国际私法适用冲突规范的五大制度

国际私法冲突规范的作用篇一：国际私法冲突规范与法律选择国际私法冲突规范与法律选择冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。

经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。

冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。

冲突规范具有如下特点：1、冲突规范不同于一般实体法规范。

一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。

冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。

2、冲突规范不同于一般程序法规范。

3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。

它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。

冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。

“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。

“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。

“准据法”主要是通过连结点来指定的。

连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。

（准据法即系属）冲突规范的类型：1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。

单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。

二者的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。

第五章：有关冲突规范的几个法律制度第一节：识别一、识别的概念在国际私法上识别也叫定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关案件的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

其目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民商事案件。

对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。

法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确地适用某一条冲突规范。

识别制度产生于19世纪，由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出。

他们认为，即使两国的冲突规范相同，但只要两国法律赋予同一法律概念以不同的涵义，也会出现对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范的结果。

典型的识别制度的判例起始于1889年法国最高法院对一起涉外民事案件的审理，即安东夫人诉巴特罗案。

该案的主要情况是：安东夫妇均为马耳他人，安东夫人在丈夫死后要求取得其丈夫所遗土地的收益。

安东夫妇结婚时住所地是马耳他，婚后移居当时的法国殖民地——阿尔及利亚，在那里购买了地产。

安东夫人在阿尔及利亚法院提起诉讼，要求根据马耳他法律，享有夫妻共同财产的一半以及死去丈夫地产的1/4用益权。

当时的马耳他法律规定：未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配偶的遗产；未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。

而当时的法国法规定：未亡配偶可以以继承人身份取得已亡配偶的遗产，但是未亡配偶不得取得已亡配偶地产的用益权。

如果根据马耳他的法律观点，安东夫人的请求的性质应定为配偶权利，那么根据法国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范，应适用马耳他法律，即配偶权利依结婚时当事人的住所地法，其结果是安东夫人依法可以取得土地收益的四分之一；如果根据法国法的观点，将其性质定为不动产继承，则应该适用法国法，结果依据法国的冲突规范的规定，不动产继承依物之所在地法，即法国法，安东夫人则不能取得土地的收益权。

20XX年复习资料大学复习资料专业：班级：科目老师：日期：第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。

♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。

从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。

♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。

♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。

所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

♦人物：♦20XXXX91年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦20XXXX20XXXX年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 20XXXX20XXXX年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦20XXXX岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。

♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。

国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。

五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。

（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。

（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。

如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。

2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。

这种法律适用程序即构成转致。

［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。

第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。

这类冲突引起反致问题。

例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。

例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。

因为各国对所涉问题识别不同。

一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。

诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。

1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。

2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。

三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。

反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。

反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。

《国际私法》第三章冲突规范第三章冲突规范第一节冲突规范的概念、结构和特点一、概念（考点）冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

二、结构（考点）1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。

2.范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。

3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。

三、特点（考点）1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。

2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。

3.冲突规范不同于一般的程序法规范，它还涉及结果。

第二节连结点一、概念连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。

二、分类（一）客观连接点和主观连结点1.客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。

又可以分为属地连接点和熟人连结点。

2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。

（二）静态连结点和动态连结点1.静态连结点就是固定不免的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。

2.动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。

立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。

（三）单纯的事实和法律概念1.单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地2.法律概念：国籍、住所三、连结点的软化处理（考点）1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点；4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。

国际私法一、冲突规范的类型1、单边冲突规范，是直接指明适用某国法律的冲突规范。

既可以明确指出只适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。

2、双边冲突规范，在系属中规定抽象的连结点，并以其为依据去推定适用某一准据法的冲突规范。

3、选择型冲突规范，这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。

根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。

（2）有条件的选择型冲突规范。

4、重叠型冲突规范，这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。

二、涉外民事法律关系法律适用法第2条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。

其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

（最密切联系原则）第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

（协议适用原则）第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

（国内法强制性规则保留原则）第6条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

（最密切联系原则）第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

（识别和定性）第10条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

（外国法的查明义务及解决）第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律。

第37条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。

当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆要紧知识点把握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。

通过学习，关心我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的差不多制度，并学会理论分析的方法。

本章内容重在明白得，不能满足于死记硬背差不多概念。

◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相关于冲突法中的“要紧问题”而言的。

它是指确定涉外民事案件中要紧争议或要紧问题的准据法时，必须第一解决的独立的从属性争议。

二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，要紧有以下两种主张。

一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据要紧问题准据法所属国的冲突规范来确定。

第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行说明的过程。

识别的过程包括两个相互制约和阻碍的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。

其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范畴”和“连接点”中的有关法律概念进行说明。

识别制度的差不多作用在于保证法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。

识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和说明内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。

二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。

概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情形采纳不同的依据进行识别。