美国商标法中的“反向混淆”(李明德)

美国商标法中的反向假冒理论北京中级人民法院于1994年5月受理了我国第一起商标反向假冒案，1998年6月作出了判决。

该案例曾在知识产权界引起了一场不大不小的讨论。

有人认为“似乎难以自圆其说”（注：郑成思主编，《知识产权研究》，第1卷，中国方正出版社1995年版。

），还有人认为这“在国外是老问题，并且是已经解决了”（注：郑成思著，《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第218页。

）。

笔者无意于在本文中对此作出评论。

美国关于反向假冒的学说及其判例甚为发达，近年来有所发展。

在评价、借鉴之前，不妨先看看美国知识产权中反向假冒理论是如何发展的。

比较研究外国同类的法律制度既可以反思本国法律制度存在的问题，又可以启迪本国法律制度的改革（注：勒内。

达维德著，当代主要法律体系，上海译文出版社，1986年版，第4页。

）。

希冀本文能够推动我国对反向假冒理论的深入研究。

一、反向假冒学说的发展几年前，有支“迷你”乐队成功地发行了一张唱片，但后来该成员承认他们没有实际参加唱片的演唱。

这引起了整个美国流行音乐界的震动。

20世纪70年代后期，当汽车用户发现通用汽车安装的发动机比老式汽车的更差，用户们同样感到愤怒。

法院已被要求判断：借用他人的创意是否构成“盗窃”思想。

虽然这些案例是单独发展的，但已形成具有共同特征的一类案例。

这些案件贯穿了一个普遍的问题：有些人从他人制造的商品中获取信誉。

这种虚假的信誉违背了我们基本的公平理念。

法律必须干预以解决那些利用他人商品来建立自己信誉的问题。

法律根据不同情况而从众多形式中选择了“反向假冒”。

极力希望制止他人获得虚假信誉的人，通常就是实际制造商品的人。

目前法律明确地给予了制造者一个补救措施，反向假冒之诉。

许多案件已经认同：不管是再次销售还是销售类似商品，商品的设计者或制造者，都可以反对虚假表述商品来源的竞争者。

法院在普通法中找到不公平竞争法，或兰汉姆法作为可诉案由。

大部分法院或学者认为反向假冒是可诉的。

试论商标侵权中的“反向冒充”论文摘要：从性质上看，反向冒充是不合法竞争行为、侵犯了消费者的知情；从商标权的角度看，也组成商标侵权。

比较相关立法，我国应着重适用商标法，以规制反向冒充行为。

应从以下几方面完善商标法：应付“投入市场”进行扩张说明；采取举证责任倒置；适用途惩性补偿制度；对隐性反向冒充补充立法。

论文关键词：反向冒充；商标侵权；法律规制；完善建议商标反向冒充的概念源自美国1946年兰哈姆法(即美国商标法)，在界定这一行为时用的一组词是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的骗卖”或“倒置的骗卖”。

商标反向冒充能够明白得为：未做生意标权人许可而撤、换他人合法贴附的商标后，再将商品投入市场的行为…。

在反向冒充中，行为人是在他人的商品上利用自己的商标。

这是反向冒充与冒充商标最明显的区别。

反向冒充分为两种，一为显性反向冒充(expressrevere passing —of)，指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。

二为隐性反向冒充(impliedreversepassing—off)，指将他人合法贴附于商品上的商标去除后并非换上自己的商标，在无任何标识的情形下出售的行为。

二者区别的关键在于所追求的价值目标不同，前者是利用自己的商标窃取他人的商誉，后者是剥夺他人商誉但侵权人自己并非以获取商誉为目的，手腕更隐蔽。

一、商标反向冒充的性质分析(一)商标反向冒充是不合法竞争行为老实守信、公平竞争是大体的商业道德准那么。

这一准那么要求竞争者不得故意编造虚假信息，使消费者在错误信息的诱导下进行交易，也不得通过损害其他竞争者的合法利益换取竞争优势。

由于立法的局限，我国反不合法竞争法对不合法竞争行为的规制尚不完善，但该法仍是表达了立法者反对弄虚作假，损人利己行为的旨意。

反向冒充可能致使混淆，也可能使消费者对产品的质量产生不切实际的信任，这些都为反不合法竞争法所不容。

商标侵权案件中的“反向混淆”问题 -----“游龙”商标侵权案引发的思考时间2006-03-27 18:48:17引言“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。

我国商标法并未明确规定“反向混淆”问题，学术界对此也鲜有论及，但在司法实践中，由于案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时却不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。

此类案件的出现在司法界引起了一些思考，“反向混淆”能否作为认定商标侵权的一种依据，现行的商标混淆能否向“反向混淆”扩张，这一系列的疑问为我们提出了新的研究课题。

本文拟从一则商标侵权案谈起，对商标侵权判定中涉及的“反向混淆”问题作一粗浅探讨，以求得司法界对该问题的重视。

一、从“游龙”商标侵权案1[1]谈起本案原告A公司于2000年向国家商标局申请注册了文字商标“游龙”，核准使用的商品具体包括“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”。

A公司先后将该商标在其生产的笔记本电脑和掌上电脑产品上进行了使用，但未在电话机上使用。

2002年9月被告B公司生产的一款名为“厦新游龙A6”手机进入市场销售。

该款手机外包装盒及三包凭证上的明显位置上均有“厦新A6游龙”字样，该公司制作的广告宣传材料中该款手机的名称为“游龙A6”。

2002年10月25日，该公司的某分公司在报纸上就该款手机发布大篇幅广告，其中该款手机的名称为“厦新游龙A6”。

A公司认为A公司使用其“游龙”商标的行为侵犯其商标权遂向法院提出诉讼。

本案涉及到的法律问题较多，此处不再一一列举，但本案的特殊之处在于她蕴涵了一个深层次的法律问题值得探讨，即原告的“游龙”商标尚未被相关公众所知晓，在其商标知名度极低的情况下，被告将“游龙”作为手机商品名称广泛使用是否会使相关公众产生误认。

对此问题，被告抗辩不存在“造成相关公众混淆”的可能性，但本案一审法院审理后仍作出了存在混淆可能的判定。

论商标侵权中的反向混淆作者：张伟来源：《法制与社会》2012年第29期摘要反向混淆作为商标侵权的一种新的侵权类型，是由美国法院通过对相关判例的提炼而来的。

虽然我国商标法中并未明确规定反向混淆，但在司法实践中，此类案件一旦出现就纷繁复杂。

如何认定反向混淆的构成要件成为学术界、司法实务界探讨的新的问题。

本文拟从商标在后使用者的市场地位必然强于在先使用者，不以商标在后使用者的主观恶意为构成要件，消费者对二者的商品来源发生混淆并切实造成了危害后果，二者的商品或服务存在相同或相似等构成要件进行分析，并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。

关键词反向混淆商标侵权正向混淆作者简介：张伟，河北靖民律师事务所，三级律师，研究生，研究方向：法律。

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-081-02一、商标混淆与反向混淆（一）反向混淆的由来从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起，蓝色风暴——这起被媒体戏称为“蚊子叫板大象”的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全部得到满足，但是本案带给人们的思考却是无限的。

本案中，原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商品之上。

随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。

2005年夏天百事可乐推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。

同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司构成商标侵权为由，向法院提起诉讼。

本案经过两级人民法院审理终于落下了帷幕。

浙江省高级人民法院以“百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商標”已造成消费者混淆为由，最终支持了蓝野公司的诉请，认定百事可乐公司构成侵权。

作为认定商标侵权案件中的一个标志性事件，蓝色风暴案件为人们提供了一个全新的视角。

在传统的商标侵权案件中，多是侵权人意在利用被侵权人的商标声誉来销售自己的产品，客观上可能会导致消费者误将侵权人产品当做被侵权人产品，或认为二者之间存在某种特定的联系。

美国法上的反向假冒规则及其启示
张振锋
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2022()10
【摘要】反向假冒是我国《商标法》规定的商标侵权行为之一。

不过,理论和实务中对于这种行为的对象范围和判断标准一直存在争议。

加框链接、“去水印”等“疑似”反向假冒行为的出现,又为理解与适用反向假冒规则提出了新的挑战。

反向假冒规则源于美国的司法实践,因而梳理美国反向假冒规则的演进过程对于深入理解该规则具有重要意义。

美国反向假冒规则整体经历了由“对象范围宽泛、判断标准严格”向“对象范围狭窄、判断标准宽松”的转变。

Smith案将反向假冒的判断标准从基于行为效果转变为基于行为本身,降低了其认定门槛。

Dastar案则禁止在智力成果领域适用反向假冒规则,限制了其适用范围。

对美国法的研究表明:智力成果是反向假冒规则的重要对象,保护商誉则是该规则的本质目的,我国应构建“对象范围宽泛、判断标准严格”的反向假冒规则。

【总页数】30页(P63-92)
【作者】张振锋
【作者单位】清华大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
【相关文献】
1.国外禁止商标反向假冒的立法对我国的启示
2.论德国法上的营业权规则及其对我国的启示
3.药品专利反向支付协议反垄断审查规则及启示——美国最高法院FTC v.Actavis,Inc.,et al.述评
4.美国法上的经营判断规则对完善我国董事义务体系的启示
5.CPTPP环境规则:承诺、创新及对我国法完善的启示
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法制沙龙zhigong falv tiandi-131-职工法律天地 2017 年第 6 期浅谈商标侵权中的反向混淆潘惠展（053000 河北合明律师事务所 河北　衡水）摘　要：反向混淆是一种新型的商标侵权形式，它不仅会使消费者产生混淆，而且会损害在先商标人的信誉，是由美国法院通过对相关判例的提炼而来的。

虽然我国商标法中并未明确规定反向混淆，但在司法实践中，此类案件一旦出现就纷繁复杂。

如何认定反向混淆的构成要件成为学术界、司法实务界探讨的新的问题。

本文拟从商标在后使用者的市场地位必然强于在先使用者，不以商标在后使用者的主观恶意为构成要件，消费者对二者的商品来源发生混淆并切实造成了危害后果，二者的商品或服务存在相同或相似等构成要件进行分析，并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。

关键词：反向混淆；商标侵权；正向混淆一、反向混淆的概念“反向混淆”并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来，是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。

《联邦德国商标法》第31条规定，适用本法中的规定，并不因商标在形式上的差异（文字商标或图形商标），也不因商标在其他方面有所改变，而受到影响。

商标、纹章、姓名、商号，与商品上的其他标志，不论以何种方式改变，只要足以在交易中引起混淆，均不影响本法的适用。

可见，各国对混淆的使用不局限在狭义的商标上。

二、反向混淆的构成要素1.商标的在前使用者的市场地位必然要弱于在后使用者遵循反向混淆的“反向”之本义，消费者看到两个标志会产生原告的产品可能来源于被告，或者原告与被告之间存在许可、赞助等某种合作关系等错误认识。

对美国有关反向混淆的判例和我国“蓝色风暴”商标侵权案进行分析，不难看出都是处于强势地位的企业都对处于相对弱势的在先商标权人实施了侵权行为。

美国商标法中的“反向混淆”李明德中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2007-6-23绝大多数的商标侵权都是“顺向混淆”，即在后的商标所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于在先的商标所有人，或者说在先商标人制造了或认可了自己的商品或服务。

在这种侵权中，在后的商标所有人利用了在先的商标所有人的商誉。

但在某些特定的情况下，由于在先的商标人在市场上处于弱势地位，在后的商标人在市场上处于强势地位或者非常著名，可能就会出现“反向混淆”。

在这种情况下，在后的商标所有人可能让消费者产生一种错误印象，在先商标所有人所提供的商品或服务是来源于在后的商标所有人。

这种“反向混淆”不仅会使消费者混淆，而且会损害在先商标人的信誉，侵权者也要承担责任。

美国联邦商标法“兰哈姆法”中没有明确的关于“反向混淆”的规定。

“反向混淆”是由法院的一系列判例所确定的。

在1977 年的“轮胎分销商”一案中，原告“Big O”是一家轮胎制造商，向一些独立的轮胎零售商提供自己的产品。

从1974 年2 月开始，原告在轮胎上使用了“BigFoot”商标。

被告“固特异”(Goodyear)是一家美国著名的轮胎橡胶公司，从1974年7月开始在一种新轮胎上使用了“Big Foot”商标，并在全国范围内发起了促销的广告活动。

尽管原告及其分销商提出了反对，被告仍然继续其推销活动。

随后，原告向法院提起商标侵权的诉讼，地方法院以存在混淆可能性为依据，判定被告侵权，并处赔偿金和惩罚性赔偿金。

被告不服判决，提起上诉，但第十巡回上诉法院支持了地方法院的判决，只是相应地减轻了赔偿金和惩罚性赔偿金。

在此案中，原告并没有主张被告利用了自己的商誉，或者被告让消费者将自己的产品误认为是原告的产品。

相反，原告主张，被告使用“Big Foot”的商标，让消费者在自己商品的来源上发生了混淆，甚至误认为自己的商品是来源于被告。

对此，第十巡回上诉法院在判决中说：“在通常的商标侵权案件中，原告在某一公众认可的商标上进行了大量投资，并由此而提出主张。

美国商标法中的“反向混淆”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题美国商标法中的“反向混淆” 李明德中国社会科学院法学研究所研究员绝大多数的商标侵权都是“顺向混淆”，即在后的商标所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务在先的商标所有人，或者说在先商标人制造了或认可了自己的商品或服务。

在这种侵权中，在后的商标所有人利用了在先的商标所有人的商誉。

但在某些特定的情况下，于在先的商标人在市场上处于弱势地位，在后的商标人在市场上处于强势地位或者非常著名，可能就会出现“反向混淆”。

在这种情况下，在后的商标所有人可能让消费者产生一种错误印象，在先商标所有人所提供的商品或服务是在后的商标所有人。

这种“反向混淆”不仅会使消费者混淆，而且会损害在先商标人的信誉，侵权者也要承担责任。

美国联邦商标法“兰哈姆法”中没有明确的关于“反向混淆”的规定。

“反向混淆”是法院的一系列判例所确定的。

在1977 年的“轮胎分销商”一案中，原告“Big O”是一家轮胎制造商，向一些独立的轮胎零售商提供自己的产品。

从1974 年 2 月开始，原告在轮胎上使用了“BigFoot”商标。

被告“固特文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题异”(Goodyear)是一家美国著名的轮胎橡胶公司，从1974年7月开始在一种新轮胎上使用了“Big Foot”商标，并在全国范围内发起了促销的广告活动。

尽管原告及其分销商提出了反对，被告仍然继续其推销活动。

随后，原告向法院提起商标侵权的诉讼，地方法院以存在混淆可能性为依据，判定被告侵权，并处赔偿金和惩罚性赔偿金。

被告不服判决，提起上诉，但第十巡回上诉法院支持了地方法院的判决，只是相应地减轻了赔偿金和惩罚性赔偿金。

在此案中，原告并没有主张被告利用了自己的商誉，或者被告让消费者将自己的产品误认为是原告的产品。

相反，原告主张，被告使用“Big Foot”的商标，让消费者在自己商品的来源上发生了混淆，甚至误认为自己的商品是被告。

摘要在奥普案中，初审法院和终审法院根据“混淆可能性”标准认定被告奥普卫厨公司的行为确系反向混淆侵权行为。

然而问题是，在确定具体赔偿数额时，两审法院却采纳了不同的赔偿标准。

一审法院认为，新能源公司的“aopu奥普”商标的知名度较小，消费者将奥普卫厨公司的金属扣板等产品误认为是来源于新能源公司的可能性很小。

但是新能源公司因涉案侵权行为受到损失是确定的。

因此，一审法院最终采纳了“因侵权所受损失”的赔偿标准，判决被告赔偿原告10万元。

二审法院也认为，奥普卫厨公司没有“搭便车”或“攀附”的意图，不应当以“侵权所得”的赔偿标准确定赔偿数额，但同时，二审法院也认为，新能源公司没有就其所遭受的实际损失举证，所以不应当按照“实际损失”的标准确定赔偿数额。

二审法院最终采纳了“法定赔偿”的标准，判决被告赔偿原告30万元。

同一案件基于相同的案件事实，却得出了差异较大的判决结果，这值得深思。

本文共分为五部分。

第一部分是案情简介及争议焦点。

主要介绍奥普商标纠纷案的基本案情，并归纳总结出该案的争议焦点，通过争议焦点的初步整理分析，提炼出本文的核心论点：反向混淆侵权中的赔偿问题。

第二部分是论证反向混淆侵权赔偿的必要性。

包括三个方面。

其一是反向混淆侵权造成的危害需要被规制，其二是非赔偿性的规制方式存在局限性，其三是赔偿损失的责任方式有利于实现公平正义。

第三部分是反向混淆侵权赔偿的前提条件。

也包括三个方面。

首先，在后商标权人的行为要被认定为侵权。

其次，在后商标权人具有故意或过失。

最后，在先商标权人确实遭受了实际损失。

第四部分是反向混淆侵权的赔偿现状及问题。

包括两方面，即赔偿现状和存在的问题。

第五部分是笔者针对以上问题提出了五点建议。

关键词：反向混淆；实际损失；侵权所得；许可使用费；法定赔偿AbstractIn the Opp trademark infringement case, the defendant Opp Sanitary Kitchen Company’s behavior was approved of a reverse confusion infringement according to the standard of “possibility of confusion” by the Courts of first and final instance.However, the problem is that in determining the specific amount of compensation, the courts of two trials have adopted different compensation standards.The court of first instance held that the new energy company’s “aopu Opp” trademark is less well-known, and it is highly unlikely that consumers will mistake Opp’s metal buckle plates and other products for coming from new energy companies.However, it is certain that the new energy company has suffered losses as a result of the infringement involved in the case.Therefore, the court of first instance finally adopted the compensation standard of “losses suffered as a result of infringement” and awarded the defendant 100000 yuan in compensation to the plaintiff.The court of second instance also held that the Opp Kitchen Company had no intention of “hitchhiking” or “climbing” and should not determine the amount of compensation based on the compensation standard of “tort income”, but at the same time, the court of second instance also held that the new energy company did not prove the actual loss it suffered, so the amount of compensation should not be determined according to the standard of “actual loss”.The court of second instance finally adopted the standard of “legal compensation” and awarded the defendant 300000 yuan in compensation to the plaintiff.The same case is based on the same facts of the case, but there is a big difference in the outcome of the judgment, which is worth pondering.This architecture of paper consists of five parts.The first one is a simple description about the case and the hotspots of controversy.This part briefly describes the Opp trademark disputes, and summarizes the hotspots of the disputes. Through the preliminary analysis of the disputes, this paper refines the core argument: compensation in reverse confusion infringement.The second demonstrates the necessity of compensation for reverse confusion tort.It includes three aspects that the harm caused by reverse confusion tort needs to be regulated, the non-compensatory regulation haslimitations, and the liability of compensation for losses is conducive to the realization of fairness and justice.The third is the prerequisite of reverse confusion tort compensation.It also includes three aspects.First of all, the behavior of the trademark owner should be recognized as infringement.Secondly, the owner of the trademark has intention or negligence.Finally, the previous trademark owner did suffer actual losses.The fourth part is the current situation and problems of compensation for reverse confusion tort.It includes two aspects that how to deal with compensation today and the existing imperfection about compensation solutions.In the fifth part, the author gives five pieces of opinions about the above problems.Key words: Reverse Confusion; Actual Loss; Income from Infringement; License Fee; Legal Compensation目录引言 (1)一、案情简介及焦点问题 (2)（一）案情简介 (2)（二）焦点问题 (3)二、反向混淆侵权中赔偿的必要性 (5)（一）反向混淆侵权造成的危害需要被规制 (5)1.对在先商标权人的危害 (5)2.对消费者的危害 (6)3.对市场秩序的危害 (7)（二）非赔偿性的规制方式存在局限性 (7)1.民事责任中的非赔偿责任不能填补权利人损失 (7)2.行政责任并不涉及对权利人损失的救济 (8)3.刑事责任因过重而适用范围有限 (8)（三）赔偿损失的责任方式有利于实现公平正义 (9)1.赔偿损失的责任方式更有利于维护权利人的合法权益 (9)2.赔偿损失的责任方式更利于维护司法公信力 (9)三、反向混淆侵权中赔偿的前提条件 (11)（一）侵权人的反向混淆行为被认定为“构成侵权” (11)1.认定侵权中的理论争议 (11)2.认定构成侵权需要满足的条件 (12)3.比例原则影响反向混淆侵权的认定 (13)（二）侵权人主观上存在过错 (14)（三）权利人因侵权而遭受实际损失 (15)四、反向混淆侵权的赔偿现状及问题 (16)（一）反向混淆侵权赔偿的现状 (16)1.反向混淆侵权赔偿的立法现状 (16)2.反向混淆侵权赔偿的实践 (16)（二）反向混淆侵权赔偿中存在的问题 (17)1.后商标权人容易利用“过错推定”逃避责任 (17)2.依据利益差额说难以确定实际损失 (18)3.现行的赔偿标准难以适用于反向混淆侵权 (20)4.衡量因素与赔偿金额没有明确的量化关系 (23)五、反向混淆侵权的赔偿的完善建议 (24)（一）应妥善处理比例原则对反向混淆侵权认定的影响 (24)（二）应当适用“无过错”认定侵权人的赔偿责任 (25)（三）可以采用规范说作为赔偿的依据 (26)（四）可以变通性地适用法定赔偿标准确定赔偿数额 (26)（五）应明确衡量因素与赔偿金额之间的量化关系 (27)结语 (29)参考文献 (30)致谢 (32)引言“反向混淆”这一概念来源于美国，是美国霍姆斯法官在International News Service v. Associated Press一案中提出，他认为，通常情形下是被告假冒了原告的产品,而基于反向的错误认识也会产生同样的损害后果,也就是说通过某种表述和介绍,使得人们会产生原告的产品是系被告所有的错误认识。

美国第七巡回法院曾在判决书中指出：“如果不存在恶意，合理的许可使用费就足以反映在后使用者的不当得利或者在先使用者因侵权受到的损害。

这样，原告要么获得合理的许可使用费，要么赢得被告利润的百分之十至百分之三十。

这一比例对于原告而言，无异于飞来横财，一般都高于许可使用费”。

但是，商标反向混淆案件中，在后商标使用人至少是存在过失的，在先商标的许可费用是不高的，在后商标使用人所获利润并非全部来源于争议商标，更多的来源于自身大量的人力、物力、财力的投入以及自身强大的企业隐形商誉和形象。

因此，什么标准的许可使用费才算是合理的，被告利润的百分比为多少才能够足以反映在先权利人的损失是难以界定的。

下面来说说商标反向混淆赔偿数额的确定结合现有判决结果，在确定商标最终赔偿数额时，笔者建议应着重考虑下列因素：1.商标是否合法有效。

若在先商标未注册，则不应予以保护，更谈不上赔偿。

2.商标的使用情况。

若商标注册后并未使用，或者在先商标权人自行改变商标标志后再使用，商标已沦为通用名称的话则不构成商标侵权，在后商标使用人无需赔偿。

3.商标成本。

商标成本不仅包括取得商标时的注册成本，还包括在后续使用中的投入成本。

4.商标市场认可度。

市场认可度越高，说明商标的价值就越大，此时赔偿金数额就会高，反之，赔偿金数额就会降低。

5.商品的生命周期、现状及行业前景、市场潜力。

商品的生命周期越短，在先权利人经营状况差，行业前景不高，在先权利人利用商标进行市场扩展的可能性就会降低，在确定赔偿额时应该适当减少。

6.在后商标使用人的主观意图。

若为故意侵权，则应适当提高赔偿金数额，必要时还应给予在后商标使用人1到3倍的惩罚性赔偿，以此杜绝恶意的变相侵占他人商标的现象发生。

若为过失侵权，则给予适当赔偿金数额即可弥补在先权利人的损失。

7.在后使用人的自身能力。

商标的反向混淆侵权案件中，通常在后使用人拥有较好的企业声誉和生产能力，宣传推广能力较强，可以说在后商标使用人的获利很大程度上取决于自身，因此在确定赔偿额时应将在后商标使用人的原因力按照一定比例予以扣除。