商标混淆类型分析与我国商标侵权制度
彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善
2011-9-27
摘要：作为商标法中的基本范畴,商标混淆在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用,加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言,各类商标混淆都会损害商标权人的利益,妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秋序,理当予以禁止。在执法和司法层面,商标混淆的类型不同,构成要件和表现形式各异,准确予以区分有助于法律适用。
关键词：商标混淆类型商标侵权制度
作为商标法中的基本范畴,商标混淆（confusion）在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进,商标混淆的内涵和外延都在不断变化,出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式,并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念,逞论其具体类型。这种现象
在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标法的正确适用。有鉴于此,本文试以欧美商标法为主要线索,探讨商标混淆概念的含义及其演进,并结合司法实践剖析各种商标混淆类型,希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。【1】
一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进
（一）商标混淆与商标侵权的关系
一直以来,导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆,这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益,并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时,消费者也会受到蒙蔽,难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位,正如国外判例所云，包括商标法在内的“反不正当竞争法乃是混淆的产物”。【2】与此相对应，是否存在混淆的可能性（likelihood of confusion）就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。
进人20世纪之后,随着驰名商标特殊保护制度的建立,商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式,并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此,对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言,商标混淆仍然是商标侵权的主要形式,商标淡化只在极为特殊的个别情况下才有适用的余地。换言之,在商标侵权体系中,商标混淆具有更为普遍的意义,商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。
这就决定了商标混淆问题理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。
(二) 商标混淆的含义及其演进
在最初的意义上,“混淆”是指由于被诉商标的存在,具有一般谨慎程度的普通消费者,误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈,商标侵权手段日趋复杂,商标混淆的类型和样态都在不断翻新。以美国商标法即《兰哈姆法》为例,商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面。
第一,在混淆内容上,从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”,《兰哈姆法》1962年修正案则将“来源或出处”删除,【3】其目的在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。美国法院强调,任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止,混淆内容不再限于商品的出处或来源。【4】由此,商标混淆从出处混淆扩大到联营、赞助或关联混淆(统称为赞助混淆)。《兰哈姆法》1988年修正案更是明确规定,对未注册商标的侵权包括赞助混淆。由于注册可以强化商标权,注册商标所有人更有理由制止赞助混淆。【5】
第二,在混淆主体上,由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1964年文本规定,判断商标混淆可能性时只考虑购买者。《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆之规定中的“购买者”一词,意在取消对于判断商标混淆之相关人群的限制,法庭调查的
对象不再局限于实际购买者,潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象,这就促成了初始混淆和旁观者混淆的出现。
第三,在混淆时间上,从购买之时延伸到购买前后。一般说来,混淆是指消费者在购买时发生的混淆,但根据《兰哈姆法》1962年修正案,给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上,如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限,混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆,是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣,尽管在实际购买之前混淆已经消除。后者则属于售后混淆,是指虽然消费者在购买时并未混淆,但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。
与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年,欧盟雅各布总检察官指出“不能简单地将《一号指令》（即《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令》）中所谓‘联想可能性’看作是对反淡化理论不恰当的表述,毋宁说,‘联想可能性’意味着传统‘混淆可能性’检验标准的扩张。”【6】1999年,欧共体法院又做了进一步澄清：“如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系,即便清楚地意识到系争商品源于不同出处,在《一号指令》的意义上,就存在混淆可能性。’【7】其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。不仅如此,由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰哈姆法》如出一辙,采取了宽泛模式：“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联
想到某一商业性来源或产地,任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是,商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆,还应包括可表明业务联系的任何事物,比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系（对附属关系造成混淆）。”由此可见,商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。
二、商标混淆的类型分析
“法律思想是一个范畴化的过程”,【8】而概念的类型化也是范畴化的一种表现形式。正是通过范畴化和类型化,法律制度才得以逐渐从粗陋走向精微。就一般侵权法而论,侵权行为类型化已经成为两大法系的共同特点。具体说来,英美法侵权法的传统就是将各种侵权行为类型化,如《美国侵权行为法重述》的主要内容就是将侵权行为划分为13种类型,并对每种类型做出详细而周密的规定；在大陆法系,类型化亦是民法古老的思维方式,其侵权法本来只规定一般条款,但在法制现代化的过程中,各国立法者也倾向于将侵权行为,特别是特殊侵权行为细化为各种类型。正如杨立新教授所言,类型化的优点就在于,各种侵权行为的构成和特征清楚直观、一目了然。这样既有利于法官适用,又便于一般民众学习。【9】
对于商标侵权,各国立法和司法也同样表现出日益类型化的特点。正如上文所述,在商标制度发展的早期,所有侵权行为都笼统地概括为商标混淆。随着市场经济和消费者观念的演进,逐渐出现了针对驰名商标、以商标淡化为本质特征的新型侵权形式,而商标淡化又可
