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三国法易错知识点黄亚飞 2012.091.国际公法渊源：国际条约、国际习惯、一般法律原则。
2.条约书面与否不影响条约的效力，联合国会员国缔结的条约应向联合国秘书处登记，未登记的条约，联合国机构不得援引，但该条约有效。
3.条约的保留：1.条约允许的保留——无须接受自然生效2. 缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨——全体接受方有效3. 条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效4. 其他情形——条约国自行决定是否接受4.条约对第三国的效力：1.设定义务——书面、明示接受方有效2. 设定权利——不反对即有效3. 权利义务取消——原则上须经第三国同意5.条约的解释：两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧的1.原则应做有效解释，2.若第三方解释要求中立，3.若缔约国解释应做有利于对方不利于己方的解释。
6.条约在中国的适用：1.直接适用并优先适用：民商事领域2. 须经国内法转化才能适用：如WTO诸协议7.国家主权豁免：国家的行为和财产不受他国法院管辖，管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃。
8.国家非恶债：一国中央政府依平等条约向其他国际法主体借债。
9.政府间国际组织和非政府间国际组织的区别：成立和活动的依据是政府间协议还是相关国家的国内法。
10.联合国的组织机构：1.大会：联大就内部事务通过的决议对会员国有约束力，就外国事务通过的决议只有建议性质。
安理会：唯一有权采取行动的机构。
11.安理会的表决制度：1.程序性事项：9个同意票即可通过2. 实质性事项：9个同意票+“大国一致原则”（任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决）12.领土取得方式：时效：我国不承认。
13.领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权14.毗连区（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生、国安的法律法规，（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海15.专属经济区：自然资源的勘探开发和管辖权（A、有权拘捕；B、通知；C、有担保立即释放，D、原则上不得对船员进行监禁或体罚）16.大陆架：A、界限（多数情况下和专属经济区重叠，但可以宽于专属经济区）B、权力和专属经济区类似；C、沿海国的专属权力，无须声明即享有17.外层空间法律制度：（1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权（2）营救制度：援助、通知、送回（3）责任制度：发射国承担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他外空物体），《营救公约》和《责任公约》不调整缔约国和本国国民的法律关系。
第十一章侵权行为之债的法律适用第一节侵权行为之债概述一、侵权行为之债的含义各国对侵权行为下的定义不同，一般采用过错原则，特殊案件采用无过错原则。
二、侵权行为之债的新发展1．侵权行为之债的范围扩大了2．损害赔偿的责任基础变化了3．损害赔偿与社会保险结合了第二节侵权行为之债的法律适用一、侵权行为之债的准据法确定（一）侵权行为地法1．世界大多数国家以致害行为地为侵权行为地。
2．美国以损害结果发生地为侵权行为地。
3．致害行为地、损害结果发生地都作为侵权行为地。
（二）法院地法英国采用这一规则，1987年瑞士〈国际私法〉也采用了这一规则。
（三）重叠适用行为地法和法院地法。
1．以侵权行为地法为主 2．以法院地法为主（四）最密切联系原则二、我国关于侵权损害赔偿的法律规定侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
第三节几种特殊类型侵权行为之债的法律适用一、海上侵权行为之债的法律适用1．船舶内部的侵权行为，一般适用船旗国法。
2．船舶碰撞,可以适用碰撞发生地法、法院地法、船旗国法。
我国《海商法》第273条规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律适用、判决的承认和执行方面若干规定的公约》的内容。
3.海上运输致旅客死伤、行李毁损所生的赔偿法律问题。
4.国际油污损害所生赔偿的法律问题调整国际油污损害的《国际油污损害民事责任公约》。
二、空中侵权行为之债的法律适用1．发生在航空器内的侵权行为，适用航空器登记地法律。
2013年第1期(总第100期)黑龙江省政法管理干部学院学报Jour nal of H e i l ongj i ang A dm i ni st r at i ve C adr e C ol l ege of Pol i t i cs A nd L awN o．12013(Sum N o．100)试论我国涉外侵权行为的法律适用规范刘春霞(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080)摘要：国际私法中的侵权行为近几十年来有了很大的发展。
当代，对涉外侵权行为法律适用原则的研究，已受到特别的重视。
同国际私法侵权行为的法律适用f*-l题新发展潮流一致，我国关于涉外侵权行为法律适用的立法也作出了新的规定。
关键词：侵权行为之债；侵权行为地；最密切联系原则；意思自治原则中图分类号：D F52文献标志码：A文章编号：1008—7966(2013)O l一0082—03侵权行为是指某人因不法行为侵害他人的人身权或财产权，受害人有权要求加害人赔偿他的损失。
欧洲大陆民法法系国家把侵权行为放在债之下，称之为侵权行为之债，受害人是债权人，加害人是债务人。
虽然各国法律都有侵权行为之债的规定，但对于侵权行为的构成要件，侵权行为的损害赔偿范围等问题的规定不同，对同一涉外侵权行为适用不同国家的法律就会出现不同的结果，从而产生侵权行为之债的法律适用问题。
一、侵权行为之债的法律适用原则(一)传统的法律适用原则1．侵权行为地法侵权行为之债适用侵权行为地法是国际私法中确立较早的一个原则，现为世界很多国家承认和接受。
关于侵权行为之债适用侵权行为地法的理由，有的学者认为，侵权行为之债的产生是由于侵权行为的法律事实所引起，侵权行为与侵权行为地之间有某种自然的联系，所以，侵权行为的损害赔偿问题应该适用侵权行为地法。
有的学者认为，为保护侵权行为地的公共利益和侵权行为地国家的主权，侵权行为之债应当适用侵权行为地法。
虽然侵权行为之债适用侵权行为地法这一原则已得到国际上的普遍采用，但对如何确定“侵权行为地”还存在着分歧。
第十四章涉外侵权的法律适用债权法律关系是民事法律关系的主要内容和组成部分。
债的法律关系以债发生的根据为标准，可分为合同之债和非合同之债。
本章主要研究涉外非合同之债，包括一般侵权之债、特殊领域的侵权之债、无因管理之债和不当得利之债的的法律适用。
第一节一般侵权行为的法律适用一、侵权行为之债的法律冲突（一）侵权行为概述、侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权使受害人遭受物质利益上的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。
在这一债权法律关系中，受害人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人负有赔偿的法律义务，受害人成为该债权关系的债权人，加害人即成为债务人。
另外，当事人的有些行为并无过错也无违法行为，只要客观上致他人遭受到某种财产损失，法律也规定行为人应承担赔偿责任。
例如，我国1986年《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
”根据各国的法律规定，一般认为，当事人对自己的行为承担民事侵权法律责任，必须符合以下条件：第一，当事人确实实施了某种侵权行为。
即当事人积极的作为，其行为给他人造成损害，或者当事人有某种责任而消极的不作为给他人造成的损害；第二，受害人的人身权或者财产权遭到侵害并依法应得到物质上的补偿。
即无论是人身权或者是财产权遭到损害，都必须是依法从物质上给予补偿的；第三，加害行为和损害事实之间存在因果关系。
因果关系的存在是加害行为人承担民事赔偿责任的基础和前提；第四，根据法律规定，侵权者应对其行为给他人造成的损害承担民事法律责任。
一般情况下，只有违法行为给他人造成损害的才承担赔偿责任，但现代许多国家的法律也规定，有些行为即使加害人无过错也要承担赔偿责任，即承担无过失责任。
（二）侵权行为之债的法律冲随着国际民事经济交往的日益增强，国际民商事侵权法律纠纷也相应的频繁发生，与侵权纠纷相联系的国际侵权法律冲突屡屡出现。
国际私法法律适用——我国相关规定总结第一部分：民事能力（权利能力行为能力）的法律适用一、自然人权利能力：我国法律没有明确规定。
实践中使用当事人属人法。
二、自然人行为能力：《民法通则》143条“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
”《民通意见》“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。
”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。
”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。
”《票据法》“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。
”三、法人的权利能力和行为能力：《民通意见》184条“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。
）第二部分：物权法律关系的法律适用：一、不动产物权：《民法通则》144条“不动产的所有权，使用不动产所在地法律。
”《民通意见》“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。
”二、动产物权：《海商法》“船舶所有权的取得、转让和消灭，使用船旗国法律。
”“船舶抵押权使用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者期间，设立船舶抵押权的，使用原船舶登记地法律。
”“船舶优先权，使用受理案件的法院所在地的法律。
”《民用航空器法》“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，使用民用航空器国籍登记国法律。
”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。
”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
”三、国有化问题：我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收，在特殊情况下需要实行国有外和征收的，也必须满足有关要求，例如公共利益、法律程序、相应补偿。
第八章侵权之债的法律适用第一节侵权行为之债概述一、基本概念——涉外侵权行为之债是指基于侵权行为所产生的具有涉外因素的债权债务关系。
如加害人或受害人是外国人、损害事实或损害结果发生在国外。
●由于各国对侵权行为的构成条件规定不同导致同一行为在一些国家构成侵权行为而在另一些国家不构成侵权行为。
●——我国《民法通则》第106条规定了侵权行为。
●由于各国经济水平不同，适用不同国家的法律导致赔偿结果的巨大差异，法律适用尤为重要。
c a s e：1982年辛德尔诉阿伯特化工厂案——原告母亲在怀孕期间服用一种防止流产的药物，致使原告成年后患有癌症。
——已过20年，原告无法证明哪一家工厂生产的药物。
一审法院拒绝受理。
——加州上诉法院判决当时在市场上占有95%销售额的五家公司对原告负连带责任，按在市场中占有的比例来计算赔偿额。
二、侵权行为之债的发展(一)侵权行为之债范围的扩大1、交通事故2.、油污损害3、产品责任4、精神赔偿(二)损害赔偿的归责原则1、过错责任原则2、过错推定责任原则3、无过错责任原则(三)损害赔偿与社会保险结合在一起三、侵权行为之债的法律冲突●（一）侵权行为的范围冲突（侵犯秘密）●（二）侵权行为构成要件的冲突（损害事实、因果关系、行为违法、过失要件、责任能力）●（三）可获赔偿受害人范围的冲突（胎儿）●（四）损害赔偿的原则、标准、数额计算方法的不同（惩罚性赔偿）●C a s e:在美国曾发生高速驾车者撞上路灯柱获赔偿40万美元，判决理由是“灯柱过于结实，未被拦断而使人受伤”。
●结论：●各国对于侵权法立法目标（如何在保护侵权人与受害人利益之间寻求平衡点）不同，导致各国侵权法存在很大差异。
在涉外案件中，涉外侵权的法律适用问题就显得格外重要。
四、侵权与违约责任竟合时的法律选择●（一）以法国法为代表的禁止竞合制度；●（二）以德国法为代表一些大陆法系国家采取允许竞合和选择请求权制度；●（三）以英美等国家为代表采取的有限制的选择诉讼制度；●（四）我国对于侵权责任与违约责任竞合的处理，原则上是允许当事人选择行使请求权的态度。
●——1999年《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
”●——司法解释第30条规定：“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
”●对我国规定的总结●1、按照我国法律（法院地法）进行识别。
●2、法院的识别必须保持一致性，不能模棱两可。
●3、在竞合情况下，法院应尊重原告的选择。
●4、当事人同是以两个诉因起诉，法院应从有利于受害人的角度进行识别与选法。
●5、一旦作出识别，必须保持连贯性。
第二节一般侵权行为之债的法律适用原则一般侵权法律适用五大原则（一）传统规则：1、侵权行为地法原则2、法院地法原则与“双重可诉原则”（二）新发展规则●1、当事人共同属人法原则●2、最密切联系原则与侵权行为自体法●3、有限制的意思自治原则一、侵权行为地法原则●（一）理由：“场所支配行为”●1、侵权行为之债的产生是由于侵权行为的法律事实所引起。
2、便于行为人预见法律行为的后果克服了法院地法原则不确定的缺陷。
3、侵权行为一般与侵权行为地有某种自然的联系。
适用侵权行为地法有利于维护侵权行为地的公共秩序。
●（二）侵权行为地的确定●1、加害行为地●2、损害发生地1934年《美国冲突法重述（第一次）》●3、加害行为地，但受害人可要求适用损害发生地法。
●4、适用对受害人最为有利的法律。
●5、由法院选择适用（中国）（三）缺陷1、侵权行为地的出现往往带有偶然性。
特别是交通事故方面。
2、机械地适用侵权行为地法可能会导致不公平的结果。
3、由于对侵权行为地的理解不同，在侵权行为地的确定上会产生冲突侵权行为地是加害行为地还是损害发生地？如：在一国进行对某人的诽谤性广播，其他国家收听到。
在A国生产糖果，运到B国，在C国销售，消费者在D国中毒身亡。
结论：在适用此原则时用限制和例外的规定加以弥补。
二、法院地法原则与“双重可诉原则”●（一）理由：侵权行为接近于犯罪，侵权责任类似于刑事责任。
●（二）缺陷：●1、将侵权责任与刑事责任混为一谈。
●侵权—赔偿性，犯罪—惩罚性。
2、原告可以选择法院，对被告不利。
3、违反了法律的确定性原则。
●结论：●法院地法原则理由牵强，并容易导致挑选法院。
因此，一般作为侵权行为地法的补充原则。
“双重可诉原则”——侵权行为地法和法院地法的重叠适用——英国法院对发生在境外的侵权行为采取“双重可诉原则”。
在英国不能对发生在国外的侵权行为起诉，除非根据英国国内法该行为是可以起诉的。
如果根据侵权行为地法，在当事人之间并不存在民事责任，也不能提起诉讼。
该原则争议：识别问题？法律适用？结论：1、识别问题的重叠。
2、法律适用还是应当适用法院地的冲突规则。
3、在赔偿要求上可重叠适用。
三、当事人共同属人法原则——侵权行为地法原则的补充●——共同属人法原则一般在各国立法中作为侵权行为地法原则的补充由法官来选择适用或优先适用。
●——补充原则主要考虑赔偿标准的接受度。
●匈牙利（共同住所地法）●意大利（共同国籍国法）●瑞士、德国（共同居所地法）●葡萄牙（共同国籍国法和共同惯常居所地法）●中国（共同国籍国法和共同住所地法）四、最密切联系原则●（一）案例：1963年贝克科诉杰克逊案●1971年里斯主持的《美国冲突法重述（第2次）》确立了此原则。
●——在确定最重要联系时应考虑的因素：损害发生地、加害行为发生地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、当事人之间有联系时其联系最集中的地方。
●（二）理由●1、最密切联系原则是一种新的法律选择方法，它打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权，为在侵权领域追求结果公正提供了可能。
●2、侵权行为种类的繁多与复杂需要一种灵活而富有弹性的方法，该原则可以满足这一需求。
它可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为侵权行为法律适用的依据。
●（三）立法例●——1979年《奥地利联邦国际私法》第48条规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。
但如所涉及的人均与另外一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。
”●——1982年《土耳其国际私法和国际诉讼法》第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律。
…因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国法律。
”●共同特点：均规定最密切联系地优先适用。
●（四）侵权行为自体法●（P r o p e r l a w o f t h e t o r t s）●1、提出人：英国学者莫里斯1951年在《哈佛法律评论》上发表“论侵权行为自体法”。
●2、含义：英国关于侵权行为准据法的学说。
侵权行为适用与之有最密切联系的国家的法律。
●3、理由：侵权行为种类之多不亚于契约，若对各种各样的侵权行为一律适用一种机械的公式是不可能达到令人满意的结果的。
五、有限制的意思自治原则●（一）立法例●——1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“在侵权行为发生后的任何时候，当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。
”●——1998年突尼斯《国际私法》第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。
”●（二）有限意思自治原则的运用应注意的问题：●1、法律选择的主体是双方当事人，必须经双方达成一致的情况下方能适用所选择的法律；●2、法律选择的时间是在侵权行为发生之后，纠纷解决之前；●3、法律选择的范围仅限于选择法院地法。
●——对于是否必须限于选择法院地法这一点已被某些国家的立法所突破，例如1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。
第三人的权利不受影响。
”●（三）当事人合意的难度●由于加害人与受害人利益的根本对立，意思自治原则在侵权领域不会发生在合同领域那样大的作用。
第三节我国法律关于一般侵权行为之债法律适用的规定●——1986年《民法通则》第146条:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用共同的国籍国法或住所地法。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
”●——《民法通则》司法解释第187条:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权接结果发生地法律。
…….我国立法不足之处●1、没有引入最密切联系原则；●2、只规定侵权行为损害赔偿方面的法律适用；●3、在侵权的认定上，适用“双重可诉”原则，但没有规定法律适用上的双重性；●4、共同属人法中没有对惯常居所加以规定；●5、关于侵权地的确定法律上缺乏明确的选择标准。
先进立法例——《瑞士联邦国际私法》关于侵权行为法律适用的规定——第132条：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。
——第133条：有关侵权行为的诉讼，如果加害人与受害人在同一国家具有共同习惯居所的，适用该国的法律。
如果加害人与受害人在同一国家没有共同习惯居所的，诉讼适用侵权行为实施地国家的法律。
然而如果侵权结果发生于另一国家，并且加害人应当预见结果发生的，适用该另一国家的法律。
尽管如此，如果侵权行为侵害了当事人之间的某一法律关系的，有关侵权行为的诉讼，适用调整该法律关系的法律。
第四节特殊类型侵权行为之债的法律适用一、海上侵权行为之债的法律适用1、船舱内部侵权——船旗国法；2、船舶碰撞发生在领海——碰撞地的法律；发生在公海——海法院地的法律；船旗国相同——船旗国的法律。
1977年《船舶碰撞公约》（我国未加入）3、海上运输侵权——合同的准据法；1974年的《雅典公约》（我国未加入）4、国际油污损害赔偿责任——1969年《国际油污损害民事责任公约》（我国加入）我国有关海上侵权法律适用的规定——《海商法》273-275●1、关于船舶碰撞地损害赔偿：●（1）一般原则：侵权行为地法●（2）公海上：法院地法●（3）船旗国相同，不管碰撞发生何地：●共同船旗国法●2、共同海损理算：理算地法●3、海事赔偿责任限制：法院地法司法考试专栏——侵权●（07）37.巴拿马籍货轮"安达号"承运一批运往中国的货物，中途停靠韩国。
"安达号"在韩国停靠卸载同船装运的其他货物时与利比里亚籍"百利号"相碰。
"安达号"受损但能继续航行，并得知"百利号"最后的目的港也是中国港口。
