国际私法适用冲突规范的五大制度之欧阳家百创编

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第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
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（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。

通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。

本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。

◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。

它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。

二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。

一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。

第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。

其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。

识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。

识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。

二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。

概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。

❖ 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定：当事人的住 所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几
个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为 住所。
2020/4/2
国私法是法律冲突解决法。
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❖ .甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与 中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院 经审理查明：中公司的控股股东为英国人，甲公司 在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法 律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营 业所？
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国私法是法律冲突解决法。
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分析以下冲突规范的类型：
②《民法通则》第145条: 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另 有规定的除外，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最 密切联系的国家的法律。
③自然人的权利能力和行为能力依其本国法 ④拍卖，依拍卖举行地法 ⑤银行业务，适用银行设有特定常设营业所国家的法律 ⑥继承关系依照被继承人最后住所地国法律确定 ⑦对在德国有住所的外国人，德国法院依德国法为宣告禁止产
规范 有条 145：“涉外合同的当事人可以选择处
件适 理合同争议所适用的法律”；“涉外
用 合同的当事人没有选择的，适用与合
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同有最国私密法是切法律联冲突系解决国法。家的法律”
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司考试题：2003-21
❖ 21.“在中华人民共和国境内履行的中外合资经 营企业合同、中外合作经营企业合同、中外 合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民 共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一 类型的冲突规范？

经典案例评析
(Commentary on Classic Cases)
Schwebel v. Ungar (1963) 42 DLR (2d) 622
A Jewish husband and wife, domiciled in Hungary, decided to settle in Israel. When they were in Italy, en route to Israel, the husband divorced his wife by “gett”. Under Hungarian law, the law of their domicile, and under Italian law this divorce was invalid, but it was effective according to Israeli law. They then acquired an Israeli domicile and while so domiciled the wife later visited Ontario and married a second husband who ultimately petitioned the Ontario court for a decree of nullity on the ground of his wife’s bigamy.
四、结 论（Conclusions）
1.原则： 依据法院地法进行识别。
2. 变通: （1）如果应依法院地法识别，而法院地法没有关
于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有 关的外国法确定它的概念；
（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，应该依 该条约作为识别的依据；
（3）特殊的或专门的国际民商事法律关系，如动 产或不动产的识别，应根据物之所在地国家的法 律规定来确定。

国际私法冲突规范的作用篇一：国际私法冲突规范与法律选择国际私法冲突规范与法律选择冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。

经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。

冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。

冲突规范具有如下特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。

一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。

冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

2、冲突规范不同于一般程序法规范。

3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。

它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。

冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。

“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。

“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。

“准据法”主要是通过连结点来指定的。

连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。

（准据法即系属）冲突规范的类型：1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。

单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。

二者的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。

必读法规
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法》
我国“无极号”轮与希腊“太虚 号”轮在新加坡附近公海海域发生碰 撞，造成对方480万英 镑、我方50万的 损失。两船现停 靠于新加坡港维 修。
方案一：协商
分担—— 各自50％
方案二：按过错程度分担—— 对方70％，我方30％
方案三：适用新加坡法 ：船东限制责任条款 结果：我方赔偿32万
1、从实际上讲，有些情况下，适用外国法较适用国 内法更有利。 2、在某种场合下，只有适用外国法，有关的问题才 能解决。如中国人在美国购买两片森林。 不动产适用不动产地法律，应适用外国法才能解 决，而中国法规定不准买卖土地。 3、有时适用外国法律是考虑到该外国也适用本国法 律。 4、在不违背国家主权情况下，可直接运用外国法， 有利于促进国家交往。根据本国的冲突范行事。
我国《民法通则》在涉外民事关系的法律适 用中规定：“不动产的所有权，适用不动产 所在地的法律。”请问 〔1〕这是一条什么类别的冲突规范？ 〔2〕这一冲突规范的范围、系属、连接点 是什么？ （94年律考题）
第三节 几种主要的系属公式
属人法 物之所在地法
系 属 公 式
行为地法
法院地法 旗国法 当事人合意选择法 最密切联系地法
双边冲突规范指系属并不直接指出适用本国法 或外国法，而是指出一个标志，即只是规定 一个抽象的待推定的连结点，只有依据某一 涉外民事法律关系的客观事实，将该连结点 明确化之后，才能确立该民事法律关系应适 用某一国的法律。 例如，《民法通则》第144条规定： “不动产的所有权，适用不动产所在地法 律。”
重叠性冲突规范指对某些涉外民事法律关系的 调整在系属中规定必须同时适用两个或两个 以上国家的法律适用规范。 选择性冲突规范指它的系属指向两个或两个以 上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适 用的法律适用规范。 根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范 再分为两种： （1）无条件的选择型冲突规范。如《法律适 用法》第22条关于结婚手续的规定。 （2）有条件的选择型冲突规范。如《法律适 用法》第21条结婚条法；如无 父时，依母之本国法”。这是一条 Ａ．单边冲突规范 Ｂ．双边冲突规范 Ｃ．重叠型冲突规范 Ｄ．选择性冲突规范

国际私法复习资料:适用冲突规范的制度(一)一、识别(一)识别的概念：在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程由德国卡恩和法国巴丹同时发现(二)识别的依据1、依法院地法识别说：由德国卡恩和法国巴丹倡导2、依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。

难自圆其说3、分析法学与比较法说：德国拉贝乐与英国贝克特提出。

并不现实4、个案识别说：德国克格尔主张5、二级识别说我国尚无规定二、反致(一)反致的类型1、直接反致(一级反致)：A<——————>B2、转致(二级反致)：A———>B———>C，最后：A———>C3、间接反致：A———>B———>C———>A，最后A适用本国法4、包含直接反致的转致：A———>B———>C———>B，最后：A———>B5、完全反致(双重反致)：外国法院理论(二)反致问题的产生条件：A.反致问题为“系属冲突”B.包括冲突规范在内的全部法律C.法院地法律接受反致制度我国不采用反致制度国际私法复习资料:适用冲突规范的制度(二)三、外国法的查明和解释(一)外国法的查明的概念：指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容(二)查明方法A.当事人举证证明B.法官依职权查明，无须当事人举证C.法官依职权查明，当事人亦负有举证义务我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务(三)无法查明外国法的解决办法A、以内国法取而代之B.驳回当事人诉讼请示或抗辩C.适用同本应适用的外国法相似或类似的法律D.适用一般法理(四)外国法的错误适用A.适用内国冲突规范的错误：一般允许当事人依法上诉B.适用外国法本身的错误：其一允许，其二不允许对以上两种情况我国均可对之提起上诉。

四、公共秩序保留我国在立法上比较完备，不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律，还包括违背社会公共利益的国际惯例五、法律规避(一)概念：当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用。

第五章：有关冲突规范的几个法律制度第一节：识别一、识别的概念在国际私法上识别也叫定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关案件的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

其目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民商事案件。

对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。

法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确地适用某一条冲突规范。

识别制度产生于19世纪，由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出。

他们认为，即使两国的冲突规范相同，但只要两国法律赋予同一法律概念以不同的涵义，也会出现对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范的结果。

典型的识别制度的判例起始于1889年法国最高法院对一起涉外民事案件的审理，即安东夫人诉巴特罗案。

该案的主要情况是：安东夫妇均为马耳他人，安东夫人在丈夫死后要求取得其丈夫所遗土地的收益。

安东夫妇结婚时住所地是马耳他，婚后移居当时的法国殖民地——阿尔及利亚，在那里购买了地产。

安东夫人在阿尔及利亚法院提起诉讼，要求根据马耳他法律，享有夫妻共同财产的一半以及死去丈夫地产的1/4用益权。

当时的马耳他法律规定：未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配偶的遗产；未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。

而当时的法国法规定：未亡配偶可以以继承人身份取得已亡配偶的遗产，但是未亡配偶不得取得已亡配偶地产的用益权。

如果根据马耳他的法律观点，安东夫人的请求的性质应定为配偶权利，那么根据法国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范，应适用马耳他法律，即配偶权利依结婚时当事人的住所地法，其结果是安东夫人依法可以取得土地收益的四分之一；如果根据法国法的观点，将其性质定为不动产继承，则应该适用法国法，结果依据法国的冲突规范的规定，不动产继承依物之所在地法，即法国法，安东夫人则不能取得土地的收益权。

2000年7月，原告移交展品。其中，航天飞机机头一个及相应的充气机 身一架，因充气机身无法使用，被告方委托他人按原告提供的航天飞 机照片重新制作了飞机模型，与原告交付的机头部分完成拼接。
2000年7月10日至11月15日，上海展在上海市中山公园举行。
2000年11月，原告以拖欠租金及滞留展品为由，向上海市高院提起诉 讼，要求判令被告偿付租金美金26万元和归还展品。被告辩称，被告 愿意返还展品，但原告未按约提供展品，违约在先，被告有权拒付剩 余租金，故要求驳回原告的诉讼请求。期间，第三人（台湾）月眉国 际开发股份有限公司申请参加诉讼，主张部分展品为其所有。
• 卡恩称之为隐存的冲突 Latent conflict • 巴丁称之为识别冲突
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第四章 冲突规范适用的基本制度·识别和识别冲突
3. 识别冲突的解决
识别冲突自从被发现后，一直就争议不 断，学者们提出了各种各样的解决办法。
法院地法说
分析法学和 比较法说
准据法说
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第四章 冲突规范适用的基本制度·识别和识别冲突
本案的焦点（英国女子前一次的婚姻是否有效），取决于适用何国法 律，因为英国法中没有“经父母同意”的限制性规定。而适用何国法 律，又取决于依哪一条冲突规范。英国的冲突规范：
婚姻的形式适用婚姻举行地法 婚姻能力适用当事人的住所地法
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第四章 冲突规范适用的基本制度·识别和识别冲突
奥格登 诉 奥格登 Ogden v. Ogden
自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律 。
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第四章 冲突规范适用的基本制度·识别和识别冲突
美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、 最高人民法院 2002年 菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷

经典案例评析
(Commentary on Classic Cases)
Schwebel v. Ungar (1963) 42 DLR (2d) 622
A Jewish husband and wife, domiciled in Hungary, decided to settle in Israel. When they were in Italy, en route to Israel, the husband divorced his wife by “gett”. Under Hungarian law, the law of their domicile, and under Italian law this divorce was invalid, but it was effective according to Israeli law. They then acquired an Israeli domicile and while so domiciled the wife later visited Ontario and married a second husband who ultimately petitioned the Ontario court for a decree of nullity on the ground of his wife’s bigamy.
第三节 反致（Renvoi） 一、概念（Definition） “反致”是指某涉外法律关系依法院地的冲
突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲 突法，应适用法院地法或其他第三国法律。
Renvoi :The problem arising when one state’s conflicts rule of refers a case to the law of another state, and that second state’s conflicts rule refers either back to the law of the first state or to a third state.

第1篇一、引言随着全球经济的快速发展，跨国贸易和投资日益频繁，涉及不同国家和地区法律冲突的问题也日益增多。

为了解决这些问题，国际社会制定了一系列冲突规范适用的法律制度。

本文旨在探讨冲突规范适用的法律制度，分析其原理、适用范围和作用，以期为我国相关法律实践提供参考。

二、冲突规范适用的法律制度原理冲突规范适用的法律制度是指在国际民商事关系中，当涉及不同国家或地区的法律冲突时，如何确定适用哪个国家的法律来解决纠纷。

其原理主要包括以下几个方面：1. 法律选择原则：冲突规范适用的法律制度首先遵循法律选择原则，即根据一定的标准和规则，选择与案件有最密切联系的法律作为准据法。

2. 系统性原则：冲突规范适用的法律制度要求各国在制定和适用冲突规范时，应遵循系统性原则，确保冲突规范的协调和统一。

3. 国际协调原则：冲突规范适用的法律制度强调各国在处理法律冲突问题时，应加强国际协调，推动国际私法的发展和统一。

4. 公共秩序保留原则：冲突规范适用的法律制度要求在适用外国法时，不得违反本国的公共秩序。

三、冲突规范适用的法律制度适用范围冲突规范适用的法律制度适用于以下几种情况：1. 国际民商事合同纠纷：在涉及国际民商事合同的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定合同适用的准据法，从而保障各方当事人的合法权益。

2. 国际侵权责任纠纷：在国际侵权责任纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定侵权行为的准据法，为受害者提供救济。

3. 国际婚姻家庭关系纠纷：在涉及国际婚姻家庭关系的纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定婚姻、继承等法律关系的准据法。

4. 国际知识产权纠纷：在国际知识产权纠纷中，冲突规范适用的法律制度有助于确定知识产权适用的准据法，保护知识产权人的合法权益。

四、冲突规范适用的法律制度作用冲突规范适用的法律制度具有以下作用：1. 保障国际民商事关系的安全与稳定：通过适用冲突规范，可以明确各方当事人的权利义务，降低法律风险，促进国际民商事关系的稳定发展。

（三） 先决问题的准据法
主要有两种观点： 依主要问题所属国冲突规则来选择先决问题的准 据法（实践中，英美法系国家多采用） 依法院地国的冲突规则选择先决问题的准据法 （1979年美洲国家国际私法特别会议《关于国 际私法一般规则的公约》第8条）
现行趋势
根据具体案情进行解决。 看某一先决问题同法院地法还是同主要问题的准 据法关系更为密切，以此来决定先决问题所适用 的准据法。
（二）反致产生的条件
1. 主观条件：审理涉外民商事案件的法院认为， 其冲突规范指向的某个外国法，既包括该外国实 体法，也包括该外国冲突法。 2. 法律条件：相关国家的冲突规范不一致，彼 此存在冲突。 3. 客观条件：相关国家的冲突规范之间存在致 送关系。
（三）各国关于反致的实践
各国立法和司法实践中对反致的态度不一。有的 持反对态度（根本不采用反致），有的持肯定态 度。即使持肯定态度的国家的实践也有所区别。 有的既接受反致，也接受转致；有的只接受反致， 不接受转致；有的只在有限的民商事关系中采取 反致。
（二）法律规避的构成
（1）从行为主体上，是当事人自己所为的行为 （2）从主观上，是当事人有目的、有意识所为，有逃 避某种法律的动机 （3）从规避的对象上，被规避的法律必须是经冲突规 范指引本应适用的强制性或禁止性法律 （4）从行为方式上，当事人通过人为地制造或改变一 个或几个连接点达到规避法律的目的 （5）从客观效果上，规避行为已经完成，可能会适用 对规避行为人有利的法律
（一）概念
外国法的查明(ascertainment of foreign law),也 称为外国法的证明(proof of foreign law)或外国 法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事 案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国 实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的 规定的过程。

五、操作的空间 （一）时效和举证责任 是程序问题还是
实体问题
（二）对已亡配偶的财产请求权 是夫妻
财产问题还是继承问题
（三）某种行为 是违约行为还是侵权行为
（四）妻之抚养请求权 应适用夫妻财产
法的规定还是适用夫妻身份法的规定
（五）无人继承动产 是无主财产的占有
问题还是继承问题
（六）父母对未成年子女婚姻之同意 是
上海市中级人民法院受理案件后， 上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼 保全措施； 保全措施；裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款 249美元 查封了上述托收项下的全套单据。 美元， 4 408 249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经 审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材； 审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材； 其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、 其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、 重量证书和装箱单均系伪造的。 重量证书和装箱单均系伪造的。以被告为托运人并经其背 书的提单上载明的装运船“阿基罗拉” 1985年内并 书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，于1985年内并 未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过， 未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而 证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。 证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。 被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤” 被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤”和 船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此， “船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此，上海市中 级人民法院依法作出判决： 级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司 钢材货款2290250美元； 2290250美元 钢材货款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息 873784、58美元 经营损失1943588 25美元 美元， 1943588、 美元， 873784、58美元，经营损失1943588、25美元，国外公证 和认证费、国内律师费29 045、77美元 共计5 美元， 668、 和认证费、国内律师费29 045、77美元，共计5 136 668、 美元。诉讼费13 311美元 原告承担1082 18美元 美元， 1082、 美元， 6美元。诉讼费13 311美元，原告承担1082、18美元，被 告承担12 228、82美元 美元。 告承担12 228、82美元。

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。

通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。

本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。

知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。

它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。

二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。

一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。

第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。

其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。

识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。

识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。

二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。

概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。

首先，冲突规范并不直接规定当事人的具体 权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。
其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法 律规范相并列的一种独特的法律规范。
再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调 整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所 具有的明确性。
最后，从冲突规范的结构来看，它不同与其 他法律规范。
（二）通过冲突规范间接解决国际民事法律 冲突
（三）采用国际统一实体法规范解决国际民 事法律冲突
2021/3/7
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第二节 冲突规范
一、冲突规范的概念、结构和类型 （一）概念
1、它是由国内法或国际条约规定的，指明某 一涉外民事关系应适用何种法律的规范。如我国 1986年《民法通则》第144条规定：“不动产的所 有权，适用不动产所在地法律。”
再次，双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现
2了021/3对/7 等公平的原则。
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第二节 冲突规范
3、重叠适用的冲突规范
它是指其系属中规定了两个或两个以上的连结 点同时指向两个或两个以上国家的法律，来确定涉 外民事关系当事人之间的法律关系。
重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方 面：
首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确 定应适用的法律一般同时有两个或两个以上。
其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律 中，必有一个为法院地法律。
再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些 涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。
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第二节 冲突规范
有些立法将冲突规范称为“法律适用规范” 或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被 认为是国际私法的主要规范，因此，狭义的国际 私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称 为冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之 一。

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国际私法是法律冲突解决法。
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甲国（法院地） 冲突法
1、指引
乙国 （第一外国：
冲突法）
3、适用丙国法 作为准据法
2、二次指引
丙国 （实体法）
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• 特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在 英国有动产，他有一独生子。特死在法国， 留下一项遗嘱，将其在英国全部财产交给其 另外的教子。其独生子在英国法院诉讼，要 求继承该笔财产。
属国的冲突 件联系密切；有利于判决的 大、澳大
规范
一致。
利亚等
适用法院地 先决问题具有独立性；先决 很少国家 的冲突规范 问题所包含的婚姻、离婚及 采用该方
身份问题常常涉及法院地公 法。 共秩序
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• 1、根据《民法通则》确定：“不动产继承适用不动 产所在地法”，即中国法；
第二步
瑞士：国籍法
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甲国（法院地） 1
冲突法
实体法
乙国
2
（第一外国）
冲突法
丙国 （第二外国）
冲突法
第3步 法院地甲国指向乙国，乙国指向丙国，丙国 冲突法指向甲国，最后甲国适用本国实体法 作为准据法解决纠纷
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国际私法是法律冲突解决法。
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• 一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国， 在日本留有不动产，现因此项不动产继承在 日本法院涉讼。
继承问题
不动产所在地法
身份实质要件
当事人属人法
法律行为方式问题 行为地法
国际私法是法律冲突解决法。

第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是：适用冲突规范的一般制度;包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明..一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念;对有关事实的性质作出“定性”和“分类”;把它归入特定的法律范畴;从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程..由于不同国家的法律观念不同;对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同;从而需要进行识别..识别是在适用冲突规范的过程中进行的;对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范;对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法..对于识别的依据;主要有以下几种不同的学说：法院地法说：这种说学认为应依据法院地法进行识别..准据法说：这种说学认为;用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据..分析法学与比较法说：这种说学认为;识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行..上述各种方法中;依法院地法进行识别在实践中被普遍接受..二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度..反致制度包括反致、转致及间接反致..1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法;而根据该外国的冲突规范;该涉外民事法律关系应适用法院国法;法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律..这种做法即为反致..2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法;而根据该外国的冲突规范;该涉外民事法律关系应适用第三国的法律;法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律..3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法;而根据该外国的冲突规范;该涉外民事法律关系应适用第三国的法律;而根据该第三国的冲突规范;该涉外民事法律关系应适用法院国法;法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律..不同国家对反致采取了不同的态度;我国并不接受反致;实践中也无此种做法..二、公共秩序保留公共秩序保留;或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时;如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触;便可排除该外国法的适用..公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法;但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触;便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定;由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则;必须直接予以适用;从而排除对外国法的适用..从各国的实践来看;公共秩序的规定方式主要有以下几种：直接限制的规定方式..这种方式是在立法中明确规定;外国法的适用不得违背内国公共秩序;否则拒绝适用..间接限制的规定方式..这种方式只指出某些内国法具有强制性;或者必须直接适标用;从而排除了有关外国法在内国适用的可能性..合并限制的规定方式..这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式..各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同;因而其对公共秩序的理解可能不同..适用公共秩序保留应注意以下几个问题：1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触;而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况..2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后;并不可一律代之以法院地国的内国法..3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触;并不应与外国公法的排除相混淆..三、法律规避法律规避;又称为法律欺诈;是指涉外民事关系的当事人通过故意改变构成连结点的事实;以避开本应适用的对其不利的强行法;从而使地自己有利的法律得以适用的行为..国际私法上的法律规避的构成应具备以下几个条件：1、从主观上看;当事人人必须具有故意;即当事人有故意避开某种法律适用的意图；2、当事人规避的法律必须是本应对其适用的强制法或禁止性规范；3、从行为方式上看;当事人是通过故意改变构成连结点的具体事实来实现的；4、从客观结果上看;当事人因此规避已经达到适用对其有利的法律的目的..关于法律规避的效力;各国有不同的做法：1、禁止或限制当事人规避本应适用的法律；2、禁止或限制当事人规避法院地的法律；3、对法律规避不加限制..许多国家只规定规避本国法律的行为无效..而对于规避外国强行法的行为是否有效;规定不一..我国法律中未有关于法律规避的直接规定;但在最高人民法院1988年印发的关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见试行以下简称“最高院200条”中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为;不发生适用外国法的效力..”四、外国法的查明与错误适用一外国法内容的查明;又称为外国法内容的确定;指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时;如何查明和确定该外国法的存在和内容..外国法的查明方法主要有以下三种：1、当事人举证证明..英美普通法系国家和部分拉美国家采用这种作法..2、法官依职权查明;无须当事人举证..主要是欧洲大陆一些国家如意大利、捷克等..3、法官依职权查明;但当事人亦负有协助的义务..采用这种做法主要是欧洲大陆法系一些国家;如德国、瑞士、奥地利等..在我国;根据最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答和“最高院200条”的有关规定;对于应当适用的外国法律;可通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供..二外国法内容无法查明时的解决方法如果外国法的内容无法查明;各国通常采用如下解决方法：1、以内国法取代之..这是大多数国家所采取的做法..根据最高人民法院有关司法解释的规定;在外国法不能查明时;应适用中华人民共和国法律..2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩..德国和美国在实践中采取这种做法..3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律..4、适用一般法理..日本的学说和判例有采取这种做法的..三外国法错误适用的补救外国法的错误适用主要有下列两种情况：一是因错误适用内国冲突规范而造成的外国法的错误适用；二是适用外国法本身的错误..对于第一种情况;各国通常允许当事人上诉;因其错误的本质是适用了冲突规范的错误;也就是内国法适用本身的错误..而对于第二种情况;则有允许和不允许当事人上诉的不同做法..依我国民诉法的指导思想;在我国发生外国法错误适用时允许当事人上诉..。