怎样判断是否构成销售侵权复制品罪(精)

笔者是一名执业律师，在前不久办理的一非法经营案件中，担任其中一名被告人的辩护人，从该案的审理结果，并参考《上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案》(中华人民共和国最高人民法院公报2005年第9期(总第107期))一案的审理结果，得出一结论：刑法及相关司法解释中关于销售侵权复制品罪与非法经营罪的规定不合理。

一、关于销售侵权复制品与非法经营罪的相关法律规定1、刑法规定：第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、司法解释最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：(一)经营数额在五万元至十万元以上的;(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的;(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。

2020年6月15日起施行的商标侵权判断标准第一条为加强商标执法指导工作，统一执法标准，提升执法水平，强化商标专用权保护，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）以及相关法律法规、部门规章，制定本标准。

第二条商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时适用本标准。

第三条判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。

第四条商标用于商品、商品包装、容器以及商品交易文书上的具体表现形式包括但不限于：（一）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；（二）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等。

第五条商标用于服务场所以及服务交易文书上的具体表现形式包括但不限于：（一）商标直接使用于服务场所，包括介绍手册、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺以及其他提供服务所使用的相关物品上；（二）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、票据、收据、汇款单据、服务协议、维修维护证明等。

第六条商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的具体表现形式包括但不限于：（一）商标使用在广播、电视、电影、互联网等媒体中，或者使用在公开发行的出版物上，或者使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告载体上；（二）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品、展台照片、参展证明及其他资料；（三）商标使用在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序等载体上；（四）商标使用在二维码等信息载体上；（五）商标使用在店铺招牌、店堂装饰装潢上。

第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年12月28日通过)第六条以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

一、销售侵权复制品罪的概念及其构成侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出告假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

(一)销售侵权复制品罪的客体要件销售侵权复制品罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益。

所谓著作权，也称版权，是作者或其他著作权人对已经创作出来的文学、艺术和科学作品所享有的专有权利。

著作权是知识产权的重要组成部分。

为了保护著作权和与著作权有关权益不受侵犯，促进我国社会主义文化和科学事业发展，1990年全国人大常委会通过了《中华人民共和国著作权法》，使我国的著作权法律保护体系基本确立。

但是，《著作权法》没有对侵犯著作权和与著作权有关权益的行为规定刑事制裁条款，因而不能对一些严重侵犯著作权和与著作权有关权益行为通过追究刑事责任予以有效惩治，使著作权的法律保护存在缺憾。

有鉴于此，1994年7月5日全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。

非法经营罪和销售侵权复制品罪关系考察【摘要】长期以来，我国对大量的销售侵权复制品的行为以非法经营罪定罪处罚，混淆了非法经营罪和销售侵权复制品罪的关系，造成了非法经营罪的口袋化的趋势。

非法经营罪和销售侵权复制品罪保护客体不同，构成要件也没有法条竞合的关系。

【关键词】非法经营；著作权；销售侵权复制品；法条竞合根据我国刑法第218条，“销售侵权复制品罪”的规定是：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

”然而司法实践中本罪的适用却没有那么简单，尤其是销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系引起了很大的争议。

我们来看一组数据：2011年，全国地方人民法院一审审结知识产权刑事案件案件5504件，同比上升39.62%。

在审结案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件2967件，以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件1735件，以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件52件。

在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以侵犯著作权罪判决的案件594件，以销售侵权复制品罪判决的案件30件。

可以看出，尽管《刑法》专条规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，但长期以来这两个罪名却很少得到适用，尤其是销售侵权复制品罪的案例更是寥寥无几。

实践中相当普遍的销售盗版音像制品的案件都被以非法经营罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都造成了非常大的负面影响，也放任了非法经营罪的口袋化的趋势。

本文拟对此加以分析解读。

一、非法经营罪被广泛适用的原因一方面由于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在司法实践中适用困难，另一方面是由于理论上和实务中对侵犯著作权犯罪和非法经营罪的关系理解有偏差。

以销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系为例，实践中对于这两罪之间的关系主要有四种意见：第一种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在竞合关系，凡是销售侵权复制品的，只能以《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪定罪处罚。

2014年司法考试卷二刑法真题答案及解析（3）小编为大家整理了2014年国家司法考试卷二刑法真题答案及解析，以下为多项选择题部分。

51．下列哪些项不违反罪刑法定原则？A．将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”B．将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”C．将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪D．《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。

为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章【答案】ACD【考点】罪刑法定原则【解析】A项正确。

先天性痴呆症的妇女缺乏正常的判断能力与控制能力，不能正常表达自己的意志。

因此，行为人明知妇女是痴呆者（程度严重的），而非法与之发生性关系的，均应以强奸罪论处。

而造成其怀孕的，则认定为“造成其他严重后果”的加重处罚情形。

B项错误。

侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是不同的，侵犯著作权罪中的“发行”主体必须是非法整理侵犯著作权的产品的人员，非法整理侵犯著作权的产品以外的人员销售侵犯著作权的产品，应当定销售侵权复制品罪。

卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品，行为人并非整理侵权产品的人员，因而不构成侵犯著作权罪。

C项正确。

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。

“以外的危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。

在道路上醉酒驾驶机动车通常定危险驾驶罪，但由于危险驾驶罪只是一个抽象危险犯，因而必须是行为人醉酒驾驶机动车，对公共安全造成一定危险，但没有达到高度危险的情况下，才能定危险驾驶罪；反之，如果行为人重度醉酒驾驶机动车，并且在高速公路超速行驶，这种行为对公共安全造成了严重危险，危害程度达到了与放火、爆炸等犯罪行为相当的程度，应当定以危险方法危害公共安全罪。

抄袭剽窃行业认定的标准
抄袭剽窃的认定标准可以从以下几个方面考虑：
1. 著作权：如果作品被认定为原创作品，则其著作权应受到法律保护。

如果他人未经授权，复制、传播或使用该作品，就可能构成侵权行为。

2. 相似度：如果两部作品的相似度过高，则可能存在抄袭行为。

具体相似度标准需要根据实际情况判断，包括语言风格、结构、情节等方面。

3. 引文和引用：如果作品在引用他人的观点、数据、图表等时未注明出处，或者未经授权擅自引用，则可能构成抄袭行为。

4. 学术不端：在学术领域，如果论文、研究报告等学术成果存在未经授权的抄袭、剽窃、伪造数据等行为，则被视为学术不端行为，会受到学术界的谴责和惩罚。

需要注意的是，在具体认定抄袭剽窃行为时，需要考虑作品的性质、创作过程、作者意图等因素，以判断是否存在主观恶意或故意侵权。

此外，一些国家或地区对于侵权行为的法律责任也有不同的规定，因此具体认定标准和结果可能因地区而异。

侵犯知识产权犯罪的立案标准及量刑标准来源:深圳知识产权律师侵犯知识产权罪是指违反知识产权保护法规，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。

侵犯知识产权罪主要包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等罪名。

本文就针对以上的这些侵犯知识产权犯罪讲一下它们的立案标准及量刑标准。

一、假冒注册商标罪假冒注册商标罪，是指企业、事业单位的直接责任人员或者个体工商者，违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

1、假冒注册商标罪的量刑标准(1)本罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。

(2)本罪在客观方面表现为违反商标管理法规，未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。

（3)本罪的主体是一般主体，即自然人和单位均能构成假冒注册商标罪。

(4)本罪主观方面只能是故意，一般具有营利的目的。

2、假冒注册商标罪的立案标准具有下列情形之一的，应予立案:(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(三)其他情节严重的情节。

二、销售假冒注册商标的商品罪销售假冒注册商标的商品罪，是指企事业单位或个人，对于明知是假冒注册商标的商品而故意予以销售的行为。

1、销售假冒注册商标的商品罪量刑标准(1)本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家商标管理秩序和商标注册人的商标专用权。

(2)本罪在客观方面表现为违反商标管理法规，销售假冒他人已经注册的商标的商品的行为。

(3)本罪的犯罪主体为一般主体，无论是企事业单位还是个人，均可以构成本罪的主体。

(4)本罪在主观方面是直接故意，其故意的内容为明知商品系假冒他人注册的商标而故意予以销售。

销售侵权复制品罪对象分析我国侵权复制品的涵盖范围非常广，充斥于我们生活的各个方面，甚至在我国已经形成了一种另类”文化”--山寨产品。

而销售侵权复制品的社会危害性也愈发突出。

明确销售侵权复制品罪的对象范围，是对行为人定罪处罚的前提。

一、我国法律关于销售侵权复制品对象的现行规定（一）、我国刑法的相关规定本罪是由第八届全国人大常委会第八次会议通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的第2条，吸收成为刑法罪名的。

在此之前，我们还没有在刑法层面规制这种行为。

为了规制这种行为，我国先后制定颁布过《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件管理条例》《实施国际著作权条约的规定》等法律和单行法规，但实际上司法机关曾在很长一段时间内以投机倒把罪进行处罚。

②《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》颁布后，有力打击了销售侵权复制品的犯罪行为。

1997年刑法将本罪纳入其中。

在销售侵权复制品罪方面，我国刑法典在二百一十八条对其进行了规定，”以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

”即本罪的对象实际上是二百一十七条侵犯著作权罪后产生的”下游产品”，本罪也可以说是侵犯著作权罪的下游犯罪。

根据我国刑法二百一十七对侵犯著作权罪的客观方面作了具体的规定。

根据上述两个法条的规定，本罪的犯罪对象是侵权复制品，但是并非所有侵权复制品都可以成为本罪的犯罪对象。

二百一十七条的规定可以说对销售侵权复制品罪的对象进行了总括性的限制，也就是说，本罪的对象必须是二百一十七条所列的四项之一，如果在这个范围之外，无论数额再大，情节再严重，也无法以本罪定罪处罚，而只能追究其民事责任或行政责任。

（二）、刑法规定与著作权法规定的对比销售侵权复制品并不传统意义上的犯罪，而属于”行政犯”。

本罪的规定是以《著作权法》第四十七条的规定为基础的，《著作权法》四十七条对侵犯著作权的行为做了列举型的规定，并予以行政处罚的规制。