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中国政法大学国际私法4第五章 适用冲突规范中的几种制度

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国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度

国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度

9
第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
13
二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
2
（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。

通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。

本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。

◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。

它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。

二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。

一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。

第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。

其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。

识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。

识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。

二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。

概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。

“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。

国际私法复习资料适用冲突规范的制度

国际私法复习资料适用冲突规范的制度

国际私法复习资料:适用冲突规范的制度(一)一、识别(一)识别的概念：在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程由德国卡恩和法国巴丹同时发现(二)识别的依据1、依法院地法识别说：由德国卡恩和法国巴丹倡导2、依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。

难自圆其说3、分析法学与比较法说：德国拉贝乐与英国贝克特提出。

并不现实4、个案识别说：德国克格尔主张5、二级识别说我国尚无规定二、反致(一)反致的类型1、直接反致(一级反致)：A<——————>B2、转致(二级反致)：A———>B———>C，最后：A———>C3、间接反致：A———>B———>C———>A，最后A适用本国法4、包含直接反致的转致：A———>B———>C———>B，最后：A———>B5、完全反致(双重反致)：外国法院理论(二)反致问题的产生条件：A.反致问题为“系属冲突”B.包括冲突规范在内的全部法律C.法院地法律接受反致制度我国不采用反致制度国际私法复习资料:适用冲突规范的制度(二)三、外国法的查明和解释(一)外国法的查明的概念：指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容(二)查明方法A.当事人举证证明B.法官依职权查明，无须当事人举证C.法官依职权查明，当事人亦负有举证义务我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务(三)无法查明外国法的解决办法A、以内国法取而代之B.驳回当事人诉讼请示或抗辩C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律D.适用一般法理(四)外国法的错误适用A.适用内国冲突规范的错误：一般允许当事人依法上诉B.适用外国法本身的错误：其一允许，其二不允许对以上两种情况我国均可对之提起上诉。

四、公共秩序保留我国在立法上比较完备，不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律，还包括违背社会公共利益的国际惯例五、法律规避(一)概念：当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用。

有关冲突规范的几个法律制度

有关冲突规范的几个法律制度

第五章：有关冲突规范的几个法律制度第一节：识别一、识别的概念在国际私法上识别也叫定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关案件的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

其目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民商事案件。

对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。

法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确地适用某一条冲突规范。

识别制度产生于19世纪，由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出。

他们认为，即使两国的冲突规范相同，但只要两国法律赋予同一法律概念以不同的涵义，也会出现对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范的结果。

典型的识别制度的判例起始于1889年法国最高法院对一起涉外民事案件的审理，即安东夫人诉巴特罗案。

该案的主要情况是：安东夫妇均为马耳他人，安东夫人在丈夫死后要求取得其丈夫所遗土地的收益。

安东夫妇结婚时住所地是马耳他，婚后移居当时的法国殖民地——阿尔及利亚，在那里购买了地产。

安东夫人在阿尔及利亚法院提起诉讼，要求根据马耳他法律，享有夫妻共同财产的一半以及死去丈夫地产的1/4用益权。

当时的马耳他法律规定：未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配偶的遗产；未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。

而当时的法国法规定：未亡配偶可以以继承人身份取得已亡配偶的遗产，但是未亡配偶不得取得已亡配偶地产的用益权。

如果根据马耳他的法律观点，安东夫人的请求的性质应定为配偶权利，那么根据法国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范，应适用马耳他法律，即配偶权利依结婚时当事人的住所地法，其结果是安东夫人依法可以取得土地收益的四分之一；如果根据法国法的观点，将其性质定为不动产继承，则应该适用法国法，结果依据法国的冲突规范的规定，不动产继承依物之所在地法，即法国法，安东夫人则不能取得土地的收益权。

大学国际私法-第四章 冲突规范适用中的几种

大学国际私法-第四章 冲突规范适用中的几种

20XX年复习资料大学复习资料专业：班级：科目老师：日期：第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。

♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。

从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。

♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。

♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。

所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

♦人物：♦20XXXX91年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦20XXXX20XXXX年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 20XXXX20XXXX年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦20XXXX岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。

♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。

国际私法适用冲突规范的五大制度

国际私法适用冲突规范的五大制度

国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。

五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。

（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。

（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。

如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。

2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。

这种法律适用程序即构成转致。

［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。

第四章 冲突规范适用中的几种制度

第四章 冲突规范适用中的几种制度

第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。

这类冲突引起反致问题。

例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。

例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。

因为各国对所涉问题识别不同。

一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。

诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。

1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。

2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。

三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。

反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。

反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。

中国政法大学名师赵相林精品讲义国际私法第五章 冲突规范适用中的几种制度

中国政法大学名师赵相林精品讲义国际私法第五章 冲突规范适用中的几种制度


三、识别的依据
（一）法院地法说 ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 （二）准据法说 （三）分析法说与比较法说 （四）个案识别说 （五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据
实践中的国际私法
管辖权 民诉法 法院地法 诉权 域外送达 识别 冲突规范 内国法 法院地法 域外取证 承认执行 准据法 外国法
二、反致的产生及原因
——福果继承案 法律上的住所在巴伐利亚。 事实上的住所在法国 法国：动产继承适用被继承人的住所地法。 （法律上的住所地） 巴伐利亚：动产继承适用被继承人的住所地法。 （事实上的住所地法）
1、有关国家对同一民事关系的法律适用作出了
不同的规定或进行了不同的解释。 ——对冲突规范中的连结点规定不同。 ——对连结点的涵义存在不同的解释。 有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自 己国家的法律。 2、法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包 括实体法也包括冲突法，（即总括指引）并 且只适用其中的冲突法。 3、承认反致。
三、关于反致的理论争议
赞成反致 反对反致 扩大本国法的适用范围。规定适用外国法是认为 符合尊重他国主权原则。外国法与该民事关系联 保证判决结果一致。 系更密切。 冲突法与实体法不可分。符合自己国家的主权。 增加法律选择的灵活性。都采用反致不可能取得 判决结果的一致。 陷入不可解脱的循环。
四、各国的立法与实践
第五章 冲突规范适用中的几种制度
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 识别 反致 公共秩序 法律规避 外国法内容的确定
第一节
识别
一、概念 识别（Qualification/Classification）是指 依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况 或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的 法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的 认识过程。 二、产生原因 有关国家在法律上对同一事实情况赋予了 不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
冲突标准适用中的几种

冲突标准适用中的几种


如果：
依据法国法，“同意”为婚姻能力问题
婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法
婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法
应该依据哪国法律进行识别？
应该适用哪条冲突规范
国际私法研究识别问题的特殊视角
（二）产生原因： 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的
人结婚需要父母同意） ；
2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致
识别冲突（如时效问题）
3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，
如，别居、准正等）
三、识别冲突的解决
（识别依据）
（一）法院地法说
——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由：
（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；

19岁的法国男子


英国女子（Ogden夫人）
在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未
经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，
主张婚姻关系无效。
英国法院审理：
核心问题：前一个婚姻是否有效

识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件
对全部高中资料试卷电气设备，在安装过程中以及安装结束后进行高中资料试卷调整试验；通电检查所有设备高中资料电试力卷保相护互装作置用调与试相技互术关，通系电1，力过根保管据护线生高0不产中仅工资2艺料22高试2可中卷以资配解料置决试技吊卷术顶要是层求指配，机置对组不电在规气进范设行高备继中进电资行保料空护试载高卷与中问带资题负料2荷试2，下卷而高总且中体可资配保料置障试时2卷，32调需3各控要类试在管验最路；大习对限题设度到备内位进来。行确在调保管整机路使组敷其高设在中过正资程常料1工试中况卷，下安要与全加过，强度并看工且25作尽52下可22都能护可地1关以缩于正小管常故路工障高作高中；中资对资料于料试继试卷电卷连保破接护坏管进范口行围处整，理核或高对者中定对资值某料，些试审异卷核常弯与高扁校中度对资固图料定纸试盒，卷位编工置写况.复进保杂行护设自层备动防与处腐装理跨置，接高尤地中其线资要弯料避曲试免半卷错径调误标试高方中等案资，，料要编试求5写、卷技重电保术要气护交设设装底备备置。4高调、动管中试电作线资高气，敷料中课并设3试资件且、技卷料中拒管术试试调绝路中验卷试动敷包方技作设含案术，技线以来术槽及避、系免管统不架启必等动要多方高项案中方；资式对料，整试为套卷解启突决动然高过停中程机语中。文高因电中此气资，课料电件试力中卷高管电中壁气资薄设料、备试接进卷口行保不调护严试装等工置问作调题并试，且技合进术理行，利过要用关求管运电线行力敷高保设中护技资装术料置。试做线卷到缆技准敷术确设指灵原导活则。。：对对在于于分调差线试动盒过保处程护，中装当高置不中高同资中电料资压试料回卷试路技卷交术调叉问试时题技，，术应作是采为指用调发金试电属人机隔员一板，变进需压行要器隔在组开事在处前发理掌生；握内同图部一纸故线资障槽料时内、，设需强备要电制进回造行路厂外须家部同出电时具源切高高断中中习资资题料料电试试源卷卷，试切线验除缆报从敷告而设与采完相用毕关高，技中要术资进资料行料试检，卷查并主和且要检了保测解护处现装理场置。设。备高中资料试卷布置情况与有关高中资料试卷电气系统接线等情况，然后根据规范与规程规定，制定设备调试高中资料试卷方案。
中国政法大学 国际私法考研笔记

中国政法大学 国际私法考研笔记

第一编总论第一章国际私法概述第一节国际私法调整对象一、国际私法调整对象的概念（民通意见178）国际私法的调整对象就是在国家间交往产生的民商事法律关系。

法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素中的一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系，成为国际私法的调整对象。

以下情况，均构成涉外法律民事法律关系：1、一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；2、客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国二、国际私法调整对象的特征1、国际性；2、广泛性；3、冲突性：管辖权的冲突、法律冲突、间接管辖权冲突——被执行人在国外或被执行财产在国外三、国际私法调整对象对象的范围1、法律冲突问题；2、解决法律冲突必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题；3、有关国际民事诉讼及仲裁程序问题，包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题四、国际民事法律关系的法律冲突产生的原因（简答）涉外民事关系法律冲突产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事法律关系；2、所涉及各国民法上的规定不同；3、司法权的独立；4、国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力五、国际私法调整国际民商事法律关系的途径（理解）1、间接调整。

所谓间接调整就是通过冲突规范来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。

冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。

（1）当事人很难预见到法律行为的后果，而预见性正是一个法律规范应当具备的要素；（2）国际私法的其他一些制度如反致、法律规避、公共秩序保留等，大大限制了这一调整方式的效力；（3）各国制定的冲突规范互不相同，导致同一民事法律关系在不同国家诉讼会出现不同的判决结果2、直接调整。

有关冲突规范的几个法律制度

有关冲突规范的几个法律制度


案例
英国法院在1911年审理的霍尔斯案，一个住所
在安大略省的英国人未立遗嘱死亡，留下一张涉及 维多利亚土地的抵押利益契约。对该契约的性质， 英国法和安大略省法律认为它是不动产，而维多利 亚省的法律则认为它属于动产，如何识别关系到是
适用不动产所在地法还是被继承人死亡时住所地法。
四 识别的标准 （一）法院地法说 （二）准据法说 （三）分析法学和比较法学说 （四）个案识别说； （五）折衷说；
（反致，意大利法——英国法——意大利法）
反致案例
2）特鲁弗特是一个在法国有住所的瑞士人，后死于 法国，他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在 内的全部财产交给其教子，他有一独生子。依瑞士 法律，死者的亲生子有权继承遗产的十分之九的份 额，因此，小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士 法律提出了自己有权继承遗产的十分之九的份额的 主张。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住 所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动 产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后 英国法院按瑞士实体法的规定判决此案，支持了小 特鲁弗特的诉讼请求。
三种形式的联系
1．都是发生在一国法院根据本国冲突规范处理涉 外民商事案件的过程中，都是适用冲突规范的制 度。 2．都发生在依法院地国冲突规范应当适用外国法 的场合。
3．都是使法院地国冲突规范所指向的那个外国的 实体法没有得到适用。 三种形式的区别
反致案例
1）一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡， 死后留有动产在英格兰。按照英国冲突法规则，动 产继承依被继承人的住所地法，但意大利的冲突规 范规定动产继承依被继承人的本国法。
评析： （1）恶性循环的前提并不存在；
（2）损害内国主权的情况并不存在；
（2）于实际不便不是法官拒绝反致的理由。

冲突规范适用的法律制度(2篇)

第1篇一、引言随着全球经济的快速发展，跨国贸易和投资日益频繁，涉及不同国家和地区法律冲突的问题也日益增多。

为了解决这些问题，国际社会制定了一系列冲突规范适用的法律制度。

本文旨在探讨冲突规范适用的法律制度，分析其原理、适用范围和作用，以期为我国相关法律实践提供参考。

二、冲突规范适用的法律制度原理冲突规范适用的法律制度是指在国际民商事关系中，当涉及不同国家或地区的法律冲突时，如何确定适用哪个国家的法律来解决纠纷。

其原理主要包括以下几个方面：1. 法律选择原则：冲突规范适用的法律制度首先遵循法律选择原则，即根据一定的标准和规则，选择与案件有最密切联系的法律作为准据法。

2. 系统性原则：冲突规范适用的法律制度要求各国在制定和适用冲突规范时，应遵循系统性原则，确保冲突规范的协调和统一。

3. 国际协调原则：冲突规范适用的法律制度强调各国在处理法律冲突问题时，应加强国际协调，推动国际私法的发展和统一。

4. 公共秩序保留原则：冲突规范适用的法律制度要求在适用外国法时，不得违反本国的公共秩序。

三、冲突规范适用的法律制度适用范围冲突规范适用的法律制度适用于以下几种情况：1. 国际民商事合同纠纷：在涉及国际民商事合同的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定合同适用的准据法，从而保障各方当事人的合法权益。

2. 国际侵权责任纠纷：在国际侵权责任纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定侵权行为的准据法，为受害者提供救济。

3. 国际婚姻家庭关系纠纷：在涉及国际婚姻家庭关系的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定婚姻、继承等法律关系的准据法。

4. 国际知识产权纠纷：在国际知识产权纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定知识产权适用的准据法，保护知识产权人的合法权益。

四、冲突规范适用的法律制度作用冲突规范适用的法律制度具有以下作用：1. 保障国际民商事关系的安全与稳定：通过适用冲突规范，可以明确各方当事人的权利义务，降低法律风险，促进国际民商事关系的稳定发展。

5-适用冲突规范的制度


五、操作的空间 （一）时效和举证责任 是程序问题还是
实体问题
（二）对已亡配偶的财产请求权 是夫妻
财产问题还是继承问题
（三）某种行为 是违约行为还是侵权行为
（四）妻之抚养请求权 应适用夫妻财产
法的规定还是适用夫妻身份法的规定
（五）无人继承动产 是无主财产的占有
问题还是继承问题
（六）父母对未成年子女婚姻之同意 是
上海市中级人民法院受理案件后， 上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼 保全措施； 保全措施；裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款 249美元 查封了上述托收项下的全套单据。 美元， 4 408 249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经 审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材； 审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材； 其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、 其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、 重量证书和装箱单均系伪造的。 重量证书和装箱单均系伪造的。以被告为托运人并经其背 书的提单上载明的装运船“阿基罗拉” 1985年内并 书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，于1985年内并 未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过， 未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而 证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。 证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。 被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤” 被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤”和 船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此， “船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此，上海市中 级人民法院依法作出判决： 级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司 钢材货款2290250美元； 2290250美元 钢材货款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息 873784、58美元 经营损失1943588 25美元 美元， 1943588、 美元， 873784、58美元，经营损失1943588、25美元，国外公证 和认证费、国内律师费29 045、77美元 共计5 美元， 668、 和认证费、国内律师费29 045、77美元，共计5 136 668、 美元。诉讼费13 311美元 原告承担1082 18美元 美元， 1082、 美元， 6美元。诉讼费13 311美元，原告承担1082、18美元，被 告承担12 228、82美元 美元。 告承担12 228、82美元。

适用冲突规范的一般制度

第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是：适用冲突规范的一般制度,包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明;一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”和“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程;由于不同国家的法律观念不同,对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同,从而需要进行识别;识别是在适用冲突规范的过程中进行的,对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范,对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法;对于识别的依据,主要有以下几种不同的学说：法院地法说：这种说学认为应依据法院地法进行识别;准据法说：这种说学认为,用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据;分析法学与比较法说：这种说学认为,识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行;上述各种方法中,依法院地法进行识别在实践中被普遍接受;二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度;反致制度包括反致、转致及间接反致;1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律;这种做法即为反致;2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律;3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,而根据该第三国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律;不同国家对反致采取了不同的态度,我国并不接受反致,实践中也无此种做法;二、公共秩序保留公共秩序保留,或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用;公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法,但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定,由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则,必须直接予以适用,从而排除对外国法的适用;从各国的实践来看,公共秩序的规定方式主要有以下几种：直接限制的规定方式;这种方式是在立法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,否则拒绝适用;间接限制的规定方式;这种方式只指出某些内国法具有强制性,或者必须直接适标用,从而排除了有关外国法在内国适用的可能性;合并限制的规定方式;这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式;各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同,因而其对公共秩序的理解可能不同;适用公共秩序保留应注意以下几个问题：1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触,而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况;2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法;3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触,并不应与外国公法的排除相混淆;三、法律规避法律规避,又称为法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实,以避开本应适用的对其不利的强行法,从而使地自己有利的法律得以适用的行为;国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件：1、从主观上看,当事人人必须具有故意,即当事人有故意避开某种法律适用的意图；2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范；3、从行为方式上看,当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的；4、从客观结果上看,当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的;关于法律规避的效力,各国有不同的做法：1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律；2、禁止或限制当事人规避法院地的法律；3、对法律规避不加限制;许多国家只规定规避本国法律的行为无效;而对于规避外国强行法的行为是否有效,规定不一;我国法律中未有关于法律规避的直接规定,但在最高人民法院1988年印发的关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见试行以下简称“最高院200条”中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力;”四、外国法的查明与错误适用一外国法内容的查明,又称为外国法内容的确定,指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明和确定该外国法的存在和内容;外国法的查明方法主要有以下三种：1、当事人举证证明;英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法;2、法官依职权查明,无须当事人举证;主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等;3、法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务;采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家,如德国、瑞士、奥地利等;在我国,根据最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答和“最高院200条”的有关规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供;二外国法内容无法查明时的解决方法如果外国法的内容无法查明,各国通常采用如下解决方法：1、以内国法取代之;这是大多数国家所采取的做法;根据最高人民法院有关司法解释的规定,在外国法不能查明时,应适用中华人民共和国法律;2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩;德国和美国在实践中采取这种做法;3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;4、适用一般法理;日本的学说和判例有采取这种做法的;三外国法错误适用的补救外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用；二是适用外国法本身的错误;对于第一种情况,各国通常允许当事人上诉,因其错误的本质是适用了冲突规范的错误,也就是内国法适用本身的错误;而对于第二种情况,则有允许和不允许当事人上诉的不同做法;依我国民诉法的指导思想,在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉;。

司法考试课件：国际私法第五章 适用冲突规范的制度(2013.10讲授版)


2021/6/8
国际私法是法律冲突解决法。
24
甲国（法院地） 冲突法
1、指引
乙国 （第一外国：
冲突法）
3、适用丙国法 作为准据法
2、二次指引
丙国 （实体法）
2021/6/8
国际私法是法律冲突解决法。
25
• 特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在 英国有动产，他有一独生子。特死在法国， 留下一项遗嘱，将其在英国全部财产交给其 另外的教子。其独生子在英国法院诉讼，要 求继承该笔财产。
属国的冲突 件联系密切；有利于判决的 大、澳大
规范
一致。
利亚等
适用法院地 先决问题具有独立性；先决 很少国家 的冲突规范 问题所包含的婚姻、离婚及 采用该方
身份问题常常涉及法院地公 法。 共秩序
2021/6/8
国际私法是法律冲突解决法。
6
• 1、根据《民法通则》确定：“不动产继承适用不动 产所在地法”，即中国法；
第二步
瑞士：国籍法
2021/6/8
国际私法是法律冲突解决法。
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甲国（法院地） 1
冲突法
实体法
乙国
2
（第一外国）
冲突法
丙国 （第二外国）
冲突法
第3步 法院地甲国指向乙国，乙国指向丙国，丙国 冲突法指向甲国，最后甲国适用本国实体法 作为准据法解决纠纷
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国际私法是法律冲突解决法。
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• 一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国， 在日本留有不动产，现因此项不动产继承在 日本法院涉讼。
继承问题
不动产所在地法
身份实质要件
当事人属人法
法律行为方式问题 行为地法
国际私法是法律冲突解决法。

适用冲突规范的有关制度


（二）先决问题准据法的确定
[案例] 广州某法院1986年关于李伯康房产继承案
李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后 一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼 亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达 州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康 的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离 开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去 世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明， 同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后， 立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡 夫留下的上述房产。
特鲁福特是一位在法国有住所的瑞士人， 1878 年死于法国 。生前他曾立下遗嘱，将包括他在英国的动产在内的全部财产 交给其教子继承。按照当时法国冲突规范和法瑞条约的规定， 遗嘱继承问题应依被继承人的本国法即瑞士法来解决，而瑞士 实体法规定：被继承人的亲生子女可以继承 9/10 的遗产。为此 ，特鲁福特的独子为继承其父的遗产在瑞士苏黎世法院提起诉 讼。法院根据 1869 年法瑞关于司法权限和执行民事判决的条约 中的规定，判决其应取得全部遗产的 9/10。由于英国和瑞士之 间没有司法协助协定，当特鲁福特之子为了获得其父遗留在英 国的那部分动产而要求英国执行瑞士法院的判决时，英国法院 对瑞士法院的判决重新进行了审理。
（二）识别问题产生的原因条件
1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同 的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范 2、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不 同的含义 3、不同国家的法律往往把具有相同内容的法律 问题划分到不同的法律部门中 4、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法 律概念
（三）识别的依据
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经典案例评析
(Commentary on Classic Cases)
Schwebel v. Ungar (1963) 42 DLR (2d) 622
A Jewish husband and wife, domiciled in Hungary, decided to settle in Israel. When they were in Italy, en route to Israel, the husband divorced his wife by “gett”. Under Hungarian law, the law of their domicile, and under Italian law this divorce was invalid, but it was effective according to Israeli law. They then acquired an Israeli domicile and while so domiciled the wife later visited Ontario and married a second husband who ultimately petitioned the Ontario court for a decree of nullity on the ground of his wife’s bigamy.
第三节 反致（Renvoi） 一、概念（Definition） “反致”是指某涉外法律关系依法院地的冲
突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲 突法，应适用法院地法或其他第三国法律。
Renvoi :The problem arising when one state’s conflicts rule of refers a case to the law of another state, and that second state’s conflicts rule refers either back to the law of the first state or to a third state.
(1)The main issue should, under the domestic conflicts rules, be governed by a foreign law;
(2)There should be a subsidiary question involving a foreign element which could have arisen separately and which has its own independent conflicts rule;
案例释义
“爱维亚幸运号”是一艘悬挂英国国旗的 远洋货轮。在执行一次航运任务中，该船中途临 时停靠法国马赛港。国际货运工人联合会 （ITWF）闻讯后，立即派员与船主谈判，要求 后者与其签订合同，给船上员工加薪。该要求被 船主拒绝，ITWF遂派人强行登船，以不让“爱 维亚幸运号”离港为要挟，迫使船主就范。完成 航运任务后，船主在法国向法院提起诉讼，以胁 迫为由主张与ITWF签订的合同无效，并要求 ITWF返还其按合同多支付给船员的薪水。需要 强调的是，在本案中，原、被告签订的合同上载 明适用瑞典法，而根据瑞典法律，ITWF的行为 是合法的。
第一节 识别 (Characterization)
一、概念（Definition）
Characterization: in a conflict of laws situation, a court must determine at the outset whether the problem presented to it for solution relates to torts, contracts, property, or some other field, in order to refer to the appropriate conflicts rule. In other words, the court must initially, whether consciously or not, go through the process of determining the nature of the problem; otherwise, the court will not know which conflicts rule to apply to the case. This process is generally called “characterization”, and sometimes “classification”, “qualification” or “interpretation”.
• Under the Ontario conflicts rules, Israeli law is the applicable law for the main question. Then what is the law applicable for the incidental question? Some judges thought that Ontario conflicts rules should be resorted to, while others favored Israeli conflicts rules
(3)This conflicts rule leads to a conclusion different from that which would have been reached had the law governing the main question been applied.
三、先决问题的法律适用 Application of Law for Incidental Question
二、识别冲突的产生原因
(Reasons for the Conflict of Characterizations)
• 第一，不同国家对同一事实赋予不同的法律 性质，因而可能援引不同的冲突规范；
• 第二，不同国家对同一冲突规范赋予不同的 含义；
• 第三，不同国家往往把具有相同内容的法律 问题分配到不同的法律部门中去；
• 加拿大的法院不仅要考虑妻子的再婚能力问题， 而且需要考虑她依据犹太教方式离婚的效力问题。 在这里，再婚能力是主要问题，而离婚效力是先 决问题。
• 依据安大略省的冲突规范，以色列法是支配主要 问题的准据法。那么，支配先决问题的准据法是 哪一国法律呢？一部分法官认为，应援用安大略 省的冲突规则来确定这个问题，而另一部分法官 则认为应当援用以色列的冲突规则来判定之。
2.准据法说(Applicable Law Doctrine)
3.分析法学与比较法说(Theory of Analytical Jurisprudence and Comparative Law)
4.个案识别说(Qualification Case by Case)
5.二级识别说(Secondary Qualification)
1. 识别(characterization) 2. 先决问题(Preliminary Question)
之前
3. 反致(Renvoi) 4. 法律规避(Evasion of Law)
之中
5. 外国法的查明(Proof of Foreign Law)
6. 公共秩序保留(Public Order)
之后
Compulsory Course for L.L.B.
Private International Law
Professor of Law Faculty of International Law China University of Political Science and Law
第五章 适用冲突规范中的几种制度 （General Problems in Applying Conflicts Rules）
观点一： 先决问题的准据法应该依主要问题所属国的冲 突规则来确定（多为普通法国家）。
观点二： 主张先决问题应依法院地国的冲突规则来解决 （多为大陆法国家）。
观点三： 根据案件具体情况而定。
中国法的相关规定
最高法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》 若干问题的司法解释（一）
第十二条 涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关 系的确认为前提时，人民法院应当根据该 先决问题自身的性质确定其应当适用的法 律。
• It should be noted that Ontario conflicts rule referred to the Hungarian law under which the divorce would not be recognized, whereas it would if the Israeli conflicts rule prevailed.
• 第四，不同国家有时有不同的法律概念或独 特的法律概念。
三、识别的依据 (Rules for Characterization)
1.法院地法说(Lex fori Doctrine)
“自由法院地法（liberal lex fori）”或“开明法院地 法（enlightened lex fori）”
• The Canadian court had not only to consider the question of the wife’s capacity to marry, but also the question of the validity of the wife’s divorce by “gett”. Here, the capacity was regarded as the main question, to which divorce recognition was incidental.