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国家司法考试卷二刑法（破坏社会主义市场经济秩序罪）模拟试卷7(题后含答案及解析)题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 4.一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题，每题1分，共50分。
1．关于伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，下列哪一说法是错误的?( )A．本罪是单位犯罪B．触犯本罪，一定要判处罚金C．本罪最高可能判处死刑D．触犯本罪不可能判处死刑正确答案：C解析：本题考查伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的刑法规定。
《刑法》第206条第1款规定了本罪应处罚金及最高处无期徒刑的责任；第2款规定了单位犯罪。
因此，选项ABD正确，选项C的死刑说法错误。
知识模块：破坏社会主义市场经济秩序罪2．伪劣产品尚未销售，货值金额达到( )元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
关于括号处的填空，下列哪一选项是正确的?( ) A．15万B．5万C．10万D．20万正确答案：A解析：本题考查的是生产、销售伪劣产品罪的未遂标准。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到生产、销售伪劣产品罪规定的销售金额3倍以上的，也应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
生产、销售伪劣产品和销售金额在5万元以上是构成生产、销售伪劣产品罪的构成要件。
知识模块：破坏社会主义市场经济秩序罪3．对以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为定性，下列哪一选项是正确的?( )A．妨害公务罪B．走私罪C．择一重罪处罚D．数罪并罚正确答案：D解析：本题考查的是走私罪与妨害公务罪的竞合问题。
根据《刑法》规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
知识模块：破坏社会主义市场经济秩序罪4．对非国家工作人员受贿罪的构成要件，下列哪一说法是错误的?( ) A．不需要具备为他人谋利益的目的B．不需要具备数额较大的条件C．要求利用职务上的便利D．过失行为也可构成此罪正确答案：C解析：本题考查的是非国家工作人员受贿罪的构成要件。
笔者是一名执业律师，在前不久办理的一非法经营案件中，担任其中一名被告人的辩护人，从该案的审理结果，并参考《上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案》(中华人民共和国最高人民法院公报2005年第9期(总第107期))一案的审理结果，得出一结论：刑法及相关司法解释中关于销售侵权复制品罪与非法经营罪的规定不合理。
一、关于销售侵权复制品与非法经营罪的相关法律规定1、刑法规定：第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、司法解释最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：(一)经营数额在五万元至十万元以上的;(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的;(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。
贩卖盗版书籍立案标准专家导读当销售盗版书的金额到达十万元就会立案侦查的，同时司法机关在对犯罪嫌疑人进行处罚时也是会根据涉案情节以及造成的后果处罚，当犯罪分子是以营利为目的销售盗版书籍时，一般情况下会处以三年以下有期徒刑或者拘役的，同时也是会处以一定的罚金。
一、销售盗版书立案标准是什么?根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，按“非法经营罪”处理，只要个人销售盗版光碟的金额达5万元，或查获盗版光碟500张以上，就能定罪量刑，情节特别严重的最高可处15年有期徒刑。
按照“销售侵权复制品罪”处理，只有非法所得达10万元以上，才能构成犯罪，最高判3年以下有期徒刑。
两相比较，按“非法经营罪”处理更有利于打击盗版，也只有加大对盗版光碟销售的刑事打击力度，才能从根本上更有效地规范音像销售市场。
根据刑法和有关司法解释的规定，“卖盗版书”违法所得巨大的，按“销售侵权复制品罪”定罪处罚，可处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二百一十八条规定：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百一十七条规定的侵权复制品，其中第四项就是“他人享有专有出版权的图书”，也就是我们通常说的盗版书。
根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刑法第二百一十八条的“违法所得数额巨大”，是指个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上。
贩卖盗版书籍立案标准 2根据《著作权法》第四十六条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：(一)剽窃、抄袭他人作品的;(二)未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的;(三)出版他人享有专有出版权的图书的;销售者明知是盗版的图书仍予以销售的，是侵犯了的著作权。
来源:重庆智豪律师事务所编辑:张智勇律师(重庆市律师协会刑事委员会副主任刑事知名律师张智勇释义怎样判断是否构成销售侵权复制品罪怎样判断是否构成销售侵权复制品罪(1看行为人是否明知销售的属于侵权复制品,明知”包括“明知必然是” 和“明知可能是” 两种情况, 只要行为人有其中之一情形的, 就可认为其属于“明知” ,不能把“明知”局限于“确知” ,以免放纵犯罪分子。
对于“明知”的认定, 不能仅凭行为人的口供, 而应根据全案情况尤其是侵权复制品的来源渠道、行为人进货与销售的价格等客观事实来综合分析判断。
如果并不明知, 即使存在严重过失也不构成犯罪。
怎样判断是否构成销售侵权复制品罪(2看其销售对象是否属于本法规定的侵权复制品(第 217条所定 ,不属于上述对象的不构成犯罪。
侵权复制品是销售侵权复制品罪中“销售”的物品, 它是在侵犯他人著作权、专有出版权等合法权利的情况下复制、出版和制作的, 对于销售为《著作权法》所规定的合理范围内使用的作品, 如为学校课堂教学或者科学研究而翻译或者少量复制已经发表的作品,是否构成销售侵权复制品罪。
我们认为,这种行为是否构成销售侵权复制品罪,应当注意以下两点:(1违法所得数额。
如果仅为销售少量复制品,违法所得数额不大的,不构成销售侵权复制品罪,可给予行政处罚。
(2合法复制品的性质转化,复制品的合法性一般是有一定条件的,超出合理使用的范围,合法复制品的性质发生转化,已不具有合法性,如依照《著作权法》 ,为学校课堂教学或者科学研究,翻泽或者少量复制已经发表的作品是合法的,但这些作品只能供教学或者科研人员使用,如果出版发行,则是非法的, 因此超出合理使用范围销售有关复制品, 违法所得数额较大的, 应按销售侵权复制品罪处罚。
怎样判断是否构成销售侵权复制品罪(3看其销售违法所得数额大小,如数额未达巨大的,即使有其他严重情节也不构成犯罪。
行为人销售侵权复制品还必须是违法所得数额巨大的才能构成犯罪。
国家司法考试卷二刑法（破坏社会主义市场经济秩序罪）模拟试卷7(总分：56.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：7，分数：14.00)1.一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
（分数：2.00）__________________________________________________________________________________________ 解析：2.关于伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，下列哪一说法是错误的?( )（分数：2.00）A.本罪是单位犯罪B.触犯本罪，一定要判处罚金C.本罪最高可能判处死刑√D.触犯本罪不可能判处死刑解析：解析：本题考查伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的刑法规定。
《刑法》第206条第1款规定了本罪应处罚金及最高处无期徒刑的责任；第2款规定了单位犯罪。
因此，选项ABD正确，选项C的死刑说法错误。
3.伪劣产品尚未销售，货值金额达到( )元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
关于括号处的填空，下列哪一选项是正确的?( )（分数：2.00）A.15万√B.5万C.10万D.20万解析：解析：本题考查的是生产、销售伪劣产品罪的未遂标准。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到生产、销售伪劣产品罪规定的销售金额3倍以上的，也应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
生产、销售伪劣产品和销售金额在5万元以上是构成生产、销售伪劣产品罪的构成要件。
4.对以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为定性，下列哪一选项是正确的?( )（分数：2.00）A.妨害公务罪B.走私罪C.择一重罪处罚D.数罪并罚√解析：解析：本题考查的是走私罪与妨害公务罪的竞合问题。
根据《刑法》规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的行为，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
5.对非国家工作人员受贿罪的构成要件，下列哪一说法是错误的?( )（分数：2.00）A.不需要具备为他人谋利益的目的B.不需要具备数额较大的条件C.要求利用职务上的便利√D.过失行为也可构成此罪解析：解析：本题考查的是非国家工作人员受贿罪的构成要件。
浅析《刑法》第217条中的“复制发行”行为作者：王瑞芳陶宏雁来源：《青年与社会》2013年第14期摘要：在我们日常生活中，不法商贩销售盗版光碟等侵权复制品的行为是十分常见的情形。
对刑法中“销售”、“复制发行”行为的不同理解，结果可能适用不同的刑法罪名。
刑法第217条中的“复制发行”虽然行为方式主要表现为销售行为，但其与第218条中的“销售”并不存在任何的交差重叠，前者“复制发行”指的是初次的复制发行，后者“销售”指的是第一次发行之后的再销售行为。
关键词：复制发行；销售；侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪保护知识产权是尊重创造性劳动和激励创新的一项基本制度，是建设法治国家和诚信社会的重要内容。
在国家加大保护知识产权力度的同时，侵犯知识产权的违法犯罪行为并没有因此销声匿迹，反而日益显现猖獗。
不法商贩销售盗版光碟等侵权复制品的行为，在日常生活中最为常见，如果具有一定程度的社会危害性，我们就应该用刑法予以规制。
2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪之后，对于上面这种不法销售行为的定罪则盘旋在刑法第217条侵犯著作权罪与第218条销售侵权复制品罪之间，适用上确有不小的分歧。
究其实质，主要在于对“复制发行”与“销售”行为的界定，以及对“发行”与“销售”的关系理解上存在差异。
一、“复制发行”的行为认定“复制发行”从语言学的角度来看，应该是“复制”与“发行”两个词的合并，而不是一个整体的词汇。
众所周知，法律调节的仅仅是人们的行为，并不调解人们的思想，那么，把这两个词一并规定在刑法规范中，对其具体行为的理解则一般存在以下四种可能，其一将“复制发行”仅仅理解为“复制”行为，不能再包含“发行”行为。
主要原因在于刑法第218条已经规定了销售侵权复制品罪，因此，为了保持刑法条文之间的整体平衡，应当把“发行”行为等同于“销售”，对于存在有“发行”行为的，直接适用刑法第218条即可，不比考虑第217条的适用。
顾某某等人销售侵权复制品案文章属性•【案由】销售侵权复制品罪•【审理法院】上海市第二中级人民法院•【审理程序】一审•【裁判时间】2005.04.19裁判规则没有音像制品经营许可证而销售侵权音像复制品，扰乱市场秩序，属于非法经营的行为。
但音像制品涉及著作权，《刑法》第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。
当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第218条就与侵犯知识产权罪之规定构成普通法与特别法的关系。
此种情况下，特别法应当优先适用，故本案构成销售侵权复制品罪。
正文顾某某等人销售侵权复制品案公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：RANDOLPHHOBSONGUTHRIEIII(中某某：顾某某），男，37岁，美国国籍，住上海市延平路。
因本案，于2004年7月29日被逮捕。
被告人：吴某1，男，23岁，上海市人，住上海市浦东新区潍坊二村。
因本案，于2004年7月29日被逮捕。
被告人：CODYABRAMTHRUSH(中某某：库某某），男，29岁，美国国籍，住上海市瑞金南路。
因本案，于2004年7月29日被逮捕。
被告人：吴某2，男，34岁，黑龙江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。
因本案，于2004年7月29日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院以被告人顾某某、吴某1、库某某、吴某2犯非法经营罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2002年10月18日至2004年7月1日期间，被告人顾某某在未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处以网上拍卖及订单购买的形式，向境外销售侵权复制（即盗版）的高密度光盘（以下简称DVD)18万余张。
其中，通过www.ebay,com网站（以下简称ebay网站）销售5.3万余张，通过网站（以下简称三美元DVD网站）销售13.3万余张。
非法经营额计人民币713万余元（以下非特别注明的货币单位均为人民币），获利计202万余元。
非法经营罪和销售侵权复制品罪关系考察【摘要】长期以来，我国对大量的销售侵权复制品的行为以非法经营罪定罪处罚，混淆了非法经营罪和销售侵权复制品罪的关系，造成了非法经营罪的口袋化的趋势。
非法经营罪和销售侵权复制品罪保护客体不同，构成要件也没有法条竞合的关系。
【关键词】非法经营；著作权；销售侵权复制品；法条竞合根据我国刑法第218条，“销售侵权复制品罪”的规定是：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
”然而司法实践中本罪的适用却没有那么简单，尤其是销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系引起了很大的争议。
我们来看一组数据：2011年，全国地方人民法院一审审结知识产权刑事案件案件5504件，同比上升39.62%。
在审结案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件2967件，以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件1735件，以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件52件。
在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以侵犯著作权罪判决的案件594件，以销售侵权复制品罪判决的案件30件。
可以看出，尽管《刑法》专条规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，但长期以来这两个罪名却很少得到适用，尤其是销售侵权复制品罪的案例更是寥寥无几。
实践中相当普遍的销售盗版音像制品的案件都被以非法经营罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都造成了非常大的负面影响，也放任了非法经营罪的口袋化的趋势。
本文拟对此加以分析解读。
一、非法经营罪被广泛适用的原因一方面由于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在司法实践中适用困难，另一方面是由于理论上和实务中对侵犯著作权犯罪和非法经营罪的关系理解有偏差。
以销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系为例，实践中对于这两罪之间的关系主要有四种意见：第一种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在竞合关系，凡是销售侵权复制品的，只能以《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪定罪处罚。
第二种意见认为，销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的原则认定为销售侵权复制品罪。
[1]第三种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在竞合关系，销售侵权复制品的行为本身也是一种经营行为。
这种观点认为行为人有经营资格而销售侵权复制品的，应认定为销售侵权复制品罪，无经营资格而销售侵权复制品的，同时符合非法经营罪和销售侵权复制品罪的犯罪构成，根据重法优于轻法的原则，应认定为非法经营罪。
[2]第四种意见认为，只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定。
①这种观点正是实践中的代表，其前提是销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在法条竞合关系。
要解决这一问题我们首先需要研究侵犯著作权犯罪和非法经营罪之间是否存在法条竞合关系。
二、非法经营罪和销售侵权复制品罪没有法条竞合关系（一）《非法出版物解释》关于非法经营罪的规定解读根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
其中的非法经营行为是指：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规固定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主观部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
从刑法条文来看，制作、销售侵权复制品的行为显然不符合前三项，侵权复制品既不属于专营、专卖物品又不属于其他限制买卖物品，更不属于进出口许可证、进出口原产地证明。
要认定其构成非法经营罪只能根据第四项的兜底条款。
实践中对于经营非法出版物以及非法经营出版物的行为一般按照第（四）项认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而以非法经营罪定罪处罚，其依据主要是1998年《非法出版物解释》第十一条和第十五条。
最高人民法院1998年12月23日施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项（即现第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚；第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十一条可以称为内容违法的出版物，第十五条可以称为程序违法的出版物。
首先，内容违法的出版物中侵犯著作权的不能以非法经营罪定罪，而应直接认定为侵犯著作权犯罪。
《非法出版物解释》第十一条将出版物分为两类：一类是第一条至第十条明确规定的，一类是第一条至第十条规定以外的。
侵犯著作权的出版物明确规定在第二至第五条之中，不属于《非法出版物解释》第一条至第十条规定以外的其他非法出版物。
因此，享有著作权的作品，不能根据《非法出版物解释》第十一条的兜底条款成为非法经营罪的犯罪对象。
行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第二条至第五条规定的，就只能依照侵犯著作权或者销售侵权复制品的相关条款处理。
如果将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理，虽然有利于打击此类犯罪，但是却会导致法律适用上的不平衡。
而2007年《解释（二）》则是从正面重申了这一论点，该解释第二条第三款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
”显然，该条款非常清楚地重申了对于侵犯著作权行为，应当以侵犯著作权罪这一特定罪名来定罪量刑，不宜直接套用非法经营罪。
其次，程序违法的出版物和侵权复制品性质不同，两个没有竞合关系。
《非法出版物解释》第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序照《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
”这一条司法解释导致理论和实践中有人认为，对于复制发行他人制作的录音录像或者销售侵权音像复制品的行为以非法经营罪论处是有法律依据的。
有论者进一步认为，结合《非法出版物解释》第十一条规定综合考察，不难发现，因侵犯著作权罪的法定刑可能过低，从而轻纵犯罪人。
刑法规定侵犯著作权罪最高法定刑为7年有期徒刑，如果行为人严重扰乱了市场秩序，情节特别严重的，已经属于非法经营罪的第二量刑幅度以上的，也即5年以上有期徒刑，最高法定刑为15年有期徒刑，如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能出现罪刑不相适应的问题，则可以转而适用非法经营罪。
而且非法经营罪的第二量刑幅度与侵犯著作权罪的最高刑基本能够相衔接，具有合理性。
[3]对此论断，笔者不敢苟同。
《非法出版物解释》第十一条是从内容上规定了经营其他非法出版物的行为可以构成非法经营罪，而经营侵权复制品的行为并不在其行列。
其第15条是从程序上规定了未经许可经营出版物的行为，这里的出版物亦不包括侵权复制品。
因为非法经营罪保护的客体是国家的经济秩序和专营专卖制度，属于侵犯国家法益的犯罪，侵犯著作权犯罪保护的是著作权人的权利，属于侵犯个人法益的犯罪，两者并无关联。
由此可见，侵犯著作权犯罪和非法经营罪之间不存在法条上的交叉或包容关系，侵犯著作权的行为只能根据侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪定罪处罚，而不符合非法经营罪的犯罪构成，两者是完全独立的关系。
（二）销售侵权复制品罪和非法经营罪可能存在想象竞合虽然侵犯著作权犯罪和非法经营罪不存在法条竞合的关系，但却有可能行为人的行为既符合侵犯著作权犯罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，但由于行为人只实施了一个行为，因而不能实行数罪并罚，只能选择其中一个罪名进行处罚，这在理论上称之为想象竞合犯。
例如，行为人销售盗版音像制品违法所得数额巨大，同时又没有取得音像制品的经营许可的，既满足了《非法出版物解释》第15条非法经营出版物数额巨大的要求，构成非法经营罪，同时构成销售侵权复制品罪。
所谓想象竞合犯，是指行为人只实施了一个行为，却侵犯了数个法益，同时符合数个犯罪构成要件的现象。
想象竞合与法条竞合的区别在于，法条竞合的行为只侵害了一个法益，却同时满足数个罪名，而想象竞合的行为同时侵犯了数个法益。
想象竞合的行为虽然符合数个犯罪构成，但由于不能进行重复评价，理论上一般主张择一重罪进行处罚，即所谓的想象竞合从一重的原则。
因此，有学者主张对类似情况应当以重罪非法经营罪处罚。
我们认为这种观点是不正确的。
我国最初在1979年《刑法》中对于严重侵犯著作权的行为以投机倒把罪认定，此后的一系列司法解释延续了这一态度。
但到了1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中第一次将侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪独立规定。
1997年《刑法》修订时吸收了上述内容，把投机倒把罪的内容肢解，保留了非法经营罪，而包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，从原先的投机倒把罪中分离出来，独立为罪，体现了我国政府依法打击侵犯知识产权犯罪的决心和态度。
从以上立法的过程可以看出，侵犯著作权犯罪与非法经营罪曾经共处一个罪名之下，但我国为了与国际接轨，加强对知识产权的保护而将侵犯著作权的犯罪与非法经营罪分离开来。
因此，在保护著作权的刑事法律出台以前，对销售侵权复制品等侵犯著作权的犯罪以投机倒把罪论处有其必然性，但当刑法修订后明确规定了侵犯著作权犯罪的罪名后，再以与投机倒把罪性质相似的非法经营罪处罚侵犯著作权的行为，就必然导致侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪被架空，有悖于立法本意。
而且，从法益侵害的角度来说，行为人的行为侵犯的主要法益是被侵权人的著作权，国家的音像出版管理秩序在这里只是次要法益，不是刑法的主要保护对象。
无论行为人是否取得音像制品的经营许可，其行为本质上都是销售侵权复制品的行为，其社会危害性并不因为取得经营许可证而发生重大的差别。
所以，对想象竞合行为全部按重罪非法经营罪处罚表面上看起来罚当其罪，实则曲解了立法本意，有轻罪重罚的嫌疑。
综上所述，侵犯著作权犯罪和非法经营罪虽然有可能存在想象竞合，但不能一律按照重罪非法经营罪处罚，而要把握立法意图，透过现象抓住本质，真正的做到罚当其罪。
注释：①参见最高人检察院法律政策研究室《关于非法经营行为界定有关问题的复函》（[2002]高检研发第24号）。
【参考文献】[1]谷翔，柏浪涛.销售侵权复制品罪若干问题之澄清[j].法律适用，2004（12）.[2]曹坚.非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定[j].华东政法学院学报，2005（2）.[3]李连华.侵犯著作权罪与非法经营罪在审判中如何认定[n].中国新闻出版报，2009-4-30（8）.。
