溯及力刑法的溯及力

一、名词解释：1、刑法的溯及力：是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。

如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。

2、犯罪客体:犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

3、犯罪故意:犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。

4、意外事件：意外事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不出于人的故意或者过失，而是由于不可预见的原因引起的，不认为是犯罪。

5、主犯:主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

6、继续犯:继续犯也称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂后，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引发的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。

7、防卫过当：是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的犯罪行为。

8、拘役:拘役是指剥夺犯罪分子短期人身自由，就近关押并实行教育改造的刑罚方法。

9、罚金:罚金是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。

10、立功：是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。

11、追诉时效：是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。

在法定期限内，司法机关有权追究犯罪分子的刑事责任。

12、分裂国家罪：是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。

13、破坏交通工具罪:破坏交通工具罪是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生颠覆、毁坏危险的行为。

14、非国家工作人员受贿罪：是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

15、保险诈骗罪：是指投保人、被保险人或者受益人，违反保险法规定，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取保险金，数额较大的行为。

价格鉴证师-法学基础知识与价格政策法规-刑事法律制度-第一节刑法概述[单选题]1.根据《刑法》，在刑法的溯及力问题上，目前我国采用的是()。

[2019年真题]A.从新原则B.从旧原则C.从新兼从轻原则（江南博哥）D.从旧兼从轻原则正确答案：D参考解析：刑法的溯及力，是指新的刑事法律制定后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。

如果适用，这一法律就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

根据我国《刑法》的规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新《刑法》施行以前，这段时间内所发生的行为，未经人民法院审判或者判决尚未确定的，应按以下办法处理：①如果当时的法律不认为是犯罪的，而新《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律，即《刑法》没有溯及力；②如果当时的法律认为是犯罪的，而新《刑法》不认为犯罪的，只要该行为未经人民法院审判或者判决尚未确定，就应当适用新《刑法》，即《刑法》有溯及力；③如果当时的法律和新《刑法》都认为是犯罪的，并且依照新《刑法》规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，即新《刑法》不具有溯及力。

但是，如果当时的法律处刑比新《刑法》重，则适用新《刑法》，即新《刑法》具有溯及力。

上述处理办法所适用的原则为从旧兼从轻原则。

[单选题]5.根据《刑法》，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，()。

[2010年真题]A.不得定罪处罚B.可以定罪处罚C.可以定罪，但不处罚D.也应当定罪处罚正确答案：A参考解析：《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

该条规定确定了我国《刑法》的罪刑法定原则。

该原则有利于法院公正裁判，也使人们的行为有所遵循。

[单选题]6.下列原则中，属于我国《刑法》基本原则的是()。

[2008年真题]A.依法行政原则B.法律面前人人平等原则C.契约自由原则D.严厉打击原则正确答案：B参考解析：根据《刑法》第三条、第四条和第五条的规定，刑法的基本原则包括罪刑法定原则、法律面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。

刑法的基本原则是指贯穿全部刑法规范、对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。

罪刑法定原则是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

平等适用刑法原则(刑法面前人人平等原则)对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。

不允许任何人有超越法律的特权。

罪刑相适应原则犯罪的社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的主要依据，犯多大的罪，就判多重的刑，作到重罪重判，轻罪轻判，罪刑相当，罚当其罪。

刑法的空间效力指刑法对地和对人的效力。

刑法的时间效力是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力的问题。

刑法的溯及力新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。

从旧兼从轻原则一般情况下适用旧法，但当适用新法对被告人有利时，则适用新法。

犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。

犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度并为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。

犯罪客体是我国刑法所保护、而为犯罪行为所侵犯的社会关系。

犯罪客体是决定社会危害性的首要条件。

犯罪对象是犯罪行为所直接指向的人或物，是社会关系的具体表现形式或承担者、承受者。

犯罪的客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，而为行为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。

包括危害行为、危害结果、犯罪的时间、地点、方法等。

危害行为指行为人在其意识和意志的支配下实施的具有社会危害性与刑事违法性的身体的动静。

不作为是危害行为的一种基本形式，指刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务，行为人能够履行而没有履行该义务的行为。

即“应为而不为”。

危害结果广义的危害结果：是犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害，包括物质性的与非物质性的、直接的与间接的等。

中义的危害结果：危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体损害事实，表现为具体的直接的现实的损害。

刑法的效力范围刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。

它不仅涉及国家主权，而且涉及国际关系、民族关系以及新旧法律关系，是任何国家的刑法在具体适用前所必须解决的原则性问题。

只有正确解决了刑法的效力范围，才有可能准确、有效地适用刑法，打击犯罪，保护国家和人民的利益。

我国刑法典第6至第12条关于刑法效力范围的规定。

重点掌握1、刑事管辖原则2、刑法的属地管辖3、刑法的属人管辖4、刑法的保护管辖5、刑法的普遍管辖6、刑法溯及力第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力概述刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题由于刑法的空间效力涉及到国家刑事管辖权的范围，从而也就关系到维护国家主权、协调国际关系的问题，各国刑法都十分重视空间效力的规定，并且在解决空间效力的问题上形成了一些重要原则。

从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：（1）属地原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。

这一原则是建立在国家主权原则的基础上的。

（2）属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法而不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外；反之，外国人犯罪，即是发生在本国领域内，亦不适用本国刑法。

这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。

（3）保护原则，即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或国民利益的，不论犯罪人是否本国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。

（4）普遍原则，即以保护各国共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。

上述各原则孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。

论文摘要修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。

鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。

本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。

一、引言刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。

具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。

如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。

修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。

有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。

二、刑法司法解释之法源地位刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。

在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。

立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。

刑法的溯及⼒—司考真题答案解析（2013-2-4）《刑法修正案（⼋）》于2011年5⽉1⽇起施⾏。

根据《刑法》第12条关于时间效⼒的规定，下列哪⼀选项是错误的？（）A.2011年4⽉30⽇前犯罪，犯罪后⾃⾸⼜有重⼤⽴功表现的，适⽤修正前的刑法条⽂，应当减轻或者免除处罚B.2011年4⽉30⽇前拖⽋劳动者报酬，2011年5⽉1⽇后以转移财产⽅式拒不⽀付劳动者报酬的，适⽤修正后的刑法条⽂C.2011年4⽉30⽇前组织出卖⼈体器官的，适⽤修正后的刑法条⽂D.2011年4⽉30⽇前扒窃财物数额未达到较⼤标准的，不得以盗窃罪论处【正确答案】C【答案解析】本题考核刑法的溯及⼒与《刑法修正案（⼋）》对相关制度的修改。

选项A说法正确。

对⽴功的处罚，《刑法修正案（⼋）》删除了第三种情况：犯罪后⾃⾸⼜有重⼤⽴功表现的，应当减轻或者免除处罚。

这⼀修改对被告⼈是不利的，按照从旧兼从轻原则，2011年4⽉30⽇前犯罪，犯罪后⾃⾸⼜有重⼤⽴功表现的，应当适⽤修正前的刑法条⽂，应当减轻或者免除处罚。

选项B说法正确。

尽管拒不⽀付劳动报酬罪是《刑法修正案（⼋）》新增的，但选项B中，⾏为⼈在2011年4⽉30⽇前拖⽋劳动者报酬，2011年5⽉1⽇后以转移财产的⽅式拒不⽀付劳动者报酬的，犯罪⾏为持续到了《刑法修正案（⼋）》通过以后。

按照司法解释的规定，犯罪⾏为连续或继续到新刑法⽣效以后的，适⽤新刑法。

选项C说法错误。

《刑法修正案（⼋）》增设了组织出卖⼈体器官罪。

这意味着，组织出卖⼈体器官在《刑法修正案（⼋）》通过前可能不构成犯罪，在《刑法修正案（⼋）》通过后构成犯罪，这对被告⼈是不利的，按照从旧兼从轻原则，应当适⽤修正前的刑法。

选项D说法正确。

在《刑法修正案（⼋）》通过前，刑法典未将扒窃作为盗窃罪的⼀种特殊形式作出明确规定，因⽽在《刑法修正案（⼋）》通过前，扒窃财物数额未达到较⼤标准的，不构成犯罪。

《刑法修正案（⼋）》将扒窃作为盗窃罪的⼀种特殊形式作出明确规定，因⽽在《刑法修正案（⼋）》通过后，扒窃财物数额未达到较⼤标准的，也构成犯罪。

Legal S y st e m A nd Soci et yf叁塑尘圭垒垒三!!!堡!三里型差ii●—圈暖啊对刑法溯及力及新《刑法》第12条之探讨陈婕摘要刑法溯及力问题的正确处理有利于刑法的施行及其保障人权、保护社会功能的发挥。

首先介绍了刑法是否具有溯及力的三个学说即肯定说、否定说和折衷说，然后进一步分析了关于刑法溯及力的各种原则，最后对新《刑法》第12条展开了深入的具体探讨。

关键词刑法溯及力时间效力刑法理念中图分类号：D924．1文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12—333-02刑法溯及力是刑法时间效力的一个重要方面，对刑法的适用和其保障人权、保护社会功能之发挥具有十分重要的意义。

它是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者审判尚未确定的行为是否适用的问题。

若适用，刑法就有溯及力；如果不适用，刑法就不具有溯及力。

4’笔者拟$t‘对刑法是否具有溯及力、刑法溯及力的相关原则以及相关的法条进行探讨。

一、理论争鸣：关于刑法是否具有溯及力的三个学说这里存在三个学说，即肯定说、否定说和折衷说。

肯定说即肯定刑法应当溯及既往，理由来自两个方面。

一是德国学者宾丁将规范与刑法加以区别的思想。

他认为，犯罪行为所违反的不是刑法本身，而是刑法背后的规范，但该规范在刑法制定之前就已经存在着，因此，适用事后法并没有损害行为人的预测可能性。

二是日本学者宫本英修等人的新法比旧法进步的思想。

既然在旧法之后制定新法，表明新法比旧法进步，理应适用进步的新法，而不能适用落后的旧法。

对这种观点，张明楷教授给予了有力抨击。

其一，规范内在于刑法之中，而不是独立于刑法之外。

就禁止自然犯而言，可以认为在制定刑法之前就存在与刑法规范内容相同的规范，但不能据此否认刑法之中存在规范；就禁止法定犯而言，制定刑法之前还不一定存在与刑法规范内容相同的规范，●相反，是刑法制定出了规范。

所以，不能将规范与刑法本身分开。

宾丁的观点实际上只承认刑法是针对司法人员的裁判规范，否认刑法也是钊‘对一般人的行为规范。

刑法领域的溯及力问题研究摘要法的溯及力是法的时间效力下的一个分支问题，它是指法对于其生效前的行为和事件能否适用的问题。

如果某法能够适用于其生效前的行为和事件，则法具有溯及力，反之，则不具有溯及力。

关于法的溯及力的原则，目前通行的做法来看，各国大多采纳了“从旧兼从轻原则”，我国亦不例外。

1997年《刑法》施行以来，关于其溯及力的问题也有过一些争议和讨论，尽管最高人民法院、最高人民检察院对此作出了几个司法解释，但从实践反响来看，司法解释并未从本质上缓和关于刑法领域溯及力的争议。

笔者不揣浅陋，对刑法领域的溯及力问题发表一管之见，恳请同行予以斧正。

关键词从旧兼从轻；刑法修正案；立法解释；司法解释；溯及力一、“从旧兼从轻原则”的理解刑法领域的“从旧兼从轻原则”包含两个方面的内容：一是“从旧”，亦即对某一行为的刑法评价和刑事处罚，只能依据行为时的刑法规定，禁止事后法。

这是因为，如果不禁止溯及处罚，国民就丧失了关于自身行动的预测可能性，就有可能造成国民因害怕溯及处罚而畏缩不前，从而显著地侵害国民的行动自由。

禁止事后法，是罪刑法定这一基本原则的要求之一。

二是“从轻”，亦即如果新法（事后法）对某一犯罪行为的处罚更轻，则允许新法溯及既往，对其生效前的行为予以评价和处断。

然而，这两个方面的内容并没有想象中那样简单明了，里面仍然蕴含着一些复杂且需明确的问题。

1.如何理解“从旧”犯罪行为有可能是即成的，也可能是延续的；可能是作为的，也可能是不作为的。

在不同情形下，对行为的理解及法律适用可能得出不同的结论。

（1）犯罪行为是即成的，以行为即成时法律为评价基础。

如果行为是即成的，如举动犯，一般不存在时间和地域上的间隔，行为人在着手实施犯罪后基本已经符合犯罪既遂的条件，就以行为即成时的法律规定作为评价标准即可。

（2）继续犯的评价应以犯罪既遂时的法律为评价基础。

如果行为是延续的，如继续犯，当行为跨越了新旧法律，那么是以实行行为着手时的法律为标准，还是以犯罪状态结束时的法律为标准呢？最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉……”对于《批复》的第一条规定，可能产生两种不同的理解：第一种解读方式是，认为《批复》第一条的内容是指既适用新刑法追诉，又适用新刑法裁判。

刑法溯及力事例【篇一：刑法溯及力事例】内容描绘问题内容应尽可能陈说清楚，详尽的描绘事情的经过，有利于律师对整个事情的认识，便于更精准的回答您的问题！【篇二：刑法溯及力事例】法信码聚焦法律纠葛争点，一站介绍法律依照、般配事例、威望看法。

本期导读：司法解说对审讯实践起侧重要的指导作用。

近期，有读者提出，希望推送一期“刑事司法解说、立法解说”溯及力问题的文章，所以，本期法信码整理了有关法律、威望看法及典型事例，希望能为读者供给借鉴。

法信码刑事司法解说的时间效劳1.《中华人民共和国刑法》(1997订正)第十二条中华人民共和国建立此后本法实行从前的行为，假如当时的法律不以为是犯法的，合用当时的法律；假如当时的法律以为是犯法的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追查刑事责任，可是假如本法不以为是犯法或许处刑较轻的，合用本法。

本法实行从前，依照当时的法律已经作出的奏效裁决，持续有效。

2.《最高人民法院、最高人民检察院对于合用刑事司法解说时间效劳问题的规定》为正确合用司法解说办理案件，现对合用刑事司法解说时间效劳问题提出以下建议：一、司法解说是最高人民法院对审讯工作中详细应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中详细应用法律问题所作的拥有法律效劳的解说，自觉布或许规定之日起实行，效劳合用于法律的实行时期。

二、对于司法解说实行前发生的行为，行为时没有有关司法解说，司法解说实行后还没有办理或许正在办理的案件，依照司法解说的规定办理。

三、对于新的司法解说实行前发生的行为，行为时已有有关司法解释，依照行为时的司法解说办理，但合用新的司法解说对犯法嫌疑人、被告人有益的，合用新的司法解说。

四、对于在司法解说实行前已办结的案件，依照当时的法律和司法解说，认定事实和合用法律没有错误的，不再改动。

1.对于行为时司法解说还没有公布实行，司法解说实行后还没有办理或许正在办理的案件，应当依照司法解说的规定办理刑事司法解说不属于法律，可是刑事司法解说又拥有法律拘束力，也是人民法院裁判的重要依照，对司法实践有很大的作用。

刑法溯及力问题的研究【内容提要】刑法溯及力问题是刑法修订后法律适用中的一个突出问题。

在司法实践中,虽然对刑法的溯及力问题一般比较容易把握,但也存在一些有争议的疑难问题,需作进一步探讨。

主要是:“跨法犯”的法律适用;新旧刑法的比较;处刑轻重的比较;刑法司法解释的溯及力以及非刑事法律的溯及力问题。

刑法的溯及力从属于刑法的时间效力,是关于刑法生效后,对其生效之前发生的,未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题,对于刑法的溯及力问题。

从我国现行刑法第12条的规定来看,我国刑法采用从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及既往的效力,但新法处罚较轻的除外。

司法实践中,对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握,但也存在着一些有争议的疑难问题。

笔者结合实践中遇到的问题,对刑法溯及力中的一些具体问题作一番研究。

一、关于“跨法犯”的法律适用所谓“跨法犯”,是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后,跨越新旧两部刑法的情形。

“跨法犯”的法律适用,事实上涉及刑法的溯及力。

对此,理论和实践中,存在不同的观点。

第一种观点认为,“跨法犯”涉及新旧刑法的适用,应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。

即原则上适用旧法,只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。

第二种观点认为,“跨法犯”的行为始于旧法有效期,终于新法生效后。

从行为的阶段性来看,一般应分别适用旧法和新法。

第三种观点主张,对“跨法犯”应一概适用新法。

笔者认为,“跨法犯”是司法实践中客观存在的犯罪现象,其突出表现形式是继续犯和连续犯。

所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。

继续犯的本质在于犯罪行为的继续,即某种行为在一定时间内处于实施过程中”。

(注:高铭暄.刑法学原理〔M〕.第二卷.北京:中国人民大学出版社,)所谓连续犯,是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。

(注:姜伟.犯罪形态通论〔M〕.北京:法律出版社,)由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准,因此,笔者主张对“跨法犯”的法律适用,宜适用新法,即同意上述第三种观点。

我国刑法中溯及力相关问题探论职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的立法变化就很能说明问题。

在我国1979 年刑法中原来只有“玩忽职守罪”一个罪名，当时规定的犯罪主体为国家工作人员。

1997 年刑法中规定了玩“忽职守罪”和“滥用职权罪”的罪名，并且明文规定这两罪的犯罪主体为国家机关工作人员。

另外，当时的刑法还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。

司法实践中，有些国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但由于行为人并没有徇私舞弊，而无法受到刑事追究。

为解决这一问题，1999 年12 月25 日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》对刑法条文作了修订，明确规定了国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪两个罪名，将徇私舞弊作为这两个罪的从重情节而非构成要件加以规定。

从这些刑法规定的变化分析中，我们不难发现在这些变化中实际上存在有“中间法”的问题。

特别是在新刑法生效前，国有公司、企业直接负责的主管人员（属国家工作人员，但不属国家机关工作人员）因严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但没有徇私舞弊的案件，如果在1999 年修正案生效之前进行审判，则由于行为时法认为可构成玩忽职守罪，但裁判时法则因行为人不属于国家机关工作人员而认为不能构成玩忽职守罪，同时由于行为人没有徇私舞弊而不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，按照从旧兼从轻的溯及力原则，行为人应属无罪。

但是，如果同样的案件在1999 年修正案生效之后进行审判，则会出现这样的情况：行为时法认为行为人构成玩忽职守罪，“中间法”认为行为人不构成犯罪，裁判时法则认为构成国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。

按照上述“看两头，弃中间”的做法，行为人的行为尽管有一段时间不构成犯罪，但由于行为时法和裁判时法均认为构成犯罪，所以对行为人只是定什么罪，而不会存在不定罪的问题。

刑法修正案（八）的溯及力探析文／黄祥青自2011年5月1日刑法修正案（八）正式施行以来，最高人民法院针对刑法总则修改内容的时间效力问题发布司法解释，及时明确了相关溯及力原则与适用规范。

在司法实务中，围绕具体犯罪的溯及力问题仍然存在一些适用争议，有待厘清。

笔者结合前几次刑法修正案的有关修订内容予以研究。

一、如何界定新罪行根据罪刑法定原则及刑法第十二条的规定，刑法修正案（八）的溯及力总体上应当按照从旧兼从轻原则予以把握，即刑法修正案（八）并非绝对地不能溯及既往，而是应当以是否有利于被告人为标准，区分两种情况来处理：一是当新法的相关规定不认为是犯罪或者处罚较轻时，应当适用新法的规定。

二是当新法的相关规定处罚较重或者属于新罪行时，则不具有溯及既往的效力。

从司法实践情况看，如何准确界定新罪行，既是掌握溯及力问题的关键，也是经常遇到的法律适用争点和难点。

笔者认为有必要把握以下三个要点：新罪名不能简单地等同于新罪行综观刑法修正案（八）设立的新罪名，大致可以分为三种类型：一是新增设的犯罪行为及罪名。

如刑法第一百三十三条规定的危险驾驶罪、第二百零五条规定的虚开发票罪，以及第二百七十六条规定的拒不支付劳动报酬罪等，这类全新的犯罪行为及罪名，当然属于新罪行，从而不具有溯及力。

二是在修改原有犯罪构成要件或要素基础上而相应设置的新罪名。

如刑法第二百四十四条规定的原有罪名是强迫职工劳动罪，因其犯罪对象由职工修改为他人，故罪名相应调整为强迫劳动罪。

又如刑法第三百三十八条规定的原有罪名是重大环境污染事故罪，因犯罪结果要件由造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果修改为严重污染环境，故罪名变更为污染环境罪。

不难看出，此类新罪名的实际内容包含两个部分：一部分是完全保留下来的原有罪行，另一部分是因修改特定犯罪构成要件或要素而扩充进来的新罪行。

对于前者，则属于新旧法律均有明文规定的犯罪行为，应当遵循从旧兼从轻原则掌握其时间效力；对于后者，则没有溯及力可言，不得溯及既往。

刑法司法解释溯及力的若干问题探讨【内容提要】文章在分析我国刑法司法解释溯及力理论和实践的基础上，论述了刑法司法解释应有溯及力，以及溯及力存在的各种情况。

还就刑法司法解释溯及力在司法实践中的几种特殊问题进行了探讨。

一、关于刑法司法解释溯及力的有关规定及理论界的主要观点我国刑法司法解释溯及力的规定大致分为如下几种情况：（一）对刑法司法解释生效、失效时间及是否具有溯及力不作规定。

这是绝大多数刑法司法解释的共同之处。

（二）规定刑法司法解释具有溯及力。

例如，1995年1月16日最高人民法院颁发的[1995]1号《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》就明确规定：“《决定》公布施行后本解释发布前已经处理的案件，不再变动。

”这里就暗含了另外一层意思：《决定》公布施行后本解释发布前未经处理的案件或判决未确定的案件适用本解释，实质上就是规定了该刑法司法解释具有溯及既往的效力。

最高人民检察院高检发研字[1995]9号《关于办理公司、人员受贿、侵占和挪用公司、资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》也规定：《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布后发生的上述案件，依照《决定》和本通知的有关规定办理，也确认了该刑事司法解释有溯及既往的效力。

（三）规定了生效的时间，但对刑法司法解释是否具有溯及力，则规定得模糊不清。

1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》颁布之后，最高人民法院的刑事司法解释一般明确规定“自×年×月×日起施行”。

对于这一规定，可以有多种理解：既可以理解为该解释对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，即不具有溯及力，也可以理解为该解释不仅对其实施之日以后发生的犯罪行为适用，而且对其生效前发生的且未经审理或判决未确定的犯罪行为适用，即该解释具有溯及力。

（四）规定刑法司法解释的效力溯及到该解释实施以前并已处理了的案件。

1987年7月24日发布的《关于依法严惩猎杀大熊猫，倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》就规定：“对近期内已判处的这类案件，凡属犯罪情节严重，量刑畸轻，社会反映强烈的，人民法院可以依照审判监督程序重新审判。

法律的追溯力和溯及力在司法领域，法律的追溯力和溯及力是两个重要的概念。

追溯力指的是法律在时间上的适用范围，而溯及力则是指法律对过去行为的适用效力。

这两个概念在法律解释和适用中起着关键的作用。

一、追溯力法律的追溯力是指法律规定的生效时间以前的事实和行为，是否可以适用新的法律规定。

在一般情况下，法律不具有追溯力，即新的法律一般只对其生效后的事实和行为产生效力。

然而，追溯力也存在例外情况。

首先，法律自身可以规定具有追溯力，这通常发生在特定领域或特殊情况下，旨在消除法律变更引起的不确定性。

例如，在某些刑事案件中，如果法律变更有利于被告人，法院可以根据新法律追溯地适用。

其次，在法律规定的特定条件下，法律也可以具有追溯力。

例如，当法律宣布某项行为违法时，如果该行为在法律规定之前发生，但在法律规定之后被发现，法律可以追溯地适用。

这种情况下，法律的追溯力是为了维护法律的公正性和权威性。

二、溯及力与追溯力类似，溯及力是指法律的适用范围是否可以延伸至过去的事实和行为。

不同于追溯力，溯及力是指法律对过去行为产生效力的能力。

一般情况下，法律不具有溯及力，即法律只能对其生效后的事实和行为进行规范。

这是为了维护法律的稳定性和可预见性。

以刑法为例，法律不会将新的刑事责任规范适用于过去已经发生的行为。

然而，溯及力也存在例外情况。

在特定条件下，法律可以具有溯及力。

其中一个典型的例子是修正或废止法律对过去行为的影响。

如果某项法律在生效期间被废止，那么在该法律适用期间所涉及的过去行为，仍然受到该法律的保护和制约。

此外，溯及力还可以通过法院的解释和裁判来体现。

法院可以解释既往法律的适用范围，并在某些情况下对过去的行为进行制裁，以保护社会公共利益和实现司法公正。

总结起来，追溯力和溯及力是司法领域中重要的概念。

法律的追溯力决定了法律规定是否能够适用于时间上的过去事实和行为，而溯及力则决定了法律的适用范围是否能够延伸至过去行为。

这两个概念的灵活运用，有助于实现法律的公正和稳定，同时也要避免滥用权力和对个人权益的不合理侵犯。