商标反向混淆的认定因素有哪些

浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏发布时间：2021-11-10T02:41:29.591Z 来源：《基层建设》2021年第22期作者：王珏[导读] 我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象华东政法大学 200063摘要：我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象。

应通过立法或司法对反向混淆的认定和责任承担进行规制。

应以多因素判断法明确构成要件，区别其与正向混淆判断标准的不同。

在责任承担方面应限制适用停止侵害的责任承担方式，损害赔偿则以“恢复原状”为赔偿数额的参照标准。

关键词：商标反向混淆；责任承担；损害赔偿商标是生产者创立信誉和开拓市场的重要工具，最基本的功能为识别功能，为保护这一功能，我国《商标法》第 57 条第 2 项将“容易导致混淆” 确定为商标侵权的判断标准。

传统的混淆类型为正向混淆，即经营者擅自使用与他人商标相同或近似的标志，使公众误认为其商品来源于被侵权人或与被侵权人存在特定联系，侵权人往往是小公司，具有“搭便车”的主观恶意。

随着商业的发展，实践中逐渐出现“反向混淆”的商标侵权模式，即影响力较大的企业侵犯小公司在先的商标权，并使相关公众误以为小公司的商品来源于其或与其相关联的情形。

此类混淆并未在我国商标法中明确规定，在司法实践中，认定和适用也存在构成要件不明、判断标准不一、责任承担方式不清等问题，有待厘清。

一、反向混淆法律规制的必要性（一）反向混淆的侵权属性及其危害1. 反向混淆侵权属性的确立反向混淆的相关规则通过 1997 年美国 BigO 诉固特异案首次得以确定。

该案中，Big O 公司首先使用“bigfoot”商标，影响力较大的固特异公司之后也使用了同样的商标，并对其进行大肆宣传。

法院支持了原告 Big O 公司提出的 280 万美元的金钱赔偿。

法院认为应将商标侵权的保护范围扩大至反向混淆，以促进保护商标和防止公众混淆的法律目的的实现。

商标侵权案件中的“反向混淆”问题 -----“游龙”商标侵权案引发的思考时间2006-03-27 18:48:17引言“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。

我国商标法并未明确规定“反向混淆”问题，学术界对此也鲜有论及，但在司法实践中，由于案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时却不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。

此类案件的出现在司法界引起了一些思考，“反向混淆”能否作为认定商标侵权的一种依据，现行的商标混淆能否向“反向混淆”扩张，这一系列的疑问为我们提出了新的研究课题。

本文拟从一则商标侵权案谈起，对商标侵权判定中涉及的“反向混淆”问题作一粗浅探讨，以求得司法界对该问题的重视。

一、从“游龙”商标侵权案1[1]谈起本案原告A公司于2000年向国家商标局申请注册了文字商标“游龙”，核准使用的商品具体包括“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”。

A公司先后将该商标在其生产的笔记本电脑和掌上电脑产品上进行了使用，但未在电话机上使用。

2002年9月被告B公司生产的一款名为“厦新游龙A6”手机进入市场销售。

该款手机外包装盒及三包凭证上的明显位置上均有“厦新A6游龙”字样，该公司制作的广告宣传材料中该款手机的名称为“游龙A6”。

2002年10月25日，该公司的某分公司在报纸上就该款手机发布大篇幅广告，其中该款手机的名称为“厦新游龙A6”。

A公司认为A公司使用其“游龙”商标的行为侵犯其商标权遂向法院提出诉讼。

本案涉及到的法律问题较多，此处不再一一列举，但本案的特殊之处在于她蕴涵了一个深层次的法律问题值得探讨，即原告的“游龙”商标尚未被相关公众所知晓，在其商标知名度极低的情况下，被告将“游龙”作为手机商品名称广泛使用是否会使相关公众产生误认。

对此问题，被告抗辩不存在“造成相关公众混淆”的可能性，但本案一审法院审理后仍作出了存在混淆可能的判定。

商标侵权案件中混淆判断标准是什么商标侵权是指他人在未经授权的情况下，使用与他人商标相同或相近的标识，以至于引起消费者的混淆和误认。

在商标侵权案件中，如何判断是否存在混淆成为关键问题。

本文将探讨商标侵权案件中混淆判断的标准。

一、相似度比较商标的相似度是判断混淆的首要依据。

在商标侵权案件中，首先要比较被控侵权商标与原商标之间的相似度。

相似度比较主要包括以下几个方面：1.外观相似度：比较商标的整体视觉效果、图形、颜色等因素，判断是否存在外观上的相似。

2.发音相似度：比较商标的名称、发音等，判断是否存在发音上的相似。

3.含义相似度：比较商标的含义、涵义等，判断是否存在含义上的相似。

根据以上相似度比较的结果，可以初步判断被控商标是否与原商标存在相似性，从而对混淆判断标准产生影响。

二、消费者混淆的可能性除了相似度比较，还需考虑消费者的观察和推理能力，即是否存在混淆的可能性。

消费者混淆的可能性是混淆判断的核心。

法院一般通过以下几个方面来判断消费者是否会混淆：1.相关商品的性质及用途：比较被控商标和原商标所涉及的商品性质、用途等，判断是否存在相关性。

2.销售渠道和销售范围：比较被控商标和原商标所涉及的销售渠道和销售范围，判断是否存在交叉。

3.市场份额和知名度：比较被控商标和原商标在市场上的份额和知名度，判断是否存在一定的竞争关系。

根据上述判断，如果两个商标在相似度上存在较高的相似性，且在消费者混淆的可能性上存在一定的交集，就可能构成商标侵权中的混淆成分。

三、其他辅助因素除了相似度比较和消费者混淆的可能性，还需考虑其他辅助因素对混淆判断标准的影响。

这些辅助因素可能包括：1.行业特点和商业实践：根据相关行业的特点和商业实践，判断是否存在共同使用相似商标的情况。

2.先使用原则：如果某商标在先期被注册并使用，而其他商标在后来出现并引起混淆，一般认为先使用的商标拥有优先权。

3.公众利益：从维护公众利益的角度出发，判断是否对混淆判断标准产生重要影响。

商标反向混淆法律分析作者：胡嘉佳来源：《法制与社会》2019年第17期关键词反向混淆商标侵权侵权人侵权行为作者简介：胡嘉佳，北京化工大学文法学院硕士研究生。

中图分类号：D923.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.06.154（一）概念解析在恒大高新与恒大冰泉之争中，涉及的主要理论问题便是商标反向混淆，表现为“恒大冰泉”这一未注册商标的使用是否对恒大高新所注册的“恒大”商标构成反向混淆。

传统意义上的混淆通常是指正向的而言，而反向混淆通常是指在后的未注册商标的使用人对商标的使用使得商标拥有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标注册人的商品来源于在后的商标使用人或者认为二者之间存在着某种联系。

反向混淆不同于反向假冒。

反向假冒主要是指将他人商品上的合法附着的商标去除，代以自己的商标借以盈利。

反向混淆是用自己的商品产生了冒用他人商标的后果，这与用他人商品代以自己的商标的做法不同。

（二）制度价值在企业跨界经营及并购的背景下，各个企业的经营领域纵横交织，商标侵权风险加大。

在发达的商品经济时代，对这种商标交织使用的情形应当进行规制，这也是商标反向混淆制度的价值所在。

商标反向混淆的制度价值具体表现为以下三点。

反向混淆增加了消费者的搜索成本，损害了消费者的正当权益。

由于在后使用人使用了在先权利人的商标，使有关公众误以为在先权利人的产品来源于在后使用人，而往往在后使用人具有较好的声誉或更优质的商品，使得消费者在选购商品时易错选在先权利人的商品，从而造成搜索成本增加。

规制反向混淆有利于保障在先权利人的合法权利。

规制反向混淆是对商标的财产权益进行保护的必要措施。

由于在后使用人往往声名较大，在其使用了在先权利人的商标后，往往容易造成对该商标“占为己有”的局面，使得在先权利人失去自己产品和企业的身份，商誉也不复存在，由此造成對在先权利人商标财产权的损失。

商标侵权混淆要件浅释商标侵权混淆要件是指在商标法中规定的，用于确定商标侵权行为是否构成混淆的一些标准和要素。

混淆是指商标在使用或注册时与他人的商标产生了相似度，容易引起消费者的混淆。

下面就商标侵权混淆要件做一个浅释，分为如下几个方面：一、商标的相似度商标相似度是指商标在视觉、听觉、含义等方面的相似程度。

商标的相似度是判断混淆的第一要件，只有商标有相似之处，才有可能引起消费者的混淆。

商标相似度的判断主要从以下几个方面考虑：1、商标的构成要素是否相似商标的构成要素指商标所含有的图形、字母、数字、颜色、样式等元素，这些元素的相似程度直接影响了商标的相似度。

例如：如果两个商标都包括一个相似的图形，就有可能构成商标相似度。

2、商标字形、排列是否相同商标字形是指商标所使用的字体、字形等方面的相似度，商标排列则是指商标字体的排列是否相同。

如果两个商标的字形相似而且排列也相同，那么容易引起消费者混淆。

3、商标发音是否相同商标在发音上的相似度也很重要，尤其对于普通消费者来说，发音很可能成为识别商标的一个重要因素。

例如：JIVE和DIVE，虽然字母不同，但是会产生较大的相似度。

二、商标的近似品种商标的近似品种是指被审查商标与被抱怨商标所保护商品或服务的性质、功能、用途、原材料等方面的相似度。

商标的近似品种一般从以下几个方面考虑：1、商品或服务的性质是否相同如果商标所保护的商品或服务性质相同或相似，那么混淆的可能性会增加。

例如：保险服务和金融服务，这两个服务虽然不同，但是有相同的功能，容易引起消费者的混淆。

2、商品或服务的用途是否相同同款商品或服务的使用范围差异在多大程度上，也是衡量是否混淆要件的重要考虑因素。

例如：婴幼儿食品和成人食品，虽然差异较大，但在某些特定情景下消费者很容易将其混为一类。

3、商品或服务来源是否相同商标的近似品种还涉及到商品或服务来源的相似度，如果原产地、公司标识等方面的相似度比较高，也容易引起消费者的混淆。

法律经纬法制博览2019年03月（上）论商标反向混淆概念界定丁茜雯常州大学史良法学院，江苏常州213164摘要：相对商标传统（正向）混淆，反向混淆是一种学术概念。

判定商标侵权与否的主要标准即是否会使消费者混淆。

从1918年美国的INS案到2015年我国“非诚勿扰”案的二审判决，对反向混淆概念的界定，随着有关案件的增多，成为理论界与实务界一直探讨的一个话题。

关键词：反向混淆；历史由来；概念界定中图分类号：D923．43文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）07－0233－01作者简介：丁茜雯（1994－），女，汉族，江苏无锡人，常州大学史良法学院，研究生在读，研究方向：知识产权法。

在我国，根据法律的规定，所谓的商标主要是指注册商标，其本质上是一种狭义的商业标记。

商标权人通过对商标的使用，通过与之相关的广告宣传以及营销活动，使商标慢慢具有知名度的同时，累积了商标的商誉，商标的保护价值也由此而生。

也就是说，商誉是商标的价值所在，商标保护的核心在于避免消费者发生混淆。

随着经济的发展，有关反向混淆的案件数量不断增加，不断影响着我国的理论界和实务界。

一、有关反向混淆的历史由来（一）反向混淆在美国司法实践中的发展美国著名法官霍姆斯在1918年的INS案中，略微提及了反向混淆的概念。

他认为假冒是商标侵权的通常形式。

同时存在有一种认识错误，这种错误巧妙而隐蔽，同样是可谴责的。

由此可得，当时人们对反向混淆概念已经开始有朦胧的意识了。

但是在1968年的Mustang案中，美国第七巡回法院不承认存在反向混淆的概念，同时以消费者对于两者提供的商品不会发生误认为由，驳回了该诉讼。

1977年的固特异案中，固特异公司想要在轮胎上使用已经由Big O公司在轮胎上使用的“Bigfoot”商标，最终两家公司未能达成一致。

在此情况下，固特异公司进行了销售和大量的广告投放，导致诉讼。

最后美国第十巡回法庭接受并认可了反向混淆，并据此认定固特异公司侵权。

论商标隐性反向假冒行为的性质认定及防范随着经济全球化和互联网的发展，商标侵权的形式也在不断地变化和演变。

与此同时，商标隐性反向假冒行为也开始逐渐受到关注。

商标隐性反向假冒行为是指在市场上出售的商品或服务中，未使用与被冒用商标相同或类似的商标，但通过其他方式来误导消费者认为其商品或服务来源自被冒用商标的企业或个人。

商标隐性反向假冒行为的性质认定商标隐性反向假冒行为的核心是利用消费者对品牌的信任，采用与被冒用商标相似或相关的方式，通过广告宣传、包装、销售推广等一系列手段来误导消费者，达到非法竞争的目的。

在对该行为进行性质认定时，主要应考虑以下几个因素：1.商标的相似性商标隐性反向假冒行为需要采用与被冒用商标相似的商标来误导消费者。

对于商标相似度的认定，需要从以下几个方面去考虑：（1）在商标的外观形态、构成方式、图案元素等方面的相似性；（2）商标所涉及的商业领域和利用对象的相似性；（3）商标在视觉和声音上的相似性；（4）商标在名称和标志上的相似性。

这些因素共同作用，决定着商标相似度的高低。

2.商品或服务的相似性商标隐性反向假冒行为旨在通过误导消费者，使消费者将被冒用商标的许多消费需求转移到冒用商标的商品或服务上，从而达到非法竞争的目的。

所以，在行为的性质认定上，需要考虑冒用商标的商品或服务与被冒用商标的商品或服务是否存在相似性，是否能够造成消费者的混淆和误导。

3.消费者的认知在进行商标隐性反向假冒行为的认定时，需要考虑到消费者的认知和感知。

如何让消费者误认为冒用商标的商品或服务来源于被冒用商标的企业或个人，是该行为成功与否的关键。

因此，需要分析消费者在购买商品或服务时，对相关品牌的认知和信任情况，以及被冒用商标在市场中的影响力和知名度等因素。

商标隐性反向假冒行为的防范为了遏制商标隐性反向假冒行为的发生，我们可以从以下几个方面进行防范：1.加强对商标的保护商标作为企业的核心资产之一，必须加强其保护。

企业可以通过注册商标、加强商标的管理和监督等方式，建立企业自身的品牌形象和商誉，增强企业在市场上的竞争力。

论商标反向混淆的认定及侵权救济模式吉映林（暨南大学，广东广州５１００００）摘㊀要：反向混淆作为一种新型商标侵权类型，具有其自身的独特性㊂通过对相关案例进行分析，可以发现这类案件在司法适用上存在认定标准不统一㊁赔偿依据不足㊁法定赔偿过多适用等现象㊂鉴于此，本文从分析经典商标反向混淆案例入手，分析现象背后的原因，从而对我国商标反向混淆认定及侵权救济模式的完善提出建议，以便更好地规制商标侵权的发生，维护商标权人及消费者的利益㊂关键词：反向混淆；商标侵权；侵权救济中图分类号：Ｄ９２３．４３㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码：Ａ㊀㊀㊀㊀㊀㊀文章编号：１００８－４４２８（２０２１）４１－０１７４－０３ＯｎｔｈｅｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｒｅｍｅｄｙｍｏｄｅｌｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｒｅｖｅｒｓｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎＪｉＹｉｎｇｌｉｎ（ＪｉｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｇｕａｎｇｚｈｏｕ，Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ，５１００００）Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｓａｎｅｗｔｙｐｅｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ，ｒｅｖｅｒｓｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎｈａｓｉｔｓｏｗｎｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ．Ｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅａｎａｌｙｓｉｓｏｆｒｅｌｅｖａｎｔｃａｓｅｓ，ｉｔｃａｎｂｅｆｏｕｎｄｔｈａｔｓｕｃｈｃａｓｅｓｈａｖｅｕｎｃｌｅａｒｂａｓｉｓｆｏｒｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ，ａｂｕｓｅｏｆｓｔａｔｕｔｏｒｙｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ，ａｎｄｖｉｏｌａｔｉｏｎｏｆｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｊｕｄｉ⁃ｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ．Ｉｎｖｉｅｗｏｆｔｈｉｓ，ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｆｏｃｕｓｅｓｏｎｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｐｒｏｂｌｅｍｓ，ｓｔａｒｔｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｐａｒｔｉｃｕｌａｒｉｔｙｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｒｅｖｅｒｓｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎｃａｓｅｓ，ａｎｄｐｒｏｐｏｓｅｓｐｅｒｆｅｃｔｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓｏｎｔｈｅｒｅｍｅｄｙｍｏｄｅｌｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｒｅｖｅｒｓｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｉｎｍｙｃｏｕｎｔｒｙ，ｓｏａｓｔｏｂｅｔｔｅｒｐｒｏ⁃ｔｅｃｔｔｈｅｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｏｗｎｅｒｓａｎｄｃｏｎｓｕｍｅｒｓ，ａｎｄｒｅｇｕｌａｔｅｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ，ｔｏｍａｉｎｔａｉｎｔｈｅｏｖｅｒａｌｌｂａｌａｎｃｅｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｒｅｖｅｒｓｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎ；ｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅ；ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｒｅｌｉｅｆ一㊁商标反向混淆相关案例分析本文以 蓝色风暴 案①㊁ ２０００ 案②㊁ ＩＰＡＤ 案③㊁ 礼享 案④㊁ 新百伦 案⑤㊁ 欧普 案⑥等经典商标反向混淆案例作为分析基础⑦，以最终判决㊁诉争商标后续状态为切入点，通过案例梳理来具体分析法院判决存在的不当之处㊂通过分析，可以发现该类型判决基本存在以下几个现象：（一）认定标准不统一对于何为商标反向混淆侵权，现行商标立法并未给出明确的答案，面对相同的案情时，各级法院可能作出相反的判决，如在 蓝色风暴 案中一㊁二审法院的做法便是如此㊂此外，由于缺乏统一的认定标准，现行法院的做法是仍将此类案件当作正向侵权处理，但若完全套用正向侵权规定，容易显得依据不足，说服力不强㊂（二）赔偿依据不足正如 ２０００ 案中被告最终共同赔偿原告１２５７万元以及 新百伦 案一审⑧中９８００万元的天价赔偿，判决结果无不让人震惊㊂然而，赔偿金额的确定，法院基本是综合考虑诸如侵权人整体利润㊁主观意愿㊁侵权规模㊁侵权持续时间及范围㊁商标权人经济损失等因素，但其中各因素与具体赔偿数额之间的因果关系法院未做进一步的阐述，法官自由裁量权４７１ 作者简介：吉映林，男，广东梅州人，暨南大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权法㊂①详情参见（２００７）浙民三终字第７４号民事判决书㊂②详情参见（２００８）浙民三终字第１０８号民事判决书㊂③详情参见（２０１２）粤高法民三终字第８㊁９号民事调解书㊂④详情参见（２０１５）郑知民初字第１３２７号民事判决书㊂⑤详情参见（２０１５）粤高法民三终字第４４４号民事判决书㊂⑥详情参见（２０１７）浙０４民初１０６号民事判决书㊂⑦本文所引案例来源于中国裁判文书网及北大法宝网司法案例库；所使用的案例名称采取 涉案注册商标名称 ＋ 案 字 的体例㊂⑧详情参见（２０１３）穗中法知民初字第５７４号民事判决书㊂法学研究Һ㊀过大，导致侵权赔偿数额的确定依据不足㊂（三）法定赔偿过多适用由于反向混淆侵权不同于传统的商标侵权类型，往往会出现商标权人利润增加㊁市场不断扩大等反现象，根据我国‘商标法“第六十三条规定，在权利人损失㊁侵权人利润㊁商标许可使用费均难以确定的情况下，法官往往采用法定赔偿的方式进行判赔，反向混淆侵权案件中法定赔偿的方式居多，但法定赔偿的过多适用容易导致司法效率降低，存在不足以弥补权利人损失或者不足以惩罚侵权人侵权行为的可能性㊂（四）判令被告停止使用行为存在不当通过对诉争商标后续状态进行调查，可以发现除了 ＩＰＡＤ 注册商标是由双方当事人经过第三方调解进行转让之外，其余注册商标诸如 蓝色风暴 ２０００ 礼享 新百伦 等商标在诉讼结束后并非由原商标权人继续使用来开拓市场，也并非由侵权人与权利人协商一致来决定诉争商标的使用方式，而是通常因为到期未续展㊁撤销理由成立㊁许可或者转让等原因导致诉争商标不再权属于原商标权人㊂因此，法院判令被告停止使用诉争商标，一是容易切断该商标与消费者之间建立的联系，二是若被告是因商标在注册过程中尚未公开等客观原因而不知该商标已被注册，判令其停止使用，不仅割裂其产品与商标之间的联系，而且容易浪费其大量付出成本，不符合经济效益原理㊂二㊁商标反向混淆认定标准的确定面对反向混淆这一新型商标侵权类型，无论是理论上还是司法实践中，都尚未存在统一的标准㊂通过整理案例时发现，虽是新型商标侵权类型，但其依然存在共性的地方，可以通过对共性的把握来更好地认识这一侵权类型㊂对此，论文认为，商标反向混淆侵权的认定标准具体应该包括以下几个关键要素：（一）商标在后使用者市场地位更高从本文分析的反向混淆案例来看，商标在后使用者无不具有更高的市场地位和更强的经济实力，正因侵权者往往是经济实力强㊁市场占有率高的大公司，才出现了由于侵权者的侵权行为，出现商标权人利润不减反增的反现象㊂这一要素也是区分正向混淆与反向混淆的关键要素㊂（二）商标在后使用者构成商标性使用根据‘商标法“第四十八条以及第五十七条第一㊁二项关于商标使用的规定，商标在后使用者只有对被诉商标进行商标性使用，才会侵犯注册商标的识别来源功能，侵犯商标权人的注册商标专用权㊂因此，在进行商标反向混淆认定时，应着重判断商标在后使用者的使用行为是否构成商标性使用，能否使相关公众见到被诉商标时联想到商标权人，不能因商标在后使用者在产品上有标注自己的注册商标就认定其使用被诉商标的行为不构成商标性使用，并因此不构成商标侵权㊂（三）已经造成相关公众混淆相关公众混淆是商标侵权成立的核心要件，无论是正向混淆还是反向混淆，只有在相关公众已经混淆的情况下，才会判定商标侵权成立㊂至于相关公众的实际混淆程度，无须真实计算出实际混淆程度数值，只需经过市场调查，原告能够提供证据证明由于商标在后使用者的使用行为，已经造成相关公众产生误认的事实即可㊂三㊁商标反向混淆侵权救济的特殊性传统商标侵权案件中，往往是经济实力不强㊁竞争实力弱的小公司通过在与大公司相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标识，以 傍名牌 搭便车 的方式来误导消费者购买自己的产品，以此来提高自己的利润，商标权人也会因侵权商品的出现导致自己利润的损失㊂因此，‘商标法“第六十三条规定的赔偿顺位考虑因素具有一定的合理性㊂但由于反向混淆具有其自身的特殊性，传统的商标赔偿方式并不完全适合，具体原因分析如下：（一）商标权人损失难以计算在反向混淆侵权案件中，往往是实力雄厚㊁资金充足的大公司将商标权人的注册商标使用在其提供的商品或服务上，此时商标权人在其商品或服务上使用同样的商标，消费者会误认为商标权人与大公司之间有一定的经济联系或者隶属于大公司，继而选择商标权人提供的商品或服务，结果间接地增加了商标权人的销售利润，出现商标权人因他人侵权行为导致利润增加的反现象，最终无法确定商标权人的经济损失㊂（二）侵权人获益难以确定在反向混淆侵权中，消费者选择被告方提供的商品或服务并不仅仅因为其使用了商标权人的商标，更多的是因为消费者在以往消费过程中形成的对大公司商品的认可㊂正如 新百伦 案中法院所指出的，消费者购买新百伦公司商品更多地考虑 Ｎ ＮＢ ＮＥＷＢＡＬＡＮＣＥ 商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦 百伦 新百伦 的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔㊂（三）法定赔偿过多适用当存在商标权人损失㊁侵权人获益以及商标许可使用费均难以确定的情况下，无论是法官还是商标权人，均偏向于采用法定赔偿的方式进行赔偿㊂在实际案件中，当法官不能依据‘商标法“第六十三条规定作出判决时，往往会综合考虑各种因素，适用法定赔偿的方式进行判赔㊂对于商标权人亦是如此，比如在 礼享 案㊁ 欧普 案等案件中，当权利人无法确定有利的赔偿因素时，亦是直接向法院申请适用法定赔偿㊂但根据前文分析，商标反向混淆案件中侵权方往往是经济实力强势一方，即使法官适用顶格法定赔偿，也不足以起到对侵权方的震慑作用，反而会导致更多实力强劲的大公司抢占小公司商标，不足以遏制商标反向混淆案件的出现㊂四㊁我国商标反向混淆制度的完善我国目前立法上尚未存在明确的反向混淆认定标准，实５７１务中对于如何认定反向混淆也存在一定争议；此外，由上文分析可知，传统商标侵权赔偿模式不适用于反向混淆这一侵权类型，不考虑商标反向混淆侵权案件的特殊性而机械适用传统商标侵权赔偿模式，容易得出不合理的结论㊂基于此，针对商标反向混淆制度提出改进建议，具体如下：（一）确定反向混淆认定标准对于反向混淆的认定标准，我国可以采用概括＋列举的方式来予以规定㊂通过概括式规定来确定反向混淆的关键因素，如第二部分所述的 商标在后使用者市场地位更高 商标在后使用者构成商标性使用 和 已经造成相关公众混淆 等因素，再列举出认定反向混淆所需考虑的其他因素，诸如 商标相似性 商标在后使用者的意图 两者经营范围 等因素㊂值得注意的是，在具体认定反向混淆时，以上要素并非相互独立，而是具有一定的联系，法官应结合具体案情，综合多种因素进行具体分析㊂（二）确定赔偿基准为了避免案件判赔金额过于主观化，建议引进赔偿基准的概念，从现有证据㊁第三方机构评估结果出发，客观㊁合理地确定赔偿基准，最终判赔金额则在此基准线附近波动㊂赔偿基准的具体确定方式如下：１．从现有证据中确定大概赔偿范围虽然大多数商标反向侵权中商标权人损失以及侵权人利益都难以确定，但若当事人能以自己搜寻或者向法院申请证据保全的方式来提供相关证据，无异于能预先确定案件侵权程度，有利于法官提前确定赔偿范围㊂２．以第三方机构的评估结果作为参考在现实案件中，法官往往不具备处理专业经济计算问题的能力，此时可通过第三方资产评估公司的计算得出使用诉争商标行为对侵权人利润的贡献额，并以此作为法官判赔金额的一个参考因素，可使赔偿金额更具有客观性㊂如在 新百伦 案中，经过第三方资产评估公司的评定估算， 新百伦 中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为０．７６％，即新百伦公司在被诉侵权期间因侵权所获得的利益最少在１４５万元以上，足以证明新百伦公司的侵权获利明显超过当时‘商标法“规定的法定赔偿最高限额，这也间接指出一审法院忽视了 新百伦 中文标识与新百伦公司利润总额之间的因果关系㊂（三）合理的商标许可使用费合理的商标许可使用费是原告因侵权所受损失中可以估算的部分，其不仅代表了原告由于商标价值可以产生的利益，还衡量了被告因侵权行为所获的不当利益，所以以合理的商标使用费为计算基础，不仅兼顾原告的损失，也一定程度上避免被告因侵权行为进行获利㊂但需注意的是，合理的使用许可费是双方当事人自主协商确定的公平合理价格，若并非以此种方式确定许可使用费，则有违背公平㊁自愿原则之嫌㊂对于商标反向混淆侵权赔偿方法，部分美国学者和国内研究者指出可在合理的商标许可使用费基础上适当提高数额来确定赔偿金额，同时配合禁令救济㊂论文对此予以部分认同，原因在于：第一，在适用合理商标使用许可费的基础上适当提高赔偿数额有利于惩罚侵权人，能够震慑潜在侵权人的侵权行为，一定程度上可以杜绝此类侵权行为的发生；第二，由于商标反向混淆侵权的特殊性，同时给予禁令并非最佳选择，诉争商标的后续使用应交由双方当事人协商处理，此时法官应保持中立立场㊂（四）双方协商机制注册商标专用权虽作为一种私权，但由于该注册商标在长期的经营和使用过程中与消费者形成了稳定的联系，具备一定的公共属性㊂因此，在商标反向混淆侵权案件中，法官除了判处侵权人对商标权人进行赔偿外，对于诉争商标的后续使用，建议采取如下观点：对于那些主观并非恶意，而是由于商标审查机制等客观原因导致无过失使用诉争商标的侵权人，在市场已经高度认可侵权人对诉争商标使用的情况下，商标权人和侵权人之间可协商选择商标许可或者商标转让的方式来维持对诉争商标的使用，这种方式对于无论是商标权人还是侵权人来说都可谓是双赢选择㊂而对于明显恶意侵犯他人注册商标的侵权人而言，法院应判决侵权人积极赔偿并同时判处停止侵权，原因在于‘商标法“的立法目的在于保护商标专用权，促使生产㊁经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者㊁经营者的利益㊂若侵权人的侵权行为明显恶意，此时应贯彻‘商标法“的立法理念，积极打击这一类侵权行为，不能因侵权人经济实力强大㊁市场占有率高就允许其侵权行为的发生㊂五㊁结语近几年来，随着商标反向混淆侵权案件数量的增多，法官适用传统商标侵权认定标准及救济模式的弊端逐渐显露，出现诸如认定标准不统一㊁赔偿依据不足㊁法定赔偿过多适用等现象㊂本文通过对相关经典案例进行分析，提出商标反向混淆认定标准的三个关键因素，同时分析商标反向混淆自身所具有的特殊性以及传统商标侵权救济模式无法适用的原因，并基于此提出确定反向混淆认定标准㊁确定赔偿基准㊁合理的商标许可使用费以及双方协商机制等建议来进行制度完善，以期能进一步推动我国商标侵权制度的改进㊂参考文献：［１］刘琳．我国商标反向混淆司法规制的困境与出路［Ｊ］．浙江树人大学学报（人文社会科学），２０２０，２０（６）：９８－１０３．［２］李旭颖．浅析商标反向混淆的赔偿方式：以新百伦案为视角［Ｊ］．牡丹江大学学报，２０１６，２５（１２）：２２－２４．［３］熊仲民．商标反向混淆侵权认定和赔偿问题［Ｄ］．广州：华南理工大学，２０１４．［４］ＳＣＨＯＬＡＲＬＬ．Ｒｉｇｈｔｉｎｇｔｈｅｗｒｏｎｇｉｎｒｅｖｅｒｓｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎ［Ｊ］．ＴｈｅＨａｓｔｉｎｇｓＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，２００４，５５（３）：７３７－７５７．［５］彭学龙．商标反向混淆探微：以 蓝色风暴 商标侵权案 为切入点［Ｊ］．法商研究，２００７（５）：１４０－１４７．［６］袁博．浅析 新百伦 商标案的侵权赔偿数额［Ｊ］．中华商标，２０１５（６）：１１－１５．［７］王元庆，赵靓婷．商标反向混淆问题的认定［Ｊ］．黑龙江省政法管理干部学院学报，２０１７（３）：５２－５５．６７１。