《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注

商标在先使用抗辩规则的理解与适用新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。

作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。

新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”由此，商标法增设了商标在先使用抗辩制度，这一新规则在司法实践中应如何解释并适用，不无研究的必要。

一、在先使用抗辩适用属地原则知识产权最初系通过敕令授予的特权，其范围亦受制于敕令的发布范围。

时至今日，知识产权的地域性并未丧失，商标权自不例外。

一来，各国法律对商标保护的起点和条件有不同要求，有采注册保护原则，有采使用保护原则，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。

二来，无论是商标区分功能还是彰显功能，其作用对象始终是相关公众。

同一标识在不同地域公众心目中很可能有不同的认知程度，商标权地域性的客观存在决定了商标权保护必须遵循属地原则。

那么商标权保护的属地原则是否会延伸到商标权保护例外的情形呢？答案应该是肯定的。

民事权利以其作用分类，可以分为请求权、支配权、形成权与抗辩权。

请求权系要求他人为或不为一定行为的权利，而抗辩权恰是其对极，是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。

据此，如果行使请求权须受制于属地原则，那么出于权利行使对等实效的考虑，行使抗辩权也应作同样限制。

具体到商标权，允许在先使用商标对抗在后注册商标只是对注册保护原则的有限修正，并不撼动商标注册保护原则的整体设计。

注册商标尚以属地原则为限，若未注册商标可主张善意使用，将严重破坏注册制度，并导致利益失衡。

因此，在先使用抗辩应解释为受制于商标保护的属地原则。

内容提要《商标法》第59条第3款规定了在先使用并“有一定影响”的商标可以在原使用范围内继续使用商标而不构成商标侵权。

该新增条款不仅弥补了我国注册取得商标权模式的制度缺陷，而且维护了商标在先使用人与注册商标专用权人之间的利益平衡。

但是，该条款在理解和适用上存在很多争议，尤其是如何认定“有一定影响”要件的构成，该要件与《商标法》第32条后半段规定有何关系，学界和司法实践中都存在不同的观点和实践。

文章从新法实施之后的司法案例着手，借鉴国外的制度和司法经验，从认定方法和认定因素等方面对在先使用商标“有一定影响”的认定提出相应的建议。

一、问题的提出我国在商标取得上采用注册原则，只承认通过注册取得商标专用权，被认为是一种近乎绝对的商标取得确权模式。

这种模式与我国改革开放之初的法律环境相适应，有利于尽快建立和稳定法律秩序，旨在保护商标权利取得的稳定性和有序性。

但随着市场经济的逐步发展，纯粹的注册制度导致商标领域产生大量的权利异化现象。

在商标法第三次修改之前，我国对他人在先使用的未注册商标只能提供有限的法律保护，从保护的类型、范围和力度来看，该种保护不够完善和充分。

2001年《商标法》第9条第1款和第31条前半部分规定了申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，申请商标注册也不得损害他人现有的在先权利，而第31条后半部分则明确规定了不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。

但无论是防止权利冲突条款，还是禁止恶意抢注条款，法律并没有从权利授予的角度明确规定在先使用人的具有积极意义的权利或权能。

2013年《商标法》第59条第3款增加了有关在先使用商标的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

该规定的设置一定程度上消解了商标只能通过注册获得商标专用权的制度缺陷，彰显了对未注册商标在先使用人的利益保护与法律关怀。

商标在先使用抗辩中的使用时间点考量根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

实践中，如果商标注册人在申请商标前也实际使用了该商标，那么在先使用人使用商标的时间是否必须先于商标注册人实际使用商标的时间，还是只要在商标申请前使用即可，司法实践中的认识并不统一，仍存在一定争议。

一、关于在先使用时间点的争议有观点认为，先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益。

如果商标注册人在申请日之前已经开始实际使用，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。

因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。

在广州正誉知识产权代理有限公司与正誉企业管理（广东）集体股份有限公司等侵害商标权纠纷中，法院认为，在先使用抗辩中的使用须在注册商标申请日前使用，且须早于商标注册人对商标的使用，即“两个先于”标准。

也有观点认为，对于在先使用时间只先于注册商标申请日的善意先使用者而言，要求在先使用的时间必须同时符合“两个先于”条件，可能过于严苛。

比如，商标注册申请人虽然在类似商品范围内使用竞争性商标的时间早于商标在先使用抗辩人，但由于地域阻隔、商标注册申请人商标知名度较小等原因，在先使用抗辩人无从知晓商标注册申请人已经使用竞争性商标的事实，并且因此扩大了营业规模，拥有了自己稳定的交易圈，使用的商标也获得了一定知名度。

此种情况下，允许注册商标权人对其行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，显然不符合商标在先使用抗辩制度设立的宗旨。

商标先使用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款【中文摘要】我国2013年8月新通过的《商标法》第59条第3款规定了商标先用权规则，该规则首次在我国商标法中得到确立；新修改的商标法不仅认可了现阶段未注册商标存在的客观必然性，而且通过该规则的设立，较好地平衡了商标注册权人和在先使用的未注册商标人之间的利益。

由于新法第59条第3款规定比较抽象，如何理解和适用商标先用权规则具有重要的现实意义。

本文认为，商标先用权是一种正当使用的行为，但在我国商标注册确权制度下，商标先用权的构成要满足相关要件，商标先用权的行使也会受到诸如使用范围等因素的限制，该条规定的先用权中的商标可延伸到其他商业标识。

【全文】2013年8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议表决通过了我国第三次修改的《商标法〉》（以下简称新法），该法自今年5月1日起施行。

其中，新法第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”该规定是本次商标法修改后新增的内容，具有非常重要的意义和价值，宣示了商标先用权规则首次在我国商标法中得到确立，在一定意义上确认了在先使用的未注册商标的法律地位及其相应的权益，对学界和司法界一直争议不断的对未注册商标的保护给予了肯定的回答，承认了我国现阶段未注册商标在市场经济条件下的存在有其客观必然性，较好地平衡了商标注册权人和在先使用的未注册商标人之间的利益。

该条款的规定，吸纳和借鉴了其他国家的立法内容，不仅完善了我国的商标权限制制度，防止权利滥用，也为司法审判提供了依据。

由于先用权规则在我国立法刚刚确立，对其规则的理解和适用还无具体的司法解释和相关案例可供遵循和参照。

同时，本文也注意到，新法第59条第3款的规定比较抽象，法条中存在着一些弹性较大的内容，比如：“有一定影响的商标”、“原使用范围内继续使用”、“附加适当区别标识”等问题如何判断，对这些问题的理解和把握，对司法和执法实践中正确理解和适用先用权规则有着重要的现实意义。

（新版）初级经济师知识产权专业考试题库（含答案）单选题1.著作权客体是智力成果，但是它保护的智力成果不涉及（）。

A、文学B、艺术C、科学D、语言答案：D解析：著作权客体是智力成果，但是它保护的智力成果仅仅涉及文学、艺术和科学领域的智力成果。

2.下列不属于专利权终止的情况的是（）。

A、期限届满依法终止B、专利权人没有按照规定缴纳年费的终止C、专利权人以书面声明放弃其专利权D、专利复审委员会宣布专利权无效答案：D解析：专利权的终止是指期限届满依法终止、专利权人没有按照规定缴纳年费的终止以及专利权人以书面声明放弃其专利权的情况。

3.（）没有对地理标志作出相应的保护规定。

A、《商标法》B、《商标法实施条例》C、《专利法》D、《集体商标、证明商标注册和管理办法》答案：C解析：中国在加入世界贸易组织后加速了地理标志法律法规体系建设。

具体的法律法规包括《商标法》《商标法实施条例》《集体商标、证明商标注册和管理办法》《地理标志产品保护规定》等。

4.（）是指自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效的制度。

A、专利权限制B、专利权授权C、专利权无效宣告D、专利权侵权答案：C解析：本题考查无效宣告程序。

专利权无效宣告是指自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效的制度。

我国专利权无效宣告制度的设置，是为了纠正国家知识产权局对不符合专利法规定条件的发明创造授予专利权的错误决定，维护专利权授予的公正性。

5.A公司有长期资金5000万元，其中债务资本2000万元，权益资本3000万元，企业借入债务年利率为6%，β值为1.5，所得税税率为25%，无风险报酬率为4%，市场平均风险报酬率为10%，A公司的WACC为（）。

A、10.2%B、19%C、13.2%D、9.6%答案：C解析：股权资本成本=4%+1.5×10%=19%2000/5000×6%×（1-25%）+3000/5000×19%=13.2%6.申请专利的发明创造在申请日以前的6个月内，有下列情形的仍符合新颖性要求（）。

.11 .一、立法沿革与规范意旨（一）立法沿革现行《商标法》a 第59条第3款中规定的在先商标的继续使用抗辩是2013年修改商标法时新增的。

在此之前，对于在先使用的商标是否可以《商标法》第５９条第３款“在先商标的继续使用抗辩”评注张　鹏内容提要：为确保商标在先使用人因其使用行为业已形成的具体信用，《商标法》第59条第3款规定了在先商标的继续使用抗辩制度。

其构成要件可以归结为三个：在先使用行为应早于在后注册商标的申请日；在先使用人应当出于善意；在先使用的标识经过持续性使用产生一定影响。

援引在先使用抗辩的主体除在先使用人本人外，还包括“继受主体”“被许可人”“流通环节参与主体”等。

在法律效果上，在先使用人有权在“原有范围”内继续使用，而注册商标权人有权要求在先使用人施加适当区别性标识。

本文结合学理与判例对该款规定的解释与适用进行评注，在整理与构成要件及法律效果相关各论点的基础上，分析其与规范意旨的体系关联。

关 键 词：在先使用抗辩　双重在先　有一定影响　原有范围　区别性标识Abstract: In order to protect the credibility established by prior user of trademarks, article 59, paragraph 3 of the Trademark Law provides for a defense mechanism of continuous prior use. There are three constitutive requirements: prior use should be earlier than the filing date of the registered trademark; the prior user should be in good faith; and the prior used mark has produced certain reputation through continuous using of trademarks. Not limited to prior users, “business transferees”, “licensees”, “other downstream operators” can also invoke this defense as well. Regarding legal effect, the prior user can continue to use the trademark concerned within the original scope. The registered trademark owner has the right to request prior user to add certain distinctive mark to avoid confusion. The paper comments on the interpretation and application of the aforesaid provision in terms of both jurisprudence and relevant cases. The paper also analyzes the systematic connection between this provision and its normative intention, based on discussion of its constitutive requirements and legal effects.Key Words: defense of prior use of trademark; double priority; certain reputation; original scope; distinctive mark作者简介：张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究员a为节省篇幅，对《商标法》的引用规则如下：《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定（2013）》（中华人民共和国主席令第6号，发布日期：2013.08.30）［以下简称法（13）］。

未注册商标在先使用的适用规则解读——对新《商标法》第59条第3款的分析张艳【摘要】2013年8月30日通过的《商标法》第59条第3款可谓是此次修订的最大亮点,其首次设定在先使用人的在先使用权,较好平衡了商标注册人和在先使用人的利益.但是该条款表述较为抽象,如"一定影响""原使用范围""适当区别标识"等术语都需要进一步的解读.文章结合新法相关条文,对未注册商标在先使用的适用规则进行分析,对商标在先使用权的构成要件、认定难点与困境进行重点解读,以期对司法实践有所帮助.【期刊名称】《哈尔滨学院学报》【年(卷),期】2017(038)007【总页数】6页(P52-57)【关键词】《商标法》第59条第3款;商标注册;在先使用;构成要件;区别标识【作者】张艳【作者单位】华东政法大学,上海 214111【正文语种】中文【中图分类】D923.42013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，由此新《商标法》应运而生。

修订后的该法第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

这是以立法的方式直面法学界及司法实践对于商标在先使用规则的争议，首次明确了商标在先使用人具有在先使用权，并可以其来抗辩商标注册人的专用使用权。

该条规则完善了商标法的内容，也为司法审判指明了方向。

但该条款如何适用，尚不明确。

本文专注于新《商标法》第59条第3款规定，对其构成要件、适用范围、注册人主观要件等认定难点进行分析。

同时，与该法中其他法条一并进行适用解读，以期探求出一条完备的未注册商标在先使用的适用规则。

新《商标法》第59条第3款是商标的“先用性合理使用”规定，与第1款“叙述性合理使用”和第2款“功能性合理使用”一同作为侵犯注册商标专用权行为的例外，置于“注册商标专用权的保护”章节之下。

未注册商标在先使用的法律保护作者：暂无来源：《上海经济》 2015年第6期文/ 柴永旺《商标法》第59 条第三款明确了对在先使用并具有一定影响力的未注册商标进行保护。

不仅认可了未注册商标长期存在的客观情况，而且通过具体的法规范设计来平衡商标注册权利人和商标在先使用人之间的利益。

然则，在我国注册确权的商标基本制度下，未注册商标在先使用的性质不能作为商标专用权予以保护，而应将其界定为法律承认与保护的利益为宜。

第59 条第三款则是这种法益保护系属中得据以主张不侵权之抗辩理由；从解释论角度检视该法规范中关于“在先使用”、“有一定影响”和“原使用范围”等要件，不宜苛以较为严格的认定标准，而应注重证据的提供和证明责任的分配予以明确，使其具有可操作性。

问题的提出及意义2013 年8 月30 日，十二届全国人大常委会第四次会议第三次审议并表决通过了商标法修正案，新修订的《商标法》于2014 年5 月1 日开始实施。

此次修订的一个重要方面，就是新法对未注册商标在先使用的保护作出了明确规定。

新法第59 条第3 款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”2014 年3 月20 日，最高院举办的“创新驱动与知识产权司法保护研讨会”就59 条第3 款进行了探讨和研究。

新法59 条第三款的入法被认为是《商标法》修订最大的亮点，在我国注册确权的基本制度之下，进一步明确了就商标使用行为产生的事实状态将受法律保护；但就《商标法》该款下，对未注册商标在先使用进行保护的性质以及保护的边界，很多知识产权专家、学者以及法官对此并未达成共识。

未注册商标在先使用受法律保护并不是我国独有的规定，这一制度实际上是对国外立法与实践的借鉴。

美国《兰哈姆法》较早确立了通过使用产生商标专用权的制度，并给予强有力的保护，美国《兰哈姆法》第2 条规定，在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以准予并存注册。

商标侵权案件中在先使用抗辩的构成要件黄璞琳新《商标法》第五十九条第三款，对商标侵权案件中在先使用抗辩作出规定：‚商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

‛本文试对在先使用商标抗辩的构成要件进行探析。

一、在先使用商标抗辩，行为人主观上应当是善意使用工商总局商标法修改起草小组2007年5月的《商标法修改草稿》曾设想从授权角度规定在先商标继续使用权，即：‚在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。

但注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志。

‛此草稿条款中有‚善意使用‛要求，但最终通过的新《商标法》第五十九条第三款未保留‚善意‛字样。

笔者认为，立法确立在先使用商标抗辩制度，是基于在先商标使用人通过自己诚实使用而形成的商誉及市场地位应予适当保护和尊重，在先商标使用人与在后注册商标权利人之间的利益应予平衡，从而对他人在后注册商标专用权予以适当限制。

因此，无论法条中是否有‚善意使用‛字样，在先使用商标抗辩都应以善意使用为前提，要以‚善意与否‛来规制在先商标使用者的继续使用行为。

这里的‚善意使用‛，是相对于搭他人便车、利用他人在后注册商标声誉的主观恶意而言。

二、据以抗辩的在先使用商标，是在他人相同类似商品上相同近似注册商标的申请日之前，已先于该商标注册人在中国内地使用这里有两个时间点，一是注册商标的申请日，二是商标注册人的使用日。

据以抗辩的在先商标的使用人，必须在这两个日期之前使用其商标。

欲图抗辩的未注册商标在中国内地开始使用的时间，虽然早于他人在相同类似商品上相同近似注册商标的申请日，但晚于该商标注册人在中国内地的最初使用日的（即，商标注册人在申请注册前已在中国内地使用其商标），该未注册商标使用人就不能适用新《商标法》第五十九条第三款进行抗辩。

国家知识产权局关于《商标法》第五十九条第三款法律适用问题的批复
正文：
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国家知识产权局关于《商标法》第五十九条第三款法律适用问题的批复
国知发保函字〔2021〕77号
上海市知识产权局：
《上海市知识产权局关于〈商标法〉第五十九条第三款相关法律适用问题的请示》（沪知局〔2020〕7号）收悉。

经研究，现批复如下：
《商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”
该款规定的目的在于平衡商标注册人和商标在先使用人之间的利益，在不损害商标权注册取得制度的基础上，维护在市场上已经具有一定影响但未注册商标的在先使用人的权益。

我局认为适用该款规定，在先使用人须同时满足以下五个要件：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用；二是先于商标注册人使用；三是在商标注册人申请商标注册前的使用达到“有一定影响”的程度；四是不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围；五是商标注册人要求其附加适当区别标识的，在先使用人应当附加区别标识。

国家知识产权局
2021年5月21日
——结束——。

论商标权限制-浅析新商标法第五十九条目录摘要 (2)一、相关新法立法 (2)二、商标权限制定义 (2)三、商标权限制内容 (2)（一）合理使用抗辩 (2)（二）三维标志的功能性抗辩 (3)（三）未注册为商标在先使用抗辩 (3)四、商标权限制的意义 (4)（一）、更好的实现反垄断维护当事各方的利益 (4)（二）、有利于提前预防以减少纠纷和避免讼累 (5)五、结语 (5)六、参考资料 (5)摘要：2013年8月30日，全国人民代表大会常务委员会通过了我国商标法第三次修正案，是我国商标法自1982年颁布以来内容变动最大的一次。

通过新对新法第五十九条解读，不难发现我国已经正式把商标权限制纳入了商标法的立法中。

商标权是商标人依法对其注册或使用的商标享有的权利的统称, 具体来说, 主要包括商标专用权、商标禁止权、商标许可权和商标转让权等。

权利在不加限制的条件下都有着扩张的趋势，商标权也是如此，所以有必要对商标权进行权利限制，从而在权利人与社会公众利益之间达到一个平衡。

关键词：商标权、权力扩张、新商标法、权利限制一、相关新法法条商标法第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

二.商标权限制定义商标权限制是指在某些情况下，注册商标所有人享有的权利因与他人正当权利和公众利益产生了冲突，为了协调权利人与社会公众利益之间的关系，法律对商标权的行使和保护作出的必要限制。

区域治理RULE OF LAW商标在先使用抗辩中“有一定影响”的理解与认定中央财经大学法学院 林新宇摘要：《商标法》第五十九条第三款的规定体现了对未注册商标在先使用权的保护，但这种保护不应颠覆商标注册制度，而是应附加一定的限制条件，为平衡商标注册人和在先使用人的利益，《商标法》第五十九条第三款中使用“有一定影响”一词，给未注册商标的在先使用划定了边界。

然而，在学界和实践判例中，对于“一定影响”要件适用的必要性存在争议，该条款与《商标法》第三十二条适用关系模糊不清，“有一定影响”的认定标准和考量因素尚未明晰。

《商标法》第32条中“有一定影响”和第59条第三款中“有一定影响”存在程度大小的区别，在判断是否“有一定影响”时，应将时间、地域作为必备的考量因素，同时，应根据个案的具体情况结合传媒影响力、商品属性及相关受众等作为辅助判断的补充因素。

关键词：商标先用权；一定影响；认定标准中图分类号：DF523.3 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）29-0117-0003一、注册取得模式下对未注册商标的保护（一）商标先用权的功能价值2013年修改后的《商标法》第五十九条第三款标志着商标先用权规则在我国的首次确立，该制度明确赋予了未进行商标注册的在先使用人在一定范围内继续使用该商标的权利。

在商标注册人向在先使用人提起侵权诉讼时，在先使用人可以提出在先使用抗辩，由此可知，该条款的立法目的并不是赋予商标在先使用人一种与商标权同等的权利，而是设立了一种对抗商标注册人的消极权利，其权利性质是抗辩权而不是请求权。

为了使商标确权与公示更高效，我国采用的是商标注册制度。

但是，商标作为一种商业符号，是商标使用者的实际使用行为赋予了其价值，因此，不应忽视实际使用但未注册商标上所具有的保护价值。

在注册取得制度之下，商标在先使用制度的设立可以防止在先使用人陷入被恶意抢注者主张侵权的尴尬境地。

（二）“有一定影响”要件的存废之争如前所述，商标先用权制度的设立是为了克服商标注册取得制度下商标申请人对在先使用人利益的侵蚀，保护在先使用人通过商标所建立起的商誉，而商誉的积累与商品的影响力密切相关，因此，持肯定观点的学者认为《商标法》第五十九条第三款将“一定影响”作为在先使用抗辩权的必备要件，防止因过度保护在先使用人而冲击商标注册取得制度。

在先使用权如何保护未注册商标新《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的。

“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

该条款系我国《商标法》首次对商标在先使用抗辩作出规定，被知识产权业界普遍认为具有重要的意义。

在先使用权是一种抗辩权众所周知，根据我国《商标法》，商标权的获得采用注册获得为主的方式，只有经国家工商总局商标局核准注册的商标才享有商标专用权的保护;对于同一天申请的，商标权的获得才采用使用在先为辅的方式。

由于我国实行的是自愿注册原则，理论上又承认未注册商标的合法性，因此在现实经济生活中存在注册商标和未注册商标两种不同的商标形式。

对于未注册商标，只有在特定情况下才可以获得保护。

在先使用抗辩权规定在第七章“注册商标专用权的保护”之下，从基本法的角度将在先使用作为侵权抗辩的事由给予明确规定，吸纳了相关司法解释的精髓，将这种抗辩推广至所有商标，是一项重要的修改。

“商标在先使用权”是商标注册原则的一种例外，其设立的目的是保护因已经实际在先使用而产生识别作用的商标，平衡在后商标注册人和在先商标使用人之间的利益冲突，保护公平竞争的市场秩序。

新《商标法》为何增加此条款我国《商标法》实行的是注册主义原则，对于在先使用的未注册商标是否给予保护以及怎样保护，一直备受关注，但学界和司法界均存在较大分歧。

一种意见奉行绝对的注册优先原则，即一旦发生冲突只有注册商标受《商标法》的保护，在先使用的商标不得继续使用。

在司法实践中，一些法院奉行严格的法定主义，认为在后注册的商标具有法定的排他效力，未注册商标即使在先使用过也不能继续使用。

一名工商干部告诉记者，当地曾有一家历史悠久的餐饮企业，使用某商标多年，后来遭到商标侵权诉讼，虽然该企业使用在先，却仍被判决赔偿，“确实感觉有点儿冤”。

商标法第五十九条第三款能否激活知名而特有商品名称保护？黄璞琳2013年8月30日修正的《商标法》第五十九条第三款，规定了在先商标继续使用抗辩制度：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”也就是说，在某件注册商标核定使用的商品范围内，可能会有他人在先善意使用的相同或近似的未注册商标在一定范围内与其合法共存，但注册商标专用权人有权要求该未注册商标持有人附加适当区别标识。

当然，此类在先未注册商标以“双先”使用为前提：先于注册商标的申请日，先于该商标注册人的使用日。

《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的“知名而特有的商品名称包装装潢”，实质上是知名的未注册商标。

那么，新《商标法》第五十九条第三款确立的在先商标继续使用抗辩制度，能否进一步激活前述“知名而特有的商品名称包装装潢”之保护规定？最高人民法院知识产权审判庭2013年7月11日给工商总局商标局《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》中的相关观点，是否需要修正？最高人民法院知识产权审判庭在该复函中认为：“根据我国的商标注册制度，商标一旦获准注册即具有专用权，排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标。

反不正当竞争法对于知名商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护，相对于商标法对注册商标的保护而言具有补充性。

商标核准注册后，在其核定使用的商品范围内，与其相同或者近似的标识，不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有名称权，否则将损害商标注册制度的基本价值。

第533357号‘荣华’商标于1990年11月10日即在‘糖果、糕点’商品上获得注册。

在他人已有注册商标专用权存在的情况下，香港荣华公司不能依据其在后对‘榮華月饼’的使用行为，以相同或者近似标识在‘月饼’这一类似商品上再取得一个知名商品特有名称权。

论我国商标在先权保护的立法缺失及应对论我国商标在先权保护的立法缺失及应对2022年8月30日，新修订的《商标法》第59条第3款首次讨论商标在先使用商标之间的利益关系，从而对在先使用商标在先使用抗辩进行了明确的规定。

所谓商标在先权，是指为了平衡注册商标与标人在满足一定条件下继续使用该商标的权利。

一、我国商标在先权保护的法律制度缺失（一）《商标法》对商标在先权保护的法律制度缺失1.新修订的《商标法》第59条第3款对“具有一定影响力"的在先使用商标的保护存在法律漏洞。

新修订的《商标法》第59条第3款的适用需要在申请注册人申请注册前，在先使用人使用该商标已经产生了"一定的影响"。

但立法对于何为"有一定影响"，在商标权纠纷中如何掌握持续的时间和影响的区域并没有明确规定，这种使用的持续时间应该是半年还是一年，这种影响力的影响范围应该是一省还是一市，对于有影响力的认定应当采取主观标准还是客观标准，法律没有明确规定。

同时，该条尽管对"具有一定影响"的商标提供了法律保护，但商标专用权人有权要求先用人在其先用商标上采用适当的区别标识，这显然存在一定的不合理之处。

众所周知，商标是商誉的积累，商标的细微更改都可能影响消费者的信赖利益，如果随意更改标识会影响商标先用权人的经济利益。

2.对未注册先用普通商标的保护有所缺失。

大部分学者认为，社会付出巨大的立法成本保护商标是为了保护商家在长期经营过程中所积累起来的商业信誉。

普通未注册商标的背后并没有商业信誉的支撑，充其量只是一个具有某种创新理念的商业标记，没有保护的必要。

但笔者认为，未注册普通商标同样也需要法律的保护：第一，在先使用的商标不可能是毫无知名度的，只要消费者在商品流通领域中可以真实的接触到该商标，享受到该商标所标记的商品或服务，就必然存在一定的知名度和影响。

第二，普通未注册商标也起到了标识服务和商品来源的作用，通过商家的选择和使用进入了消费者的视野，只是范围较小而已。

新商标法59条3款的理解和适用
蒋利玮
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2013(000)012
【摘要】新商标法59条3款规定的商标在先使用抗辩未明确其适用要件是否要
求商标注册人是恶意或善意，但无论采恶意说、善意说、或兼顾恶意善意的混合说，均存在难以自圆之处，有必要采取漏洞补充的方法予以解释。

【总页数】5页(P97-101)
【作者】蒋利玮
【作者单位】北京市第三中级人民法院
【正文语种】中文
【相关文献】
1.《商标法》第59条第3款的理解与适用——以启航案为视角
2.我国商标法中“以其他不正当手段取得注册”的理解和适用
3.地名标志商标注册的法律适用——对商标法第十条第二款的理解
4.我国《商标法》第15条的理解与适用
5.论商标侵权性使用
——兼论我国《商标法》第48条的理解与适用
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新《商标法》第五十九条第三款的理解与适用作者：黄晖来源：《中国知识产权》2013年第10期2013年8月30日全国人大常委会通过新《商标法》，其中第五十九条第三款涉及在先使用商标的继续使用，条文如下：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

从最初的草案看，并没有“先于商标注册人使用”及“并有一定影响”的要求，这两个要求是今年6月份二读时才加上的，目前还不太清楚具体的立法背景或解释。

此外，条文中虽然没有“在中国”的措辞，但从立法目的看，该条应该只保护发生在中国的在先使用。

修改前如何处理已经使用的商标？商标注册制度建立以后如何处理已经使用的商标，事关商标制度的公平，一直以来都广受关注。

我国1982年商标法出台以后，关于在后注册商标是否可以对抗在先使用商标的争论就没有停止过，甚至出现了两种针锋相对的意见。

一种意见是绝对的注册优先原则，即一旦发生冲突只有注册商标受《商标法》的保护，在先使用的商标不得继续使用。

这次修改之前，一般的通说均认可注册绝对原则，因为2001年《商标法》仅仅规定已经使用并有一定影响的商标可以禁止他人以不正当的手段抢先注册，以及达到驰名程度的在先使用商标可以禁止在后商标的注册和使用；《商标法实施条例》中有一项对1993年前已经使用的服务商标的例外规定，但除了这些规定外，并没有其他可以限制商标专用权的条款，也没有允许在先商标对抗注册商标或继续使用的规定。

另一种意见则是绝对的使用优先原则，该商标不仅可以继续使用，而且还可以在其使用的区域内禁止在后注册商标的使用，即可以用来对抗在后的注册商标；以欧盟商标法及其各成员国为代表，具体还可以细分为两种情况：一是《共同体商标条例》第八条第四款允许不止在一地使用的商标可以阻止在后商标申请注册，二是《共同体商标条例》第一百一十一条允许仅限一地的在先使用的商标在该地域内禁止注册商标使用，且该商标继续使用的权利不会受到在后注册商标的任何干扰。

商标在先使用的抗辩规则商标在先使用的抗辩规则商标在先使用抗辩规则的理解与适用新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。

作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。

新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

一、在先使用抗辩适用属地原则知识产权最初系通过敕令授予的特权，时保护的起点和条件有不同要求，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。

二来，其作用对象始终是相关公众。

知程度，那么商是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。

那么具体到商标权，允并不撼动商若未注册商标可主张，如果出现在先使用某在先使用抗辩虽然未提及使用人主观要根据体系解释，原则上在先先，该行为的反复是否符合诚实信用本有疑问。

更重要的是，在先使用抗辩以商标具有一定影响为要件。

通常而言，在先商标具有一定影响的效果与其持续使用的状态是相呼应的，故商标具有一定影响的要件原则上本已暗含了持续使用的要求。

当然，商标有一定影响并不必然推导出该商标仍处于持续使用状态，但法律为何要为一个既不注册又不使用的商标预留空间，不能不说这是一个值得思考的问题。

未注册商标弱保护是注册保护原则下的必然结果，如果一个连续三年不使用的注册商标都面临被撤销的结局，我们又有什么理由认为一个多年不使用的未注册商标有其存在的必要，并构成一道阻止商标注册的高墙呢？鉴此，商标在先使用宜解释为在先持续使用。

三、在先使用商标之原使用范围如何界定根据在先使用抗辩制度，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，其中“原使用范围”如何界定则不无解释余地，可以想见的解释包括原使用的地域范围、原生产经营规模或者原使用的商品（或服务，以下略）范围等。