行政法渊源的位阶

中国古代行政法的法律渊源摘要：传统法的渊源理论将法的渊源分为：法的实质渊源或法的本源渊源；或将其分为法的效力渊源,法的材料渊源,法的形式渊源和法的历史渊源。

这种常把制定法、判例法、习惯法这些法的形式也列入其中的划分方式，不仅混淆了法的渊源和法的形式的界限,也不适当地扩大了法律渊源的范围。

因此，本文将依据周旺生对法的渊源分类理论和结构理论,重新构建中国古代行政法的法律渊源。

1.中国古代行政法的资源周旺生认为，法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物，其中资源要素是最基本的要素，是法和法律制度据以形成的原料性或质料性渊源。

1对于周旺生的这一观点，大体可以概括为，法和法律制度的形成是需要有原料依据的，而非凭空产生的。

据此，笔者认为中国古代行政法的形成，无论是出于制定还是认可，一般都需要有原料的存在，用周旺生的话说就是资源。

纵观中国封建社会行政法的发展可以分为以下三个阶段：奠基阶段——秦汉、发展阶段——唐、完备阶段——明清。

对于秦汉时期，秦墓竹简三类法律文书的出土，不仅证实了秦“莫不皆有法式”的说法，也为中国古代行政法的存在提供了相应的证据。

基于对《史记·秦始皇本纪》的研究，笔者发现秦朝建立后，统一了法律，“法令出一”，2在秦国原有法律的基础上由皇帝立法制定出一套新的法律体系并推行至全国，由此可知秦朝的行政法资源涵盖了秦国原有法律及秦朝政治思想。

张晋藩认为，秦朝的建帝制，置郡县，改官制，统一文字、度量衡和币制等对汉朝的影响颇为显著，因此汉朝的行政法资源一定包含了秦朝的法律、制度和思想。

对于唐朝，无论国家体制，还是法律制度都已达到成熟和定型。

玄宗时期历时十六载制定的《唐六典》是中国第一部官撰的系统的具有行政法典性质的立法，它是唐代国家机关的职责、活动与职官管理制度的法律根据。

张晋藩认为《唐六典》中的行政立法和行政规范的建立主要是对唐以前行政立法的总结，3依据周旺生对法律渊源三要素的分类，笔者认为《唐六典》的法律资源大体上可以概括为唐朝前期的行政立法。

行政法的渊源第二章行政法的渊源第一节行政法渊源概述目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则一、行政法渊源的含义1. 行政法渊源的界定：行政法的表现形式2. 行政法渊源的意义：界定授权来源厘清效力位阶划分行为性质3. 行政法渊源的范围：（1）行政法渊源限于外部法还是内部法；（2）行政法渊源限于成文法还是不成文法。

二、行政法渊源的种类（一）成文法渊源1. 国际条约与协定法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。

在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。

”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

（2）宪法中关于行政机关组织、区划、职权和基本工作制度的规范；法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。

法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。

法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。

行政立法：行政法规与行政规章5. 地方性法规与自治条例、单行条例：（1）地方性法规：省一级人民代表大会及其常务委员会，或者广义的较大市的人民代表大会及其常务委员会，在不同上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

司考行政法复习：行政法的法律渊源司考行政法复习：行政法的法律渊源。

2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及行政法的法律渊源的内容进行了整理，希望考生认真阅读。

精彩链接：司考行政法考点：行政合同司考行政法复习：行政法的基本概念司考行政法笔记：行政立法司考行政法笔记：行政主体一、成文法在行政法法律渊源中的地位原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。

行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。

二、行政法法律渊源的主要种类1．宪法。

宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。

宪法包含的行政法规范主要有：(1)关于公民基本权利和义务的规范。

(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。

(3)关于行政管理活动基本原则的规范。

(4)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。

此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。

2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。

法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获得、行使和接受监督的原则性规范具体化。

法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。

3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。

根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有"条例"、"规定"、"办法"三种。

行政法位阶理论研究行政法作为一门新生的法律，正处于“婴儿期”的它有许多亟待完善的地方。

本文从研究行政法的位阶谈起，对行政法有更深入的了解。

一，行政法的渊源法律位阶的高低取决于它的法律渊源，而作为我国法律中的行政法，其渊源又体现在何处呢？行政法的渊源就是指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。

一般渊源有宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特殊渊源有法律解释，国际条约、惯例。

其中，法律解释是指有权解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。

行政法的法律渊源包括：1.宪法。

比如：国务院的职权，地方政府的职权。

2.法律。

全国人大及全国人大常委会制定的一般法律和基本法律。

比如税法，税法是经济行政法，绝大多数法律都是行政法的范围，税务机关是行政机关，行政机关征税是行政权，这个过程是一个行政权的行使。

3.行政法规。

国务院制定。

4.地方性法规。

地方性法规的立法主体是“1+3”的结构，“1”是指省一级的人大、人大常委会（省法规），“3”是三个较大的市的人大、人大常委会（市法规），三个较大的市有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。

5.地方政府规章。

它的立法结构还是1+3的结构，省一级的政府能够制定省规章。

三个较大的市的政府能够制定市规章。

6.自治条例和单行条例。

简称自治法规，它是一种特殊的地方性法规，它的立法主体是三个，自治区、自治州、自治县的人大，自治区的自治法规相当于省法规，自治州、自治县的自治法规相当于市法规。

比如，内蒙古的人大，既可以制定地方性法规，也可以制定自治法规，区分的标准就是有没有少数民族内容，有少数民族特殊问题的叫自治法规，没有的叫地方性法规，自治法规有变通权。

7.部门规章。

立法主体是国务院的部门，国务院的部门包括部委，广义的还包括直属机构。

第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。

研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。

在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。

在大陆法系国家，情况有所不同。

在法国，判例可以成为行政法的渊源。

1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。

2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。

事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。

但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。

这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。

在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。

3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。

在司法实践中，这种实例也是存在的。

在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。

在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。

但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。

总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。

行政法的渊源行政法的渊源很多，我们可以将其分为一般渊源与特殊渊源两大类。

行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的规范性文件；行政法的特殊渊源，则是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。

行政法的这两种渊源有一定区别，前者是主流，后者则是辅助性的。

我国行政法的一般渊源，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别，可分为下述几种形式：1?宪法宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是所有立法的依据。

宪法中确认了一系列行政法规范和原则，宪法确认的这些规范通常是基础性的、纲领性的、指导性的，对所有其他的行政法规范具有统率的作用。

可以说，其他形式的行政法规范都是以此为基础发展起来的。

2?法律法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律。

法律中包含的行政法规范的效力低于宪法所确认的行政法规范，但高于其他形式的行政法规范。

法律是我国常见的行政法渊源。

3?行政法规与部门规章行政法规是国务院根据宪法和法律制定的关于行政管理的规范性文件的总称。

部门规章则是指国务院各部委制定的规范性文件的总称。

部门规章的法律效力低于行政法规。

目前，这种行政法规范的数量较多，调整的领域非常广泛，是我国重要的行政法渊源。

4?地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，所制定的规范性文件的总称。

地方规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的规范性文件的总称。

自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。

行政法法律渊源的种类【内容】行政法的法律渊源——行政法的法律渊源呈现出广泛性宪法具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用法律分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别行政法规由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用地方性法规由省级或者较大的市的人大及其常委会制定自治条例与单行条例由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）部门规章由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定地方性规章由省级或者较大的市的政府制定国际条约和协定原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外wto法律解释目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律司法解释司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）【注意】关于行政法的法律渊源，大家有以下两点需要注意：一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入WTO 时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。

注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。

二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。

行政法的基本原则：合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责统一【内容】行政法的基本原则分类基本原则具体要求合法性的要求合法行政法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）程序正当行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避）权责统一行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）合理性的要求合理行政符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则高效便民行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担）诚实信用行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）【解析】一、合法行政合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充地位。

行政法法源的功能本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！行政法法源具有分散性和复杂性的特征。

行政法法源的功能在于为行政行为提供法律依据和为法官“找法”设定路径。

行政法法源具有不同的效力等级，上位法优于下位法、特别法优于一般法和新法优于旧法是区分行政法法源效力等级的一般原则。

行政法法源的适用遵循效力优先和适用优先双重原则，这两个原则具有不同的作用方式、作用环节和前提条件。

一、行政法法源概念之厘定法源即“法的渊源”。

法的渊源是一个涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规以及法的事实的角度来解释法的渊源的涵。

究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规(、道德、习俗及法令等)之来源。

第二，在各种社会规之中，选择可作为实证法规之认知基础。

第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规(法律、命令及规章等)之总称。

第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。

”在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。

法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。

我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。

从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。

行政规和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。