行政法的法律渊源

中国古代行政法的法律渊源摘要：传统法的渊源理论将法的渊源分为：法的实质渊源或法的本源渊源；或将其分为法的效力渊源,法的材料渊源,法的形式渊源和法的历史渊源。

这种常把制定法、判例法、习惯法这些法的形式也列入其中的划分方式，不仅混淆了法的渊源和法的形式的界限,也不适当地扩大了法律渊源的范围。

因此，本文将依据周旺生对法的渊源分类理论和结构理论,重新构建中国古代行政法的法律渊源。

1.中国古代行政法的资源周旺生认为，法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物，其中资源要素是最基本的要素，是法和法律制度据以形成的原料性或质料性渊源。

1对于周旺生的这一观点，大体可以概括为，法和法律制度的形成是需要有原料依据的，而非凭空产生的。

据此，笔者认为中国古代行政法的形成，无论是出于制定还是认可，一般都需要有原料的存在，用周旺生的话说就是资源。

纵观中国封建社会行政法的发展可以分为以下三个阶段：奠基阶段——秦汉、发展阶段——唐、完备阶段——明清。

对于秦汉时期，秦墓竹简三类法律文书的出土，不仅证实了秦“莫不皆有法式”的说法，也为中国古代行政法的存在提供了相应的证据。

基于对《史记·秦始皇本纪》的研究，笔者发现秦朝建立后，统一了法律，“法令出一”，2在秦国原有法律的基础上由皇帝立法制定出一套新的法律体系并推行至全国，由此可知秦朝的行政法资源涵盖了秦国原有法律及秦朝政治思想。

张晋藩认为，秦朝的建帝制，置郡县，改官制，统一文字、度量衡和币制等对汉朝的影响颇为显著，因此汉朝的行政法资源一定包含了秦朝的法律、制度和思想。

对于唐朝，无论国家体制，还是法律制度都已达到成熟和定型。

玄宗时期历时十六载制定的《唐六典》是中国第一部官撰的系统的具有行政法典性质的立法，它是唐代国家机关的职责、活动与职官管理制度的法律根据。

张晋藩认为《唐六典》中的行政立法和行政规范的建立主要是对唐以前行政立法的总结，3依据周旺生对法律渊源三要素的分类，笔者认为《唐六典》的法律资源大体上可以概括为唐朝前期的行政立法。

第三章行政法第一节行政法概述(一)行政法的概念一、行政法的概念、渊源及特点行政法是调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范的总称。

行政关系是指行政权力在形式过程中所产生的各种关系。

行政权，是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。

行政关系主要包括四类：1.行政管理关系。

指行政主体在行使行政职能过程中与行政相对人发生的各种关系。

行政管理关系的两个重要特点：一是关系的双方只能是行政主体和行政相对人，二是行政主体在关系中占主导地位。

2.行政法制监督关系。

指行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。

3.行政救济关系。

指行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，作出向行政相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。

4.内部行政关系。

指行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系;平行行政机关之间的关系;行政机关与内设机构、派出机构之间的关系;行政机关与公务员的关系;行政机关与其委托行使某种特定行政职权的组织之间的关系;行政机关与法律、法规授权组织之间的关系等。

(二)行政法的渊源行政法的渊源就是指行政法规范和原则的表现形式，一般地，我们将其分为一般渊源和特殊渊源两大类。

我国行政法的一般渊源，可以分为以下几种：(l)宪法;(2)法律;(3)行政法规和部门规章;(4)地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例。

行政法的特殊渊源：(1)法律解释;(2)其他规范性文件;(3)国际条约、国际惯例。

(三)行政法的特点1.行政法在形式上的特点：(l)行政法在实体上，没有统一、完整的法典;(2)行政法可以有一统一的行政程序法典。

2.行政法在内容上的特点：(1)调整对象的确定性。

行政法的内容非常广泛，但它的调整对象和范围是确定的，始终以行政关系为调整对象;(2)内容的相对易变性。

一．行政法的成文法渊源定义：行政法的渊源是指行政法律规范的表现形式或者行政法律规范的载体。

在我国，行政法只有成文法渊源类型：宪法、法律、行政法规、地方性法规（省/较大的市）、自治条例和单行条例（民族自治地方的人大）、规章（国务院组成部门、具有行政管理职能的直属机构/省、较大的市）、法律解释、国际条约制定机关/效力等级/效力范围二．行政法的基本原则指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则，贯穿于各种行政活动的始终，是必须遵守的共同准则。

（一）合法行政原则合法行政是行政法的首要原则，是行政法的灵魂1.法律创制原则只有法律才可以造行政法规范，行政机关没有法律的授权不得制定行政规范，其所制定规范不得与宪法、法律相抵触。

2.法律优先原则法律位阶高于行政法规，行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。

一切行政权的行使必须受法律约束，不得违反法律规定。

行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务。

3.法律保留原则指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。

行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑，一切行政权的行使必须由法律授权使可为之。

（二）合理行政原则指所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权作出的活动，都必须符合理性。

1.公平公正对待。

行政主体要平等对待当事人，不偏私，不歧视2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定。

3.符合比例原则含义：行政比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。

历史：比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。

行政法的渊源每一个部门法都会涉及法的渊源，但是法的部门和法的渊源有对应关系。

如：宪法渊源，指的是宪法部门。

行政法没有行政法典，只有行政法的部门和行政法学。

所以，法的渊源和法的部门是相关的，但是彼此间并没有上、下位概念的关系。

法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源，主要指的是形式渊源，即法的部门。

实质渊源指的是法的社会关系的综合反映。

历史渊源则是指某个制度的最早出身。

一、法的渊源产生的方式和意义法的渊源的产生的方式有3种：1.制定法2.习惯法3.判例法研究法的渊源有很大的意义。

主要表现在两个方面：1.研究方面，对相应的学科研究时，不应放在某个条文，还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想。

2.在适用方面，行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上。

二、宪法作为行政法的渊源的意义宪法是对行政关系原则性的调整。

在行政立法中和司法中具有不同的效力。

在行政立法方面，有直接约束的作用。

在司法方面，宪法作为审判的依据，认定事实和推理的依据。

但是在我国，宪法不能作为审判的依据。

因为在我国，宪法是不能司法适用的。

宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面。

总之，宪法在行政诉讼中作为推理的依据，不能作为裁判的依据。

三、行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力对于行政规章是否是行政法的渊源，学界对此有不同的观点。

一种为否认说，理由为在行政诉讼中有规定，适用行政法参照规章，故认为行政规章不是法律，没有法的规范性，不是行政法的渊源。

另一种持相反的观点，因为《立法法》中，把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围，那么就认定行政规章制订作为立法的行为，是法律规范，就是行政法的渊源。

行政规章的效力：1.在立法方面，对立法者没有拘束力，但是对立法有事实作用。

2.在行政方面，所有的行政主体都必须执行，即使规章的内容违法也要执行。

3.在司法方面，规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象，作为证明和裁判的依据。

我国行政法的渊源主要包括以下几个方面：
1.宪法：宪法是我国的根本大法，是行政法的基础和最高法律渊源。

宪法中规定了行政机关的职责、权限、活动方式等，为行政法的制定和实施提供了宪法依据。

2.法律：法律是行政法的主要渊源之一。

我国各级人民代表大会及其常委会制定的法律中，涉及到行政管理方面的内容，都属于行政法的范畴。

3.行政法规：行政法规是国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。

行政法规的效力低于宪法和法律，但高于其他形式的行政法规范。

4.地方性法规：地方性法规是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。

5.部门规章：部门规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在其权限范围内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。

6.地方政府规章：地方政府规章是省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民政府根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。

7.其他规范性文件：除了上述渊源外，还有一些其他形式的规范性文件也可以作为行政法的渊源，例如行政机关制定的规范性文件、
司法解释等。

总之，我国行政法的渊源多种多样，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件等。

这些渊源共同构成了我国行政法体系的基础。

行政法渊源的概念
行政法渊源是指行政法的起源和发展的历史背景和根源。

行政法作为法律的一个分支学科，起源于欧洲近代行政管理制度的兴起，并随着现代国家的建立和行政机关的日益强大而逐渐形成和发展。

行政法渊源主要包括以下几个方面：
1. 古代行政制度：古代的各种行政制度，如中国古代的封建制度、罗马帝国的中央集权制度等，对行政法的形成和发展具有一定的影响。

2. 法治思想的崛起：近代以来，西方国家逐渐形成了法治思想，将行政行为纳入法律范围，强调行政机关的合法性、合规性和实施自治的原则。

这种法治思想的兴起促进了行政法的发展。

3. 法国行政法的形成：法国是行政法的发源地之一，18世纪末法国大革命后，实行了一系列的行政改革和法律制度的变革，使得行政法成为一个独立的法学学科。

4. 德国行政法学派的兴起：19世纪末20世纪初，德国的行政法学派形成并发展起来，他们致力于研究行政法的一般原则和规范体系，对行政法的理论研究和学科建设产生了深远影响。

总体而言，行政法渊源的概念指的是行政法学科起源和发展的历史背景和根源，包括古代行政制度、法治思想的崛起、法国行政法的形成以及德国行政法学派的兴起等方面。

这些历史因素对于行政法的发展起到了重要的作用。

一、什么是行政法的渊源行政法的渊源，是指行政法律规范的外部表现形式和来源。

我国行政法的来源广泛，主要是各类国家机关所创制的具有法律效力的行政法规范。

一般来讲，包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例及行政法的其他渊源等。

二、行政法的特征（1）行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。

行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。

凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。

重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。

（2）行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。

因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。

（3）行政法具有很强的变动性与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。

三、行政法的分类（1）以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。

这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。

②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。

这类规范数量最多，涉及面最广。

行政法的渊源：指行政法规范和原则的表现形式，分为：一般渊源：宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规地方规章自治条例单行条例；特殊渊源：法律解释、国际条约惯例。

行政法的特点：形式上：1.没有统一完整的法典 2.赖以存在的法律形式、法律文件特别多，位于各部门法之首；内容上：1.内容广泛2.以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动3.行政法的实体规范与程序规范交织在一起，共存于一个法律文件之中。

行政法关系：是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的社会关系。

包括行政法律关系和监督行政法律关系。

行政法律关系的特征：1．行政法律关系中必有一方是行政主体。

2．行政法律关系具有平等但非对称性。

3．行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。

4．行政主体实体上的权利义务是重合的。

5．行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制。

赖保护原则：指政府对其行为应守信用，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。

条件：1.信赖的基础是政府的一定行为，包括作为、不作为以及承诺，而不管该政府行为是否合法；2.个人或组织对该政府行为存在信赖，这种信赖是通过个人或组织采取的某种行为表现出来的；3.个人或组织的信赖是值得保护的正当信赖。

保护方式：存续性保护（政府不得撤销变更或废止已作出的行为）补偿性保护2．适用情况（1）行政机关依职权撤消违法行政行为（2）行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化，行政机关应予以保护（3）行政计划——行政计划做出后，因情势变更或原来评估错误，需要废止或修改，应考虑对公民信赖利益的保护问题，在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划，同时加以补偿（4）行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做，由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺，应当对公民对该承诺的信赖加以保护（5）公法上的权利失败——最早是民法上的概念（信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则）权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依据诚实信用原则，被视为是不诚实的延迟。