德国行政法的法律渊源
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2015年10月高等教育自学考试全国统一命题考试外国法制史试卷及答案课程代码 00263第一部分选择题一、单项选择题本大题共25小题,每小题l分,共25分在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑.未涂、错涂或多涂均无分.1.楔形文字的发明人是 P9A.苏美尔人 B.阿卡德人 C.亚述人 D.赫梯人2.汉穆拉比法典规定的最多,处刑最为严厉的犯罪是 p19A.侵犯人身罪B.侵犯财产罪 C.侵犯家庭罪 D.侵犯王室罪3.印度的吠陀中最古老的是 P23A.梨俱吠陀 B.娑摩吠陀 C.耶柔吠陀 D.阿达婆吠陀4.取消原有的四个氏族部落的雅典执政官是p39A.德拉古 B.梭伦 C.克里斯提尼 D.伯里克利5.雅典刑事法律制度中一律被判处死刑的重罪是P44A.破坏家庭罪 B.殴击罪 C.盗窃罪 D.国事罪6.罗马国家的第一部成文法是p51A.十二表法 B.卡努列斯法C.波提利阿法 D.李锡尼一绥克图斯法7.罗马法学家根据法律的表现形式对法律的分类是p58A.公法与私法所调整的不同对象 B.市民法与长官法根据罗马法的适用范围C.成文法与不成文法 D.市民法和万民法8.罗马公民享有的、包括公权和私权的权利是 P60A.自由权自由实现自己意志的权利,是享有市民权和家族权的前提条件和基础 B.市民权 C.家族权家族团体内的成员在家族关系中所享有的权利D.人格权由自由权、市民权和家族权三种身份权构成9.罗马私法的主体和核心是P62A.人法 B.刑法 C.物法由物权、继承权和债权三部分构成 D.诉讼法10.天主教会专门用来审判宗教异端分子的是P104A.主教法院 B.圣经法院C.教皇署名法院 D.宗教裁判所11.中世纪城市法发展的第二个阶段是 P109A.习惯法的第一个阶段 B.成文法典的编纂C.城市宪章的颁布 D.城市同盟法的出现第三个阶段12. l0—16世纪是西欧商法的P114A.共同商法时期 B.商法萌芽时期C.国家商法时期 17、18世纪 D.国家立法时期13.中世纪商法的基本内容中不包括P117 商人及商人组织;集市管理;票据;海事制度A.票据 B.集市管理C.海事制度 D.立法机关14.在伊斯兰法发展的过程中,公元l0世纪以后是 P122A.形成时期公元7世纪初-8世纪中叶 B.全盛时期公元8世纪中叶-10世纪中叶C.盲从时期 D.衰亡时期15.下列情况属于伊斯兰法酌定刑的犯罪的是 P131未规定固定刑罚,由法官酌情量刑的犯罪.这类犯罪较轻微.A. 盗窃 B.诬告C.通奸 D.吃重利16.英国衡平法产生的原因在于普通法的缺陷,其缺陷除了以下 P139 A.内容僵化 B.程序繁琐C.保护范围有限 D.救济方法有限17.美国制定世界上第一部现代意义的反垄断法谢尔曼法的时间是 P208 A.1890年 B.1932年 C.1935年社会保障法:被富兰克林罗斯福总统称为“新政“的最高成就. D.1948年18.试图解决各州之间的权力关系的美国宪法文件是 P197A.五月花号公约 1620年,开创了北美殖民地制定公约的先例B.独立宣言1776年,第一个人权宣言,为日后诞生的美国宪法奠定了政治基础C.邦联条例1781年D.1787年联邦宪法世界上第一部近代意义上的成文宪法19.除路易斯安那州没有全部接受外,其它各州及首都哥伦比亚特区均基本采用的美国法典是 P203A.统一买卖法 B.统一商法典C.统一提单法 D.统一流通票据法20.规定设立宪法委员会并赋予违宪审查职能的法国宪法是 P238A.l793年宪法 B.1875年宪法C.1946年宪法 D.1958年宪法21.确立了民、商分立的立法模式,对大陆法系各国商事立法产生了重大影响的是 P253A.1673年法国商法典 B.1681年海商法典C.1804年法国民法典资本主义社会的第一部民法典,也是世界范围内影响广泛的一部民法典,经过修改至今仍在法国施行 D.1807年法国商法典法国第一部统一商法典,也是最早的一部资产阶级商法典22.被认为是非职业法官组成的法国法院是 P265A. 基层法院 B.上诉法院C.行政法院 D.商事法院23.在德国,罗马法的代名词是P273A.潘德克顿德国法学家将希腊文版的学说汇篡译为德文Pendekten潘德克顿 B.学说汇纂C. 法学阶梯 D.国法大全24.联邦德国社会立法的内容不包括 P301A.社会保险 B.社会补偿C.社会救济 D.社会慈善25.规定了职务犯罪的德国刑事法律是 P302A.经济犯罪对策法B.1871年德国刑法典C.国社党刑法之觉书D.1975年德意志联邦共和国刑法典二、多项选择题本大题共5小题,每小题2分,共10分在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑.未涂、错涂、多涂或少涂均无分.26.汉穆拉比法典规定的犯罪种类主要有 P18A.国事罪和宗教罪几乎没有涉及 B.侵犯财产罪C. 侵犯家庭罪D.侵犯人身罪E.危害法院公正裁判罪27.荣获罗马五大法学家盛誉的学者有P54A.盖尤斯 B.普罗库尔应为保罗士C.伯比尼安其着作解释效力最高的法学家D.乌尔比安E.莫迪斯蒂努斯28.日耳曼法规定的刑罚方式有 P88 刑罚包括死刑绞刑、活埋、体刑、宫刑和其他残害肢体的刑罚和宣布处于法律保护之外A.绞刑 B.活埋C.体刑 D.宫刑E.残害肢体29.中世纪城市法的渊源有还有城市立法 P111A.宪法B.行会章程C.城市特许状城市宪章 D. 习惯法和判例E.城市同盟法令30.法国行政法的法律渊源有 P241A.宪法 B.学说C.行政条例 D.法的一般原则E.行政法院的判例第二部分非选择题三、名词解释题本大题共5小题,每小题3分,共15分请在答题卡上作答.31.种姓制度:是古代印度的社会等级制度,也是古印度法的核心内容.与种族、姓氏有密切关系的社会集团,各集团严格实现族内婚,职业世袭. 32.贝壳放逐法:克里斯提尼立法中以防止政治野心家建立僭主政权的一种监察弹劾的制度33.元老院决议:元老院是罗马贵族的代表机关,其本身通过的决议具有法律效力34.教法学:是研究伊斯兰法的学问,通过对古兰经和“圣训”的研究,发现体现于其中的教法原则和精神,解释其基本含义,从而推导出新的法律法规35.人权宣言: 全称是人和公民的权利宣言,是法国在1789年革命高潮制定的第一部宪法性文件,以“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”和其他法治思想为理论依据四、简答题本大题共4小题,每小题6分,共24分J请在答题卡上作答.36.简述日耳曼法的债权制度.没有形成民事违法观念;契约的种类很少;订立契约形式主义严重;严格保证债务的清偿37.简述教会法的基本特点.教会法是封建性质的神权法:与基督教的基本精神为指导,以基督教的教义为根本内容.教会法具有相当完备的体系.教会法的盛衰取决于教权与世俗王权的斗争38.简述英国法中习惯成为法律渊源的主要构成条件.远古性1275年威斯敏斯特条例:1189年已存在、合理性、确定性总体性质、所作用的人权、所作用的地点、强制性、不间断性1189年以来39.简述德国法西斯刑法的基本特征.以类推原则取代罪刑法定主义原则以“意思刑法”取代“结果刑法”贯彻种族主义的“素质论”刑罚残酷五、论述题本大题共2小题,每小题l3分,共26分请在答题卡上作答.40. 试论英国宪法的基本原则.议会主权原则:国会在立法方面拥有最高权力,且这种权力是与生俱来的,无需授权.分权原则:国会拥有制定、修改和废除法律的权力,并有权对政府行政进行监督;行政权由内阁行使,但必须向国会负责,接受国会监督;司法权由法院掌握,法官独立行使审判权.责任内阁制:内阁政府必须集体向国会下院负责.法制原则:法律面前人人平等;任何人不得有超越法律的特权;政府必须在法律明确规定的权力范围内活动.41.试论日本法的基本特点.日本法是在借鉴外来发达法律制度的过程中不断发展和完善的.日本封建法律文化从体系到内容深受中国隋唐和明代法制的影响,成为中华法系的重要成员;近代日本学习借鉴西方法律文化的基础上形成和发展.日本法巧妙地融合了两大法系的特点,被称为“混合法”.如以大陆法系的六法体系为基础,但判例在司法实践的作用越来越突出,特别是战后宪法模仿美国富裕最高法院以违宪审查权;诉讼制度引进英美庭审的对抗制.日本法是东西方法律文化的有机结合.主要以西方法为参考模式,制定一系列法典;但没有完全放弃作为东方国家所固有的一些传统法律内容和习惯,如日本流传久远的法律习惯——调停制度.完备的日本经济法对于战后日本经济的高速发展具有重要意义.日本经济法是根据各个时期经济发展的不同状况而制定,针对性强,成效卓着,为战后日本经济的腾飞起到了至关重要的作用,在资本主义国家具有一定代表性.。
杭州 2023年历年真题考试:外国法制史历年真题汇编(共184题)1、伊斯兰法规定离婚后的待婚期为(单选题)A. 一个月B. 三个月C. 六个月D. 九个月试题答案:B2、试图解决各州之间的权力关系的美国宪法文件是(单选题)A. 《五月花号公约》B. 《独立宣言》C. 《邦联条例》D. 1787年联邦《宪法》试题答案:C3、伊斯兰法规定,不能继承穆斯林遗产的是 ( )(单选题)A. 幼子B. 妇女C. 死者密友D. 非穆斯林试题答案:D4、古印度债法规定对高等种姓和低等种姓收取的利息不同,其中对婆罗门收取的月息是(单选题)B. 3%C. 4%D. 5%试题答案:A5、西欧封建制法的典型是(单选题)A. 英国法B. 法国法C. 德国法D. 瑞士法试题答案:B6、“塔格利德”时期是伊斯兰法中的(单选题)A. 萌芽时期B. 形成时期(公元7世纪初-8世纪中叶)C. 全盛时期(公元8世纪中叶-10世纪中叶)D. 盲从时期(10世纪中叶)试题答案:D7、确立了民、商分立的立法模式,对大陆法系各国商事立法产生了重大影响的是(单选题)A. 1673年《法国商法典》B. 1681年《海商法典》C. 1804年《法国民法典》D. 1807年《法国商法典》试题答案:D8、公元前462年建立不法申诉制度的雅典执政官是(单选题)B. 伯里克利C. 阿菲埃尔特D. 克里斯提尼试题答案:C9、在伊斯兰法发展的过程中,公元l0世纪以后是(单选题)A. 形成时期B. 全盛时期C. 盲从时期D. 衰亡时期试题答案:C10、为德国民法典的制定奠定理论和体系基础的是(单选题)A. 自然法学派B. 法典编纂派C. 日耳曼法学派D. 潘德克顿法学派试题答案:D11、联邦德国社会立法的内容不包括(单选题)A. 社会保险B. 社会补偿C. 社会救济D. 社会慈善试题答案:D12、日本近代法典编纂最初的模仿对象是 ( )(单选题)B. 法国C. 德国D. 中国试题答案:B13、罗马私法的主体和核心是(单选题)A. 人法B. 刑法C. 物法D. 诉讼法试题答案:C14、1057年最先开始争取城市自治斗争的意大利城市是(单选题)A. 威尼斯B. 米兰C. 热那亚D. 佛罗伦萨试题答案:B15、美国的联邦反托拉斯法主要有(多选题)A. 《塔夫脱-哈特莱法》B. 《克莱顿反托拉斯法》C. 《全国产业复兴法》D. 《谢尔曼反托拉斯法》E. 《联邦贸易委员会法》试题答案:B,D,E16、在世界范围内开创了违宪审查先河的案例是(单选题)A. 罗伊诉韦德案B. 罗伊诉罗伊案C. 马布里诉麦迪逊案D. 马布里诉韦德案试题答案:C17、近代日本最高的裁判机构是(单选题)A. 控诉院B. 大审院C. 高等法院D. 最高法院试题答案:B18、伊斯兰教的创始人是(单选题)A. 哈里发B. 奥斯曼C. 穆罕默德D. 阿巴斯试题答案:C19、荣获罗马五大法学家盛誉的学者有(多选题)A. 盖尤斯B. 普罗库尔C. 伯比尼安D. 乌尔比安E. 莫迪斯蒂努斯试题答案:A,C,D,E20、日本封建法律体系的构建基础是(单选题)A. 美国法B. 法国封建法C. 德国法D. 中国隋唐法试题答案:D21、英国衡平法产生的原因在于普通法的缺陷,其缺陷否每零(单选题)A. 内容僵化B. 程序繁琐C. 保护范围有限D. 救济方法有限试题答案:B22、被马克思称为“第一个人权宣言”的是(单选题)A. 《五月花号公约》B. 《独立言》C. 《人权法案》D. 《大宪章》试题答案:B23、《汉穆拉比法典》规定的最多,处刑最为严厉的犯罪是(单选题)A. 侵犯人身罪B. 侵犯财产罪C. 侵犯家庭罪D. 侵犯王室罪试题答案:B24、古印度债法规定对高等种姓和低等种姓收取的利息不同,其中对婆罗门收取的月息是(单选题)A. 2%B. 3%(刹帝利)C. 4%(吠舍)D. 5%(首陀罗)试题答案:A25、口耳曼法中有权主持王室法院的有 ( )(多选题)A. 国王B. 宫相C. 奴隶D. 自由人E. 国王委任的官员试题答案:A,B,E26、伊斯兰法中属于经定刑的犯罪行为有(多选题)A. 通奸B. 杀人C. 毁约D. 盗窃E. 欺诈试题答案:A,D27、早期城市法的唯一渊源是 ( )(单选题)A. 习惯法B. 制定法C. 城市宪章D. 教会教谕试题答案:A28、为了调整罗马公民与外来人以及外来人与外来人之间的权利、义务关系,罗马于公元前242年设立了(单选题)A. 保民官B. 内事裁判官C. 执政官D. 外事裁判官试题答案:C29、《汉穆拉比法典》规定的婚姻形式是 ((单选题)A. 抢婚B. 群婚C. 契约婚姻D. 神圣婚姻试题答案:C30、推进德国建立法西斯专政的法律文本有(多选题)A. 《德国经济有机建设法》B. 《文官任用法》C. 《关于政党及国家之保障的法律》D. 《德国改造法》E. 《关于帝国最高领袖的法令》试题答案:B,C,D,E31、伊斯兰教的创始人是(单选题)A. 哈里发B. 奥斯曼C. 穆罕默德D. 阿巴斯试题答案:C32、最早使雅典城邦具有国家性质的改革是 ((单选题)A. 梭伦改革B. 提秀斯改革C. 德拉古改革D. 伯里克利改革试题答案:B33、法国行政法的法律渊源有(多选题)A. 宪法B. 学说C. 行政条例D. 法的一般原则E. 行政法院的判例试题答案:A,C,D,E34、中世纪商法的基本内容中不包括(单选题)A. 票据B. 集市管理C. 海事制度D. 立法机关试题答案:D35、《法国民法典》的多元化渊源中最重要的是(单选题)A. 罗马法B. 日耳曼法C. 习惯法D. 王室法令试题答案:A36、按照教会教阶制度规定,能够成为教皇候补成员的是(单选题)A. 大主教B. 主教C. 神甫D. 修士试题答案:A37、中世纪早期城市法的唯一渊源是(单选题)A. 城市判例B. 城市习惯法C. 城市立法D. 城市特许状试题答案:B38、伊斯兰法中属于经定刑的犯罪行为有(多选题)A. 通奸B. 杀人C. 毁约D. 盗窃试题答案:A,D39、《明治宪法》规定国家主权的归属者是(单选题)A. 臣民B. 人民C. 国民D. 天皇试题答案:D40、十三世纪以后西欧许多商业城市,为了保护独立地位和经济利益结成城市同盟,制定了专门适用于城市同盟的法律。
论行政法的不成文法源(一)【内容提要】法的渊源或行政法的渊源,在我国一般定义为:由国家机关制定并有不同(行政法)法律效力的法的表现形式,极少包括非制定法。
但从德、法、英、美等国的情形来看,非制定法也是法律渊源,其主要形式有习惯、判例、法律原则;与制定法相比,它缺乏强制力,是"非正式渊源",即在正式渊源阙如时起作用。
【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源,过去国内教科书几乎无例外地解释为:行政法律规范的载体形式,大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。
异口同声之下,偶然也能听到少许不同的声音,有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分,甚至有学者干脆提出:"行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。
"(注:王连昌主编:《行政法学》,四川人民出版社1990年版,第29页。
)面对这些孤掌难鸣的声音,我们有必要反思,究竟什么是法律渊源?在中国,行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是,那又应该包含哪些不成文法源?一、法源的内涵法的渊源,简称为法源,是一个多义词。
台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。
(注:详见该书第57-59页,三民书局1991年印行。
)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解,它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。
姜教授在其主编书中采法存在形式说,即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。
凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。
(注:德国行政法学研究上,对何为法律渊源也存在多种定义,从法理上分析,大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源,它是法律规范产生和存在的表现形式。
见德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第55页。
论德国行政法的基本原则: 原文信息论德国行政法的基本原则来源:中国论文下载中心作者:周佑勇编辑:studa20摘要:德国是大陆法系国家的典范,也是近现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。
尤其是其行政法的基本原则被誉为欧洲行政法之灵感与源泉,对各国行政法发展的影响极大。
而对德国行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是其法治国理念与议会民主、基本权利等宪法原则。
正是伴随着这些因素的作用,在德国行政法上逐渐形成了依法行政、比例与信赖保护等三大并驾齐驱的基本原则。
关键词:德国;行政法;基本原则一、宪政基础-法治国理念的变迁与宪法原则的作用德国不仅是法治国或法治思想与制度的发源地,而且法治国(Rechtssaat)一词也为德国人所创造。
[①]但是法治国思想与制度在德国却经历了一个曲折的过程-发端于18世纪末的实质上的自由法栠??国思想在19世纪专制时代创立并走向了极端形式化,直到20世纪40年代中期波恩政权才使之复生和全面开场,即恢复“实质法治国”并走向公正法治国。
[②]这就是说,法治国思想在德国经历了一个从早期实质意义法治原则到近代形式意义法治原则再到现代实质意义法治原则的发展变迁过程。
所谓形式意义的法治原则,是指所有国家活动都必须符合法律特别是制定法,只要国家机关的行为符合法律规定,即认为达到了法治国原则的要求。
实质意义的法治原则,则是指国家权力及其行使都必须依据公正、明确、稳定的议会法律,公民的自由与权利受到宪法和公正程序的保障,即所有国家活动不仅要符合法律规定,而且必须符合公平正义的观念。
正如M.P.赛夫所言:“实质上的法治要求实现公正的法律秩序,这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的堠??法原则,服从实质性的基本价值;而形式的法治要求,国家的一切活动都应当以宪法规定的各种法律为依据。
”[③]与法治国原则的发展变迁相应,德国行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动,行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善,即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。
论德国行政法的基本原则(一)摘要:德国是大陆法系国家的典范,也是近现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。
尤其是其行政法的基本原则被誉为欧洲行政法之灵感与源泉,对各国行政法发展的影响极大。
而对德国行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是其法治国理念与议会民主、基本权利等宪法原则。
正是伴随着这些因素的作用,在德国行政法上逐渐形成了依法行政、比例与信赖保护等三大并驾齐驱的基本原则。
关键词:德国;行政法;基本原则一、宪政基础-法治国理念的变迁与宪法原则的作用德国不仅是法治国或法治思想与制度的发源地,而且法治国(Rechtssaat)一词也为德国人所创造。
①]但是法治国思想与制度在德国却经历了一个曲折的过程-发端于18世纪末的实质上的自由法治国思想在19世纪专制时代创立并走向了极端形式化,直到20世纪40年代中期波恩政权才使之复生和全面开场,即恢复“实质法治国”并走向公正法治国。
②]这就是说,法治国思想在德国经历了一个从早期实质意义法治原则到近代形式意义法治原则再到现代实质意义法治原则的发展变迁过程。
所谓形式意义的法治原则,是指所有国家活动都必须符合法律特别是制定法,只要国家机关的行为符合法律规定,即认为达到了法治国原则的要求。
实质意义的法治原则,则是指国家权力及其行使都必须依据公正、明确、稳定的议会法律,公民的自由与权利受到宪法和公正程序的保障,即所有国家活动不仅要符合法律规定,而且必须符合公平正义的观念。
正如M.P.赛夫所言:“实质上的法治要求实现公正的法律秩序,这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则,服从实质性的基本价值;而形式的法治要求,国家的一切活动都应当以宪法规定的各种法律为依据。
”③]与法治国原则的发展变迁相应,德国行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动,行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善,即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。
课时:2课时教学目标:1. 了解德国法律体系的基本框架和特点。
2. 掌握德国法律体系中的重要法律制度和法律渊源。
3. 培养学生运用德语进行法律交流的能力。
教学内容:1. 德国法律体系概述2. 德国宪法3. 德国行政法4. 德国民法5. 德国刑法教学重点:1. 德国法律体系的基本框架和特点2. 德国宪法的基本内容教学难点:1. 德国法律体系与我国法律体系的异同2. 德国法律制度在实践中的应用教学过程:一、导入新课1. 提问:同学们,你们知道德国的法律体系吗?2. 引导学生思考:德国法律体系的特点是什么?二、德国法律体系概述1. 介绍德国法律体系的基本框架,包括宪法、行政法、民法和刑法。
2. 分析德国法律体系的特点,如法律体系较为完整、法律制度较为发达等。
三、德国宪法1. 介绍德国宪法的基本内容,如宪法地位、宪法原则等。
2. 分析德国宪法对国家政治、经济、文化等方面的影响。
四、德国行政法1. 介绍德国行政法的基本内容,如行政组织、行政行为、行政程序等。
2. 分析德国行政法在实践中的应用,如环境保护、城市规划等。
五、德国民法1. 介绍德国民法的基本内容,如物权、债权、继承权等。
2. 分析德国民法在实践中的应用,如房屋买卖、合同签订等。
六、德国刑法1. 介绍德国刑法的基本内容,如犯罪、刑罚、刑罚执行等。
2. 分析德国刑法在实践中的应用,如故意杀人、盗窃等。
七、课堂小结1. 回顾本节课所学内容,强调德国法律体系的基本框架和特点。
2. 提出课后思考题,引导学生进一步了解德国法律体系。
八、作业布置1. 阅读教材相关章节,了解德国法律体系的基本框架和特点。
2. 查找资料,了解德国宪法的基本内容。
教学反思:1. 本节课通过介绍德国法律体系的基本框架和特点,使学生对该体系有了初步的认识。
2. 在教学过程中,注重培养学生的法律意识,提高学生的法律素养。
3. 在今后的教学中,将进一步丰富教学内容,提高教学质量。
第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源,就是行政法的具体表现形式。
研究行政法的渊源,就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题,行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。
在英美法系国家,判例是行政法的渊源之一。
在大陆法系国家,情况有所不同。
在法国,判例可以成为行政法的渊源。
1但在德国,只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源,行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。
2在我国,要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈,最高法院也正着手建设案例指导制度。
事实上,通过案例已经发展出了事实上的行政授权,拓宽了行政诉讼的受案范围,确立了比例原则,探索了法院在个案中的法律释明权,丰富了履行法定职责判决的内涵,等等。
但目前,案例并不是判例,案例或判例还不是我国行政法的渊源,仅具有指导意义。
这种指导意义,主要表现为对通过一定程序遴选的案例,尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义,法院在审理同类案件时将得到尊重、体现,但并没有拘束力。
在有的国家,法律原则也是行政法的渊源之一。
3我国学者也有相应的主张,4这是应当得到支持的。
在司法实践中,这种实例也是存在的。
在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中,一审、二审法院都运用法的效力等级原则,认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触,并拒绝予以适用,从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。
在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中,行政主体运用比例原则作出了处罚决定,法院都运用了比例原则作出了判决。
但是,抽象的法律原则作为具体案件的法律依据,需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。
总的说来,我国目前还缺乏这样的条件,因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化,如《立法法》第8、78-84条所做的那样,然后适用于司法实践。
德国行政法典德国行政法典(German Administrative Code)是德国的一项重要法律法规,旨在规范政府与行政机构的行为,保障公民的权益,促进法治社会的建设。
本文将就该法典的基本概念、内容要点以及实施情况进行阐述,并对其在德国法律体系中的地位和影响进行探讨。
一、德国行政法典的基本概念德国行政法典是德国联邦国家的综合性行政法律法规,于2006年颁布实施。
它将过去散乱的行政法规,包括行政组织法、行政程序法、行政诉讼法等,进行了系统的整合和修改,形成了较为完善的行政法律体系。
德国行政法典的基本概念主要包括以下几个方面:1. 程序规则:德国行政法典对行政程序的各个环节进行了详细规定,确保行政决策的公正和透明性。
例如,它规定了行政决策的公开听证、报告书的编制和披露等程序要求。
2. 权利保障:德国行政法典注重保护公民的合法权益,在行政决策过程中强调了公民的参与权和申诉权。
公民可以通过行政诉讼程序来维护自己的权益,行政机关也必须在决策时尊重公民的合法权益。
3. 决策规则:德国行政法典规定了行政决策的合法性要求和程序,明确了行政机构的职权和限制。
行政机构必须依法行使职权,不能滥用权力或超越权限。
二、德国行政法典的内容要点德国行政法典的内容涵盖了行政法的各个方面,具体包括以下几个要点:1. 行政组织法:德国行政法典明确规定了各级行政机构的组织结构和职权划分,确保行政机构的权力运行合法和高效。
2. 行政程序法:德国行政法典规定了行政决策的程序要求,包括公告、听证、报告书的编制等环节,保证行政决策的公正和合法性。
3. 行政行为法:德国行政法典对行政行为的种类和要件进行了明确规定,包括行政指导、行政命令、行政许可等。
同时,它还规定了行政行为的生效和撤销条件。
4. 行政契约法:德国行政法典确立了行政契约法律地位,详细规定了行政契约的订立、履行和解除等事宜,保护公民与行政机构之间的合法权益。
5. 行政争议解决法:德国行政法典规定了行政争议解决的途径和程序,包括行政诉讼和行政庭裁决等方式,保障公民对行政决策的申诉权。
德国行政程序法作者:杨柳青来源:《法制与社会》2010年第26期摘要德国是世界上在行政法和行政法学方面有代表性的国家。
1976年颁布的《联邦行政程序法》是当代德国最重要的行政性法典,创建了一种德国模式,对其他大陆法系国家产生了深远影响。
本文从立法背景、立法过程、主要内容及特点等方面对德国行政程序法进行了简要的介绍。
关键词德国行政程序法立法中图分类号:D9516 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-172-01一、德国行政程序立法的立法过程一是地方立法阶段。
1926年,图林根州发布了一个州行政法,对行政法总则和行政程序法的基本问题做了规定。
符腾堡州在1931年公布了一个行政法草案,对制定一个范围广泛的一般行政法法典进行了探索。
二是联邦立法阶段。
1960年联邦和州的部长达成一个决议,提出一个模范行政程序法,作为联邦和州制定行政程序法的蓝本。
由此开始了《联邦行政程序法》法律草案的拟定。
1976年5月25日联邦议会公布了德国《联邦行政程序法》,规定该法于1977年1月1日生效。
三是修正阶段。
在《联邦行政程序法》生效之后,除了根据收养放(已于1976年生效)和监护法(1990年)所作的两个没有实质意义的调整之外,1996年起出现了3个具有实质意义的修改和补充。
包括1996年5月2日关于修改行政程序法规定的法律,1996年9月12日有关加速许可程序的法律,1996年11月1日有关第六次修改行政法院法和其他法律的法律。
1998年8月6日的法律对联邦行政程序法作了其他的修改。
一个方面由联邦行政程序法第33条确定:行政机关的计算机手段得到确认,经公证的附件具有同样的效力,另一个方面,原联邦行政程序法第61条第1款规定的行政合同中的即时执行时仅适用于行政机关,还是也适用于公民这个问题以第一种意义得以确定。
二、德国行政程序法的主要内容(一)适用范围第一,联邦行政程序法原则上适用于联邦行政机关及各州行政机关执行联邦法律的公法行为。
第1篇德国是欧洲最具影响力的国家之一,其法律体系以其严谨、公正和透明而闻名。
德国法律适用体系以宪法为核心,分为联邦和州两个层级,同时兼顾国际法律和欧盟法律。
本文将从德国法律适用体系、法律渊源、法律解释和法律适用程序等方面进行概述。
一、德国法律适用体系1. 联邦法律体系德国联邦法律体系由联邦宪法、联邦法律、州法律和行政法规组成。
联邦宪法是德国最高法律,规定了国家的政治制度、公民权利和义务、联邦与州的关系等内容。
联邦法律由联邦议会制定,涉及国家政治、经济、文化、教育等领域。
州法律由各州议会制定,主要涉及地方事务。
行政法规由联邦政府或州政府制定,是对联邦法律或州法律的补充和细化。
2. 州法律体系德国各州法律体系与联邦法律体系相对应,各州有权制定本州的法律。
州法律在各自州内具有最高法律效力,但不得与联邦宪法和法律相抵触。
3. 国际法律和欧盟法律德国在适用国内法律的同时,也遵守国际法律和欧盟法律。
国际法律主要包括国际条约、国际惯例和国际法原则。
欧盟法律由欧盟理事会和欧洲议会制定,对成员国具有约束力。
二、德国法律渊源1. 宪法德国宪法是德国法律体系的核心,规定了国家的基本制度、公民权利和义务、联邦与州的关系等内容。
宪法具有最高的法律效力,其他法律不得与之相抵触。
2. 法律德国法律分为联邦法律和州法律。
联邦法律由联邦议会制定,涉及国家政治、经济、文化、教育等领域。
州法律由各州议会制定,主要涉及地方事务。
3. 行政法规行政法规由联邦政府或州政府制定,是对联邦法律或州法律的补充和细化。
行政法规具有法律效力,但不得与宪法和法律相抵触。
4. 国际法律和欧盟法律德国在适用国内法律的同时,也遵守国际法律和欧盟法律。
国际法律主要包括国际条约、国际惯例和国际法原则。
欧盟法律由欧盟理事会和欧洲议会制定,对成员国具有约束力。
三、德国法律解释德国法律解释分为立法解释、司法解释和学理解释。
1. 立法解释立法解释是指立法机关对法律条文的解释。
德国行政法的法律渊源当代德国的行政法,其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度,就是说,由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。
在研究德国行政法的法律渊源的内涵时,德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释,从不同的角度得出不同的定义。
但是,从法理上分析,大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源(注:参阅〔德〕HartmutMaurer,AllgemeinesVerwaltungsrecht‘11.Auflage,,法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素,或称为秩序要素,是法律规范产生和存在的表现形式。
德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。
一成文法律渊源成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。
(一)联邦基本法和各州宪法联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法,是德国行政法的最基本的法律渊源,但是必须明确,并非是指基本法和州宪法即为行政法规范,而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。
尽管在行政法院的审判(以及其它法院的审判)实践中,有时可以援引和直接适用基本法的某些条款,但是绝对不是将其视为行政法律规范,而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。
(二)正式法律即议会法律不言而喻,正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范,即为议会法律。
现今许多德国学者在论述正式法律时,都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义,即形式意义上的法律和实质意义上的法律。
形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的;实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。
这二者之间的范围不相同,但也有相互重合的部分,因为一般地说,法律规范大都是以正式法律形式出现的,但是也有的正式法律不具有法律规范的内容,或者有的法律规范不采取正式的法律形式(注:参阅〔德〕HartmutMaurer,‘AllgemeinesVerwaltungsrecht’ll.Auflage,,Mü(三)法规命令在德国行政法的法律渊源中,包括大量的法规命令。
法律渊源名词解释在现代社会中,法律是维护社会秩序和公平正义的重要工具。
在各个法律制度中,存在大量的名词术语,这些术语反映了法律的渊源和发展历程。
在本文中,我们将对一些常见的法律渊源名词进行解释。
1.公法和私法公法和私法是法律体系中最基本的划分。
公法是指调整国家与个人、国家与国家之间的关系的法律规则,包括宪法法律、行政法律、刑法等。
私法是指调整私人间关系的法律规则,包括民事法律、商法等。
2.英美法系和大陆法系英美法系和大陆法系是两种具有代表性的法律体系。
英美法系源于英国法律体系,它以英国的历史法律传统、判例法和普通法为基础。
而大陆法系以罗马法为基础,包括法典和法官法等。
在世界范围内,大多数国家或地区的法律体系可以归类为这两种类型。
3.法典法典是一种系统化的法律条文集合,以明确和详细规定各种法律关系。
法典通常是国家法律体系的基础,例如法国的《民法典》和德国的《民法典》。
它们规定了个人权利、财产权利、合同和侵权等方面的法律规则。
4.判例法判例法是一种以案例为基础的法律体系,以法官对先前案件的判决和解释为依据,为类似案件提供指导。
英美法系国家的法律体系就是以判例法为基础的,法官对先前的判例进行解释和应用。
5.合同合同是指两个或多个当事人之间遵守和履行的协议。
合同法则规定了合同的有效性、成立要件、履行义务等各方面的法律规则。
它是保障市场经济顺利进行的基础。
6.侵权侵权是指个人或组织违背法律规定,损害他人合法权益的行为。
侵权法规定了对侵权行为进行索赔和追究责任的规则,例如对于肇事者的刑事追究和民事赔偿等。
7.法律责任法律责任是指违反法律规定而承担的法律后果。
它可以是刑事责任、民事责任或行政责任。
刑事责任是对违法者进行刑罚,民事责任是对侵权者进行赔偿,行政责任是对违反行政法规定的行为进行行政处罚。
8.行政法行政法是调整行政机关权力行使的法律规则体系。
它规定了行政机关的组织、职权、程序和对个人或组织行为的监督等方面的规则。
德国行政法的法律渊源
当代德国的行政法,其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度,就是说,由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。
在研究德国行政法的法律渊源的内涵时,德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释,从不同的角度得出不同的定义。
但是,从法理上分析,大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源(注:参阅〔德〕Hartmut;Maurer,Allgemeines;Verwaltungsrecht‘11.Auflage,C.H.Beck’sche;Verlagsbuchhandlung;München;1997.5.58.),法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素,或称为秩序要素,是法律规范产生和存在的表现形式。
德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。
一成文法律渊源
成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。
(一)联邦基本法和各州宪法
联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法,是德国行政法的最基本的法律渊源,但是必须明确,并非是指基本法和州宪法即为行政
法规范,而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。
尽管在行政法院的审判(以及其它法院的审判)实践中,有时可以援引和直接适用基本法的某些条款,但是绝对不是将其视为行政法律规范,而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。
(二)正式法律即议会法律
不言而喻,正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范,即为议会法律。
现今许多德国学者在论述正式法律时,都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义,即形式意义上的法律和实质意义上的法律。
形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的;实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。
这二者之间的范围不相同,但也有相互重合的部分,因为一般地说,法律规范大都是以正式法律形式出现的,但是也有的正式法律不具有法律规范的内容,或者有的法律规范不采取正式的法律形式(注:参阅〔德〕Hartmut;Maurer,‘Allgemeines;Verwaltungsrecht’ll.Auflage,C.H.Beck‘sche;Verlagsbuchhangdlung,München;1997.S.60-61.)。
(三)法规命令
在德国行政法的法律渊源中,包括大量的法规命令。
这是指包括
政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。
法规命令在内容和效力方面与正式法律没有区别,只不过是制定机关的不同。
行政机关制定的法规命令与议会制定的正式法律的效力相同,并没有违反三权分立的原则,因为行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。
行政机关必须严格遵守联邦基本法第80条第1项的规定,制定和颁布法规命令,就是说,联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令,对此,法律必须规定授权内容、目的和范围。
在颁布的法规命令中应当指明其法律依据。
由此可见,行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。
行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内,对于某类或某项具体事宜制定规则,按照议会确立的方式制定法规命令;同时,议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。
从本质上分析,法规命令的制定既是法律的制定即为立法,又是法律的执行即为执法,是属于立法与行政的交互领域。
因为,这一方面是行政机关的授权立法行为,另一方面又是为贯彻和执行法律,适应行政管理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。
(四)规章
在德国行政法的法律渊源中,规章是指公法法人为管理自身内部事务而制定的法律规范。
所谓公法法人主要是指县、乡镇(联合乡镇),
以及大学、工业和商业协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。
显然,规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。
在众多的规章中,最重要的是乡镇规章。
依据联邦基本法第28条第2项关于保障地方自治权的规定,必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务;联合乡镇在其法定任务的范围内,依照法律规定也享有自治权。
据此,乡镇有权就有关税收、乡镇设施的使用、具体建设规划,以及环境保护和垃圾清理诸方面,制定相应的规章。
由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。
在此应当明确,制定规章不需要任何法律的授权,而是一种自治的立法行为,规章是乡镇自治的重要组成部分。
规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。
此外,上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章,是属于职业管理方面的规章。
二习惯法渊源
习惯法是德国行政法的渊源之一。
习惯法在其内容上必须具有确定性,这是其作为法的有效性的必要条件。
习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的,否则习惯法没有任何存在的实际意义。
在作为典型的大陆法系的德国司法实践中,习惯法的存在及其有效性也往往体现在法官的认可。
例如,在审理疑义的案件中,
对一方当事人有利的习惯是否能够得到法院(法官)的认可,则成为关键性的条件。
在德国,地方惯例也是习惯法的一种特殊表现形式。
地方惯例是在合法法人的内部长期逐渐地发展起来的习惯法。
地方惯例正是合法法人为管理自身内部事务而制定的规章在习惯法上的对应物。
必须明确,习惯法在行政法的渊源中是处于次要地位。
这是因为,一方面在实践中具有比较完善和全面的各种成文法的存在;另一方面,现代社会是多元化的社会,其特点之一就是各种关系的不断变化,并不是很需要经过较长时间才能逐渐形成的、与法律相一致的习惯法。
习惯法的作用主要体现在成文法缺位时,或是成文法规定的不完善时,而得以发生。
三行政法的一般原则
(一)行政法的一般原则的法律基础。
行政法的一般原则并不是一种独立的法律渊源,它主要是通过司法判决和学理上发展起来的不成文的一般原则,是一种通过学理特别是司法实践(裁判)予以具体化,不断形成的规则。
例如,对违法的授益行政行为的撤销判决中,体现出一般行政的原则的适用。
按照过去传统性的法律原则,违法的授益行政行为按照规定随时可以撤销,但是自20世纪50年代中期以
来,改变了这种司法状况,即脱离了以前的法律观念,对撤销授益行政行为进行严格限制(注:参阅〔德〕Hartmut;Maurer,‘Allgemeines;Verwaltungsrecht’ll.Auflage,C.H.Beck‘sche;Verlagsbuchhandlung;Münclen,1997.S.274.)在撤销授益行政行为时,不仅是依据合法原则,也要根据信赖保护原则裁判。
因此,对授益行政行为是否撤销,也要由行政机关依其裁量决定(注:参阅刘兆兴等著:《德国行政法——与中国的比较》,世界知识出版社2000年3月版,第183、186页。
)。
在这里,裁量的先决条件显然是行政法的一般原则。
其他行政法的一般原则包括主观公权利的条件、行政行为的必要性和比例性、消除后果的请求权、诚实信用行为,以及禁止滥用权利等(注:参阅〔德〕Hartmut;Maurer,‘Allgemeines;Verwaltungsrecht’ll.Auflage,C.H.Beck‘sche;Verlagsbuchhandlung;Münclen,1997.S.69.)。
行政法的一般原则的法律基础主要包括以下方面:1.从传统观念认识,行政法的一般原则被视为一种习惯法。
2.一般认为,诸多行政法的一般原则都是从宪法的规定和原则中延伸出来的,是宪法法原则的具体化和结果。
正如德国著名法学家巴霍夫指出的,联邦行政法院的撤销理论就是从宪法法上的、被认为是属于法治国家原则的合法性原则和信赖保护原则中引伸出来的。
这一观点早在20世纪70年代时
就已被联邦行政法院确认。
3.基于现行法律规定。
当代德国已经制定了相当完备的各种专业性的、种类繁多的行政法律规范,通过对这些法律规范进行系统的分析、研究和比较,能够总结出行政法的一般原则。
同时,在较多的经联邦行政法院审理和裁判过的不同行业性案件中,必然会存在着不只限于被处理案件的一般性规则,而这些规则具有普遍适用的效力。
4.从法律原则中推导出一般行政法原则。
根据学理上的一种理论,从正义原则中可以推导出因其具有普遍性而适用于任何人的法律原则,这种法律原则可以成为有效的法律条款的基础;而普遍适用的基本法律规范在行政法领域内可成为一般行政法原则。
(二)特定含义的“法官法”。
法官在审理和裁判案件的过程中适用法律,并非只是单纯地函摄,而是要求法官在该过程中查明将被适用的法律规范是否具有不确定性、多义性以至相互矛盾等情况。
法官要自行主动地发现问题和标准,并且以现行法律为出发点,在产生歧义的情况下对此进行补充和解释并使之具体化。
因此,在法官的司法活动中产生的司法原则会得到适用,这就是一种特殊意义上的“法官法”。
当然,这种所谓“法官法”只能是在现行的制定法的适用过程中产生,并且只是一种补充法律的“法官法”。
它也不能等同于行政法的一般原则。