能力。
无论哪种结果，都保全了债权，增强了债权实现的可能性。
债的保全，依赖于债权人对债务人的信息的知悉量。
首先由于双方对债务人信息的不对称性和现代法律以个人隐私的保护，使债权人获得有效信息的困难很
大，从而无法向法庭举出必须的相关证据；其次由于债的保全又多需通过诉讼行使，而诉讼费用高，时间长，民间一向存在“冤死不打官司”的俗语，所以除非万不得已，债权人一般不行使这些权利。
因此，债的保也并不能对侵权之债提供有效的保护。
