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浅析我国商标在先使用权法律制度的完善[摘要]作为商标权限制的内容之一，商标在先使用权占据重要一席，但我国商标在先使用法律制度存在不足，给司法实践带来不便，亟待进行完善。
文章首先介绍了商标在先使用权制度的概况，然后介绍了我国商标在先使用权法律制度的现状及缺陷，接着对域外法进行了考察，总结出了可供我国商标法吸收借鉴之处，最后提出了我国商标在先使用权法律制度的完善建议。
[关键词]商标在先使用权；立法缺陷；域外法；完善建议长期以来，我国商标法一直将对商标权的保护作为重点，对商标权的限制没有引起足够的重视，立法上基本空白。
由于我国商标在先使用权法律制度的缺失，商标权人与商标在先使用人之间的矛盾越来越多，现行商标法已经不能满足司法实践的需要。
所以为了协调商标权人与在先使用人之间的利益冲突，必须进一步完善商标在先使用权制度。
一、商标在先使用权概述先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。
该权利的设置主要是保护那些已在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的权益。
[1]纵观发达国家商标立法，均规定了商标先用权。
商标先用权的行使应满足四个条件：1.在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆；2.在先商标使用人对该商标的使用是连续性的；3.在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。
4.在他人申请商标注册前，使用人就已经有使用该商标的事实。
二、我国商标在先使用权法律制度的现状及不足在现行的《商标法》中，我国商标在先使用人并没有类似专利法中在先使用人的在先使用权。
首先，我国《商标法》第31条规定p其次，我国实行商标自愿注册原则，只有注册商标才享有商标专用权，对于未注册商标，立法没有给予实质性的保护。
在先使用的未注册商标不得对抗在后使用的注册商标，在先使用的未注册商标权人的权利救济面临巨大困境，所以，我国商标在先使用制度亟待完善。
商标侵权抗辩事由有哪些商标是企业对其产品或服务的标识，具有识别和区分商品或服务来源的作用。
商标侵权是指未经权利人许可，他人在相同或相似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相似的标识，导致公众混淆的行为。
然而，在商标侵权纠纷中，被告可能会提出抗辩事由以反驳原告的指控。
本文将介绍商标侵权抗辩的几个常见事由。
一、正当使用正当使用是商标侵权抗辩的一大事由，即被告在使用涉嫌侵权商标时符合合理目的、符合公平竞争和合法经营的范围。
正当使用通常适用于具有描述性质的商标，因为这类商标指代的是相关产品或服务的特点，而非单一企业的独有标识。
二、权利消灭商标权利可能会在某些情况下被消灭，这是商标侵权抗辩的另一个常用事由。
权利消灭可能是由于商标权利人未按法律规定的期限续展商标注册、商标未经任何实际使用等情况所致。
在这种情况下，被告可以主张商标权利已被法律所消除，从而抗辩商标侵权指控。
三、合理变形合理变形是商标侵权抗辩的一种事由，指被告在使用与原商标相似的标识时，对商标进行了一定程度的变形或修改，从而避免了与原商标产生混淆的可能。
合理变形通常需要考虑到商标的整体外观、音韵特征和含义，确保对公众不会产生混淆的误导。
四、先使用权先使用权是商标侵权抗辩事由中的常见一种，意指被告在与原商标权利人相争时，可以主张自己在同一或类似商品或服务上先使用该商标，并已取得一定的知名度和声誉。
先使用权的确立通常需要被告提供相关证据，如商标的具体使用时间、市场影响力等。
五、合理使用范围商标权是有限的，只在特定商品或服务范围内有效。
如果被告在与原商标权利人相争的商品或服务范围之外使用相同或相似的商标，且不会产生公众混淆，被告可以主张合理使用范围的限制，作为商标侵权抗辩的理由。
六、权利人默示授权权利人对他人的实际使用行为表示默示授权，即被告主张权利人在事实上默许其使用该商标。
例如，原商标权利人对被告的商标使用行为长期未提起纠纷或提出异议，可以被视为对被告使用行为的默示授权。
商标侵权行为，是指侵害他人注册商标专用权的行为。
商标权是指商标所有人依法对其商标享有的使用权，我国商标法采用的是注册在先的原则，商标法第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。
各类商标侵权行为该怎么认定?接下来，将为大家详细介绍!我国商标权保护是针对注册商标而言的，未注册但已经使用并具有一定影响的商标虽根据商标法第31条的规定，享有禁止他人以不正当手段抢先注册的抗辩权利，但不享有商标法提供的禁止侵犯商标专用权的法律保护。
据此，可以认为，商标权保护是指商标法对注册商标提供的法律保护，商标权的保护范围也是指注册商标专用权受法律保护的范围。
商标侵权行为，是指侵害他人注册商标专用权的行为，根据我国商标法第52条以及商标法实施条例和最高人名法院发布的相关司法解释，以下行为属于侵犯注册商标专用权的行为：(一)非法使用他人注册商标导致的商标侵权行为。
指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用。
关于“类似商品”的认定，应以商标注册证书中核定使用的商品为准。
以普通消费者的眼光看两种商品在功能、用途上是否具有共同点，消费对象、销售渠道是否相同。
对“近似商标”的认定通常应从两个方面考虑：1、两个商标所使用的商品或服务是否相同或相类似;2、两个商标的标识的主体部分是否相近似。
具体认定以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，并采用整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。
实践中多以商标的音、形、义三个要素考察。
即读音是否相同;外形是否相近，是否可能导致普通消费者直观上的误认;意思是否相同等来判断。
(二)销售侵犯注册商标专用权商品导致的商标侵权行为。
在认定这类商标侵权行为时，不以销售商是否有过错为前提，只要销售商客观上销售了侵犯注册商标专用权的商品，即可认定侵权成立，只不过销售商在证明合法取得商品并说明提供者的前提下，不承担赔偿责任而已。
一、著作权法二、专利法三、商标法一、商标概述（一）商标的定义商标是指商品生产者或服务的提供者在其商品或服务上使用的，用于区别于其他生产、经营者的商品或提供的服务的标记。
商标是指自然人、法人或其他组织 | 在商品或服务上使用， | 由文字、字母、数字、三维标志、颜色组合等要素或其组合构成，| 用以区别商品或服务来源的标志。
（书）1．必须附着于特定的商品或服务之上，具有显著可识别性。
2．商品生产者和服务的提供者是广义上的概念，生产者包括商品的制造者、加工者、销售者和服务的提供者。
3．服务的含义也是广义的，是指使他人获得便利或利益的行为，包括金融、通讯、运输、餐饮、住宿、房地产以及娱乐和广告等。
（二）商标的功能1．识别功能将特定的商品或服务与经营者联系在一起，起到标明商品或服务来源的作用，最原始和基本的功能。
随着市场经济的发展，不仅局限于识别功能。
2.品质保障功能保证标有自己商标的商品或服务的在品质上具有一致性的特征，其后果就是良好商誉和信用的确立。
3.广告功能消费者消费的有盲目性特征，因此各个商家愿意支付高昂的广告费用。
广告的目的就是让更大范围内的消费者了解和获知自己的商品，从而影响消费者的购买决策。
由于商标所具有的识别和品质保证功能，在消费过程中，商标也起到了指引和强化作用。
二、商标权1．专有使用权指商标权人在核定的商品或服务上专有使用注册商标的权利。
范围严格限定在核定使用的商品或服务上，不能擅自扩大使用范围；必须使用核准注册的商标，不能擅自更改商标标识。
2.禁止权指商标权人有权禁止他人未经许可在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。
在赋予商标权人专有使用权的同时，又赋予其禁止他人违法使用的权利。
3.许可权指商标权人许可他人使用其注册商标的权利。
商标权属于财产权，因此也可以许可他人来使用，并且从中获得利益回报。
4.处分权商标权人可以将其注册商标转让给他人，也可以放弃自己的商标权。
王老吉商标争议案折射的企业商标战略评论作者：储涛单位：北京盈科（武汉）律师事务所广药集团与鸿道集团之间的王老吉商标在红罐凉茶上的使用权争议，目前是国内价值最大、最受关注的商标（如未作特殊说明，本文商标均指注册商标）争议案件。
2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，双方第一阶段以广药集团胜诉而告终，2012年5月28日，鸿道集团向北京市一中院申请撤销仲裁裁决，双方第二阶段的战斗开始打响。
笔者对仲裁裁决及撤裁本身并不关心，仅就案件所折射的企业商标战略做一些评述。
一、商标租赁和实物租赁的特点比较商标租赁实际是《商标法》规定的商标许可使用。
与实物租赁相比，商标租赁有如下特点：实物租赁的对象是有形的物，而商标租赁的对象是无形的知识产权；实物租赁的实物承租人无需额外投入就可以使用，实现实物的使用价值，商标租赁的商标承租人一般都需要广告投入才能更大限度的发挥其使用价值；实物租赁，随着使用频率和年限的增加，租赁物的价值也逐渐降低，而商标租赁却恰恰相反，使用的时间越长，其租赁商标的价值越来越大；实物租赁使用过程中，租赁物不必然产生附加权利，但注册商标的使用却几乎都会伴随附加权利——产品特有的装潢设计（有点类似于物权中的添附）；实物租赁随着时间的延长，能为承租人创造的价值会逐渐降低，而商标租赁时间越长，往往能为承租人创造的价值往往越大；实物租赁的使用者个人信誉出现负面影响时，不会影响实物的价值，但商标被许可人的信誉出现负面影响时，往往会降低商标的价值。
二、商标价值的衡量王老吉商标从上世纪九十年代的鸡肋到当今的千亿价值，IPAD商标从最初的几乎不值钱到当今的数千亿美金价值，一个可口可乐商标，即便可口可乐工厂一把火烧毁，可口可能商标仍然可以继续风靡全球。
是什么让这些小小的标识有如此之大的价值，一个知名的商标，可以独立的体现其价值吗？这些商标如何使用才可以最大限度的体现其价值？商标的基本价值是对产品来源起标识作用，但随着商标知名度的增加，产品质量和服务不断的提升，小小的商标不再仅起标识作用，它开始代表这产品的质量、知名度和企业信誉，更代表着消费者的身份、地位，此阶段的商标往往会提升产品的市场价格。
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就权利的性质而言，它属于一种民事权利，具备民事权利的共同特征。
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4、使用手册文档1份如：用户手册、操作手册、设计说明书、使用说明书等任选一种。
论商标在先使用权摘要：在现实生活中，商标抢注问题层出不穷，给企业与商标使用人造成了巨大的损失。
其中有小公司抢注大公司的，也有国外公司抢注国内公司的，这其中缘由主要是因为我国现行法律对商标先用权规定的缺失。
为了促进公平正义，保护商标在先使用人的利益，加强对商标在先使用权的法律规定刻不容缓。
但是，一项权利有保护必然有限制。
对商标在先使用权的保护是要建立在商标在先使用权限制的基础上。
关键词：商标；在先使用权；法律完善一、商标在先使用权的定义及构成要件（一）商标在先使用权的定义商标在先使用权，在学术上对它有两种定义，一种说法是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。
另一种说法是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的在先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权约束。
目前，对于这两种说法，赞成者各有不同，本着法律对公平正义的要求，本人赞成第一种说法，有利于保护小企业者的利益。
（二）商标在先使用权的构成要件1、使用的事实这是在先使用的一个前提，没有这一前提，也就不存在在先使用权。
不过需要理解的是，这里的使用人不仅仅包括现有使用人，如果存在承继关系，被承继人先前的使用也可以看做现有使用人的使用，使用时间应该以首次使用为准。
2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似根据我国法律规定，如果使用商标与注册商标相同或近似，那么就构成商标的侵权。
而此处的商标专用权的存在就是一个例外，法律史为了维护公平正义而存在的，应该保护正当使用的的行为，因此，对于在先使用人而言，可以享有在原有基础上继续3、连续使用连续使用是指，在他人商标注册的申请日之前，就已经有连续使用的事实。
主要原因是，首先商标在先使用权的存在是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人主动放弃，那也不存在保护的必要。
其次从商标注册制度的存在来说，是为了保护商标注册人的利益，对商标在先使用人的过度保护，有违商标注册制度的最初意愿。
再次从市场竞争来说，如果允许中断使用后重新使用，容易造成市场混乱不利于公平竞争。
4、主观上”出于善意”或不以”不正当竞争为目的”。
善意是指，自己不存在过失或不知情。
在这里，在先使用人的善意是指不存在不正当竞争的目的，不知情不存在过失。
二、我国对于商标在先使用权的规定在现行的《商标法》中，对商标在先使用的规定主要有以下几条：《商标法》第9条规定”申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得到的合法权利相冲突。
”《商标法》第13条规定，”就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者对不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
”《商标法》第29条规定：”两个或两个以上的商标注册人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
”《商标法》第31条规定，”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
”除此之外，在我国《反正不正当竞争法》中也有相关规定，知名商品的特有名称、包装、装潢和未注册商标同属于商业标识的范畴，均起到了区分商品或服务的来源的作用，二者都无需办理登记、审查等程序即可生成，故在某种意义上，可将未注册商标视为知名商品的特有名称、包装、装潢。
从上述我国的法律规定中可以看出，我国对商标在先使用的司法保护主要涉及三种商标，一是对驰名商标的保护，二是对在先使用的具有一定影响的未注册商标的司法保护，三是对在先使用的普通未注册商标的司法保护。
对于驰名商标的保护，我国主要是结合国际上对驰名商标保护的规定来进行的。
即对这类商标的所有者是授予他们一个商标专用权来对抗其他人对这些商标的使用与申请。
而对于未注册驰名商标使用人的保护，笔者认为是赋予他们一种基于使用而产生的专有权。
与其他普通未注册商标权利人的享有的权利在本质上相同。
而对于在先使用具有一定影响的未注册商标的权利人来说，这样的一种在先使用可以作为一种在先权利受到法律保护，就是在面对别人的恶意抢注时，可以借此来保护自己的权利。
根据法律的规定，其享有的是一种撤销权。
对于普通未注册商标的在先使用权，我国法律对其的规定少之又少，有的学者认为商标法第41条第1款是对普通未注册商标在先使用的一个保护。
原因是在于haupt案的一个判决，因为在该案的商标既不属于未注册的驰名商标，也不属于具有一定影响的为注册的商标，并且申请人是在明知的基础上恶意注册，从维护公平正义对不正当竞争进行严惩的基础上，商标评审委员会在经过多次商议后裁定，以其他不正当手段取得注册为由，对它予以撤销。
不过41条的使用应当谨慎，只有在认为它存在违反诚信原则，并且证据确凿时才可以使用。
三、国际上关于商标在先使用权制度相关规定《保护工业产权巴黎公约》第6条第2款规定，如果对驰名商标仿造、复制或主要部分是仿造、复制的，易于造成混乱者会被禁止，主管机关可以拒绝或取消其注册。
第6条第5款规定对侵犯他人既得商标权的，有关部门可以拒绝其注册申请或取消其已注册商标。
共同体商标条例》第8条第4款规定了商标的在先使用权问题。
该款赋予在先使用权人有条件的禁止他人注册商标的权利。
第5款规定了对驰名商标的特殊保护。
把驰名商标的禁止权扩大到与在先使用的商标不相同或不相似的商品或服务上。
这两部国际公约的做法是国际上一个比较通行的做法。
我国与之相比，保护力度上则明显不足，我国对驰名商标的保护仅限于与在先使用的商标相同或相类似的商品上。
从这个方面来说，我国对于商标在先使用的保护还有待加强。
英国《商标法》第11条第3款规定：”在他人注册或使用商标之前，在特定地域内商业过程中，连续使用未注册商标或其他标志不构成对注册商标的侵害。
《美国商标法》第2条规定：可以有条件并存使用甚至并存注册商标。
第7条规定：在商标权人申请注册商标之前，商标使用人可以在原使用范围内继续使用该商标，注册商标权人无权禁止其继续使用权。
第1115条规定：在商标无争议的情况下，被控侵权者在注册或公布之前已使用该商标且未放弃在原使用范围内继续使用的不构成侵权。
英美两国商标法对商标在先使用权的规定属于比较全面，而且保护的力度也比较大，可以并存使用甚至可以允许并存注册。
日本《商标法》第32 条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或服务上使用该商标。
从日本商标法的规定中可以看出，在先使用人使用商标主观上必须是”不以不正当竞争为目的”或是”出于善意”。
不过日本商标法规定在先使用的商标必须是有一定市场影响力的商标。
由于两大法系商标权的取得模式不同，对于商标在先使用权的保护明显存在不同，大陆法系强调的在先使用权是指原有范围内继续使用的权利。
而英美法系的规定不仅在原有范围内可以继续使用，而且还可以作为”在先权利”、或者可以”并存注册”。
四、商标先用权存在的必要性。
（一）着眼于知识产权的统一性专利权和商标权同为知识产权，但在先使用权方面，专利权显然规定的更全面更合理。
由于其本身的强排他性，使得对专利权人的保护力度加大，不过尽管如此，专利权仍是对发明的在先使用人的权利进行了规定，平衡了在先使用人与专利权人之间的一种利益关系。
作为同为知识产权的商标权，排他性也比专利权低，更有必要有理由建立商标在先使用权。
（二）从商标的自身特点来说因为我国商标的自愿注册原则，以及商标申请异议公告核准等繁扰的注册程序，使得我国存在大量的未注册商标。
然而这些商标却和注册商标一样，起到作为企业商品名称，或是为企业带来商誉。
同样可以为商标使用人带来经济利益。
商标权的客体是商标所有人通过诚信经营在商标上建立的商誉以及消费者通过商标的区分识别作用建立的信赖利益。
商誉的产生，是对商标的持续使用而来的，而注册行为本身并不能直接为企业带来商誉。
因此，对于未注册商标来说，特别是已经聚集了一定商誉和消费者认知的商标，它具有保护的价值和理由。
（三）司法判决需要一个明确的商标在先使用权的规定由于大量未注册商标的存在，使得在司法实践出现大量的商标先用人与商标注册人的侵权纠纷，有的法院对此秉承着以法律为准绳的原则进行判案，有的法院则是倾向于保护满足学理上出现的商标在先使用权构成要件的一方，两者都存在着缺陷，前者可能会出现有失公平的情况，后者则会面临无法可依的尴尬局面。
前者的案例，有著名的”杜家鸡案”，原告注册在后，而被告使用在前，但是法院的判决认为被告善意在先使用不足以成为抗辩理由，判决被告立即停止使用杜家鸡招牌。
后者的案例有茅山侵权纠纷案，被指有法官”造法之嫌”，认为其在先使用形成了在先权利，因此予以保护。
法院对商标侵权案判决的不同，不仅导致不利于维护商标在先使用人的利益，而且使得法官判案的自由裁量性加大，不利于树立司法公正与权威。
从以上三个方面来看，对商标在先使用权的保护都存在必要性，知识产权领域应该建立一个统一的先用权制度，从而也使得司法判决有法可依，更好的维护商标先用人和商标注册人的利益。
五、商标在先使用权的法律完善作为较晚确立《商标法》的我国来说，在商标取得模式上采取了国际上通用的商标注册主义，从而导致注册是使得商标获得保护的唯一途径。
而对于未注册商标的立法保护力度小，不完善。
目前我国立法对商标在先使用权的规定主要存在着以下几个问题。
首先，对于未注册商标的规定不完整，目前法律规定的只有未注册的驰名商标和具有一定影响的商标，对于普通未注册商标尚未予以规定。
在司法实践中，主观判断占较大比例，存在一定的不公平性。
其次，商标在先使用人只有在注册商标是在恶意或者采取不正当手段的时候才有权利根据法律予以禁止或者是申请撤销，而在“善意”的情况下，要如何解决，法律并未进行规定。
再次，商标在先使用人采取的维权手段比较单一，力度小，只有为注册驰名商标的权利人有权采取禁止使用，其他在先使用人只能采用申请撤销这样程序性的维权手段。
与国外商标在先使用权的规定相比较，我国的商标先用权的规定尚有许多的不足，需要我们在以本国环境为基础，借鉴国外经验予以完善。
