混淆理论在中国商标法中的_转正_从立法宗旨谈起

商标法原理与案例王太平读后感After reading the principles and case studies of trademark law, I realize the importance of protecting intellectual property rights in today's global economy. 通过阅读商标法的原理和案例，我意识到在当今的全球经济中保护知识产权的重要性。

Trademark law plays a crucial role in safeguarding the distinctiveness and reputation of a brand. It ensures that consumers are not misled by imitations or counterfeit products, and it promotes fair competition among businesses. 商标法在维护品牌的独特性和声誉方面发挥着至关重要的作用。

它确保消费者不会被仿冒或假冒产品误导，并促进企业之间的公平竞争。

One of the key principles of trademark law is the concept of distinctiveness. A trademark must be capable of distinguishing the goods or services of one entity from those of others. This principle ensures that consumers are able to identify the source of the products they purchase, which in turn promotes consumer confidence and trust in the marketplace. 商标法的一个关键原则是独特性的概念。

第1篇一、案例背景某市A公司（以下简称“A公司”）成立于2005年，主要从事食品加工和销售。

该公司在市场上享有较高的知名度和美誉度。

2018年，B公司（以下简称“B公司”）成立，经营范围与A公司相同。

B公司在未经A公司授权的情况下，擅自使用了与A公司产品包装相似的包装设计，并在市场上销售。

A公司发现后，认为B公司的行为构成了侵权，遂向法院提起诉讼。

二、法律问题本案涉及的法律问题主要包括：1. 混淆行为是否构成侵权？2. 混淆行为的法律责任是什么？3. 如何界定相似性？三、法律分析（一）混淆行为是否构成侵权1. 混淆行为的定义混淆行为，是指经营者利用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，使购买者误认为是他人商品的行为。

2. 混淆行为的构成要件根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，混淆行为的构成要件包括：（1）经营者实施了混淆行为；（2）混淆行为造成了消费者的混淆误认；（3）混淆行为损害了其他经营者的合法权益。

3. 案例分析在本案中，B公司未经A公司授权，擅自使用了与A公司产品包装相似的包装设计，并在市场上销售。

根据混淆行为的构成要件，可以认定B公司的行为构成了混淆行为，侵犯了A公司的合法权益。

（二）混淆行为的法律责任根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条的规定，混淆行为应承担以下法律责任：1. 没收违法所得；2. 责令停止违法行为；3. 责令消除影响；4. 罚款；5. 情节严重的，吊销营业执照。

在本案中，法院可以依法判决B公司承担上述法律责任。

（三）如何界定相似性1. 相似性的定义相似性，是指经营者使用的标识与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的程度。

2. 相似性的判断标准根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，判断相似性的标准包括：（1）标识的视觉相似性；（2）标识的听觉相似性；（3）标识的名称相似性；（4）标识的用途相似性。

3. 案例分析在本案中，A公司与B公司的产品包装在视觉上存在较高的相似性，消费者容易产生混淆误认。

刘国斌律师：反不正当竞争法“混淆”行为的理解与应用在不正当竞争纠纷案件中，“混淆”的不正当竞争是发生争议最多的一种不正当竞争行为，本文将结合本人承办过的几件“混淆”行为的不正当竞争诉讼纠纷案例，从与“混淆”行为有关的规定、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体、“混淆”行为构成要件、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题这五个方面对“混淆”行为的理解与应用作一个分析总结。

一、与“混淆”行为有关的规定1、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（旧法）第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

”2、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》（新法）第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”3、2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。

在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。

商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。

在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。

在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。

作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。

尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。

虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。

如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。

但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。

此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。

这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。

随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。

而商标正是企业信誉的集中体现。

一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。

以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。

市场混淆行为的界定作者：王沙沙来源：《财讯》2018年第03期《反不正当竞争法》修订草案送审稿市场混淆修改建议纵观送审稿修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。

现围绕第五条关于仿冒商业标识行为的竞争法规制，梳理下相关思考。

第五条首次引入市场混淆、商业标识的概念，并对所规制行为做了具体列举，都标示着立法的进步。

但仍存在不足之处，笔者对此提出了几点立法建议。

市场混淆行为（1）“市场混淆”的引入“市场混淆”是成文法国家反不正当竞争法以及有关国际立法广泛使用的概念。

《保护工业产权巴黎公约》第10条（之二）列举的三类应予禁止的不正当竞争行为，其中首当其冲的便是“市场混淆”，即“以任何方法造成与竞争者的营业所、商品或工商业活动相混淆的一切行为。

”世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范法》第2条即为“对他人企业或其活动造成混淆”，德、日、韩等国以及我国台湾的竞争法均使用了“市场混淆”这一概念。

《送审稿》引入“市场混淆”是我国竞争法规制仿冒行为的重大进步。

（2）关于“市场混淆”定义的规定《送审稿》第五条第三款：市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。

显然，该规定并没有涵盖市场混淆行为的构成要件的全部。

（3）市场混淆行为的构成要件1.市场混淆行为的主体为经营者。

经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

产生市场混淆，不以侵权人与被侵权人间存在竞争关系为必要，但被侵权人的商品或服务一定具有竞争优势。

商业来源的混淆一般只发生于相互有竞争的主体之间，而关联关系、附属关系的混淆与二者间是否存在竞争关系则没有必然联系。

如爱马仕橱柜，奔驰蛋糕等商品的出现可能会使消费者产生关联混淆。

2.市场混淆行为的主观方面市场混淆行为属于典型的不正当竞争行为，不正当竞争行为的构成要件中要求行为主体存在主观过错（故意或过失）。

商标淡化理论及反淡化措施早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。

至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。

作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。

但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。

一．商标淡化的概念及构成要件商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。

商标淡化的构成通常包括三个要件。

第一，行为人实施了淡化行为。

如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。

其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。

1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。

例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。

如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。

论商标的混淆理论[摘要] 商标混淆行为是商标侵权中最普遍的一种形式，对于商标混淆行为的认定范围不断扩大，这也说明现代立法和司法对商标的保护也日趋完善。

通过对国外商标混淆理论的研究，不仅可以完善我国商标法保护制度，还可以与国际接轨，这也有利于国际司法协助。

[关键词] 商标；商标混淆商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。

在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。

商标具有(1)识别商品来源的功能(2)促进销售的功能(3)保证商品品质的功能(4)广告宣传的功能(5)树立商业声誉的功能。

禁止商标混淆行为，也是基于商标的上述功能的考虑，所以，在维护经济市场秩序，反对不正当竞争行为，对商标混淆理论的研究是很有必要的。

一、商标混淆理论的概述（一）商标混淆的概念商标混淆是一种极为常见的商标侵权行为，同时也是商标申请审查中的审查对象，指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。

商标混淆理论是商标法的基本理论,它建立在承认商标是商标权人商誉的代表的基础上,认为商标标识功能和区别功能是商标的核心功能,保护商标权的本质,就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为,从而确保消费者利益、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。

[1]（二）商标混淆的类型由于商标混淆理论的发展，商标混淆逐渐类型化，多元化，整体上呈现一种扩张趋势。

对商标混淆行为进行分类是很有必要的，这不仅为商标侵权认定和商标申请审查提供了具体的细致的标准，还为商标混淆理论研究提供了方向。

具体而言，商标混淆根据特点不同可以进行如下分类：1、单一出处混淆与多出处混淆。

商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。

单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。

论商标法的利益平衡机制作者：蒋伦王洪友来源：《决策探索》2021年第22期【摘要】商标承载着商誉，商标保护一直存在扩张的趋势。

但商标持有人、消费者、竞争对手的各方价值取向的多重性决定了商标法必须平衡各方利益。

商标法利益平衡的演进历程表明，商标法持续关注着商标相关方利益的平衡。

实现商标法利益平衡的机制包括确立商标正当使用制度、规定五年撤销权行使期间、确立驰名商标的反淡化保护制度等。

商标法的利益平衡机制不仅具有公平价值更具有秩序价值。

【关键词】商标法;演进;利益平衡一、商标法适用中的利益共识商标是一种经营信息标识，它不单单是由文字、图形等组成的符号，更为关键的是商标把产品或服务信息与经营者的商誉结合起来，为经营者在抢占市場、扩大竞争优势、完善市场布局等方面发挥了不可替代的作用。

商标保护提高了市场效率，在琳琅满目的商品市场中，消费者通过商标能够更准确地将信息与产品或服务联系起来。

换言之，商标可以帮助消费者更准确地表达出自己认为可取的产品或服务功能、质量和价格等不同组合的偏好和品位。

商标保护的历史就是一部商标权扩张的历史。

自17世纪以来，无论商标立法还是商标司法，都积极回应了商人最大限度维护商标持有人利益的需求，商标保护已由传统的反欺诈之诉转化为反混淆之诉，进而发展到反淡化之诉。

商标保护的这一主张在美国已经得到商标所有人、国会和法院，包括美国最高法院的认可。

权利是有边界的，没有限制的权利就会被滥用进而威胁公共利益，因此有必要对权利进行适当限制。

在过去的十年左右，为防止商标权的无限扩张，美国最高法院和国会已经开始试图限制商标权利，我国商标法亦考虑了各方主体的价值取向，因各方主体的价值取向具有多重性，在商标法上平衡各方主体的利益实属必须。

二、商标法利益平衡的演进商标法制定的最初目的，就是规范商业贸易中对商标的使用，避免商标所有人被竞争者违法转移权利人交易机会，规制不正当竞争行为。

起初，美国法院通过承认财产权来保护生产商免受非法转移贸易的影响。

商标混淆的概念商标混淆是指在商业活动中，两个或多个商标在外观、发音、含义等方面相似，可能导致消费者产生混淆，难以区分它们所代表的商品或服务的现象。

商标混淆可能对市场竞争、消费者权益和品牌形象造成负面影响。

本文将深入探讨商标混淆的概念、影响因素、法律规定以及防范措施等方面的内容。

一、商标混淆的概念商标混淆是指两个或多个商标在形状、字体、颜色、发音、含义等方面相似，以至于可能引起普通消费者在购买过程中产生混淆，难以明确区分它们所代表的商品或服务。

商标混淆通常分为两类：直接混淆：商标之间的相似性直接导致消费者产生混淆，难以准确识别商品或服务的来源。

这种情况下，商标的相似度较高，容易引起混淆。

间接混淆：商标之间可能在一些方面相似，但通过其他方式表达出不同的含义，使得消费者产生了一定的混淆。

这种情况下，商标的相似度较低，但可能存在其他引起混淆的因素。

商标混淆可能出现在多个维度，包括外观相似、发音相似、含义相似等方面，而商标权利的核心在于对商品或服务来源的标识进行保护。

二、商标混淆的影响因素外观相似性：商标在外观上的相似度是导致混淆的主要因素。

包括商标的形状、图案、字体等方面的相似性。

发音相似性：商标的发音相似性也可能导致混淆。

特别是对于口头宣传、广播广告等媒体，发音相似的商标更容易让消费者混淆。

含义相似性：商标所传达的含义如果相似，也可能导致混淆。

这包括商标所代表的品牌形象、产品特点、服务质量等方面的含义。

市场相关性：商品或服务所处的市场环境也会对商标混淆产生影响。

在相同或相似的市场中，商标混淆可能更为明显。

消费者群体：不同消费者群体对商标混淆的敏感性可能不同。

对于某些特定领域的专业人士，可能更容易识别商标，而对于一般消费者来说，商标混淆可能更容易发生。

三、商标混淆的法律规定商标混淆在法律上通常被视为侵权行为，涉及商标权的保护。

各国的法律体系对商标混淆的认定标准和法律责任可能有所不同，但通常都会考虑以下几个方面：相似性标准：法律通常会通过外观、发音、含义等多个维度来评估商标的相似性。

第1篇一、引言在现实生活中，由于法律概念繁多，人们在法律实践中往往容易混淆，导致案件审理出现偏差。

本文以“假冒伪劣”与“不正当竞争”为例，分析这两个法律概念在司法实践中的混淆情况，以期提高人们对法律概念的认识，避免类似混淆现象的发生。

二、案例背景甲公司是一家从事化妆品生产的企业，乙公司是一家从事化妆品销售的企业。

甲公司发现乙公司销售的产品与自己的产品外观、包装、名称相似，遂向法院提起诉讼，要求乙公司停止侵权、赔偿损失。

在诉讼过程中，双方对“假冒伪劣”与“不正当竞争”这两个法律概念产生了争议。

三、法律概念分析1. 假冒伪劣《中华人民共和国产品质量法》规定：“假冒伪劣是指生产、销售的产品，以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。

”假冒伪劣行为主要表现为以下几种：（1）以假充真：生产、销售的产品与正品产品在外观、性能、质量等方面完全相同，但未标注真实生产厂名、厂址、产品名称等。

（2）以次充好：生产、销售的产品在质量、性能等方面与正品产品存在较大差距，但标注为正品。

（3）以不合格产品冒充合格产品：生产、销售的产品未达到国家规定的质量标准，但标注为合格产品。

2. 不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

”不正当竞争行为主要表现为以下几种：（1）虚假宣传：经营者通过虚假广告、虚假宣传等方式误导消费者。

（2）商业贿赂：经营者通过给予对方财物或者其他利益，以谋取交易机会。

（3）侵犯商业秘密：经营者未经授权，擅自使用他人商业秘密。

四、案例分析在本案中，甲公司认为乙公司销售的产品与自己的产品外观、包装、名称相似，构成假冒伪劣行为。

而乙公司则认为自己的产品与甲公司产品存在差异，不构成假冒伪劣行为，而是属于不正当竞争。

1. 假冒伪劣的认定根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，假冒伪劣行为主要表现为以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。

商标保护的理性基础（正文翻译）法硕0356 翦诞没有比不正当竞争法更具可塑性的法律了，25年前一个不被认为可诉的错误如今却成为可能。

在“竞争”这个单词上没有什么是绝对的。

衡平法的启动主要建立在“不正当的事实”基础上的.许多早期的权威论断，可能是一些早期的判决，已非现在的安全指南。

这些使用旧的商标保护理论而大力做的司法表达所反映的急切心情表现出人们希望法律的步伐赶上现代商业发展的需要，并为其服务。

他们反映出一种意识，既在应付商业腐败的进革新创造力中需要表现宽容和慷慨。

但商标保护的发展是通过诉诸“善意”和“司法情感”而取得的，而非依靠从一个包含的真正的侵权行为的批判性的分析所得到的严格的法律原则。

但是，这些司法情感本身是对关于商标的本质与功能及对其保护的必要性的特定历史先见所做的一种设想。

这些设想的现实有效性和实际含义就是本文所涉及的内容。

传统的关于“商标基本及固有的功能”的界定是由联邦最高法院在指导Hanover Star Milling公司诉Metcalf案中给出的。

即：“为确定商标所附货物的原产地或所有权”。

被商标标识的“原产地及所有权”必须是“自身的原产地及所有权”。

这个定义已经被法院在实践中统一适用，只是语言的最细微的不同，但这些不同并无任何意义。

为了检测该定义的适当性，定义必须十分简略并考虑一定的历史数据以及贸易的实际运用。

历史数据现为作者在他处做更详细的研究。

.现代商标有两个历史根源：（1）所有权标识，它虽是任意性规定，但经常被所有者附于商品上，为的是方便不识字的店员或万一在海难或海盗抢劫货物时能为所有者确认以及收回。

标识本质上是商人的而非制造者的标识，并且与有争议的商品的生产来源无关。

（2）规范性的生产标识，它由法律、行政命令或市政及协会规章强制附于货物上。

所以工作中的瑕疵能被追溯到有过错的员工并处以重罚，或者在协会垄断的地区能发现并充公外地走私货物。

这个标识是关于原产地标识，指明货物的实际生产者。

商标侵权“混淆”类型解析作者通过分析相关的案例，试图对商标侵权案件中的混淆类型作出一个梳理。

我国《商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

此条规定看似简单易懂，但结尾处“容易导致混淆的”中的“混淆”两字却暗藏玄机。

不仅混淆一词本身就充满了不确定性，而且在司法实践中还出现了“反向混淆”、“初始兴趣混淆”等晦涩概念，让人对商标侵权案件中的“混淆”更加难以理解和把握。

笔者通过分析相关案例，试图对商标侵权案件中的混淆类型作出一个梳理。

理论和实务中一般根据消费者在购买商品或接受服务时所需经历的过程，将每个过程中因识别商标所导致的商标混淆分为“售前混淆”、“售中混淆”和“售后混淆”三类。

笔者将根据这一分类，对各个商标混淆类型逐一通过案例予以初步解析。

一、售前混淆售前混淆，又称“初始关注混淆”或“初始兴趣混淆”，是指侵权商标的使用导致指消费者在决定购买商品之前产生了混淆，造成消费者注意力和购买兴趣转移到了侵权商标指示的商品或服务上。

这种混淆在消费者实际购买时再次识别即能被消除，并不会影响消费者真实的购买意愿。

例如，饥肠辘辘的你看见远处有个黄颜色的“M”招牌,以为是麦当劳于是欣然前往，结果走到近处才发现并不是麦当劳，但此时已无心寻找其它餐厅，在明知该餐厅并不是麦当劳的情况下依然选择了消费，这便是售前混淆。

售前混淆是在传统“混淆”理论上的一种扩充，由于其强化了商标的保护，在我国司法实践中还存在一定争议，特别是在传统商标侵权案件中并不被肯定。

但随着互联网的发展，在网络环境下商标保护出现了新的挑战，“售前混淆”理论也逐渐被一些司法判例引入。

【相关案例】成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司诉重庆芬尼斯皮革护理有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案（重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00430号）案情简介：原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司拥有第37类修鞋、皮革保养等服务上的“汤姆叔叔”商标。

确立混淆理论在认定商标侵权中的要件地位摘要：商标侵权的规制是商标法的核心内容，而确立混淆理论在商标侵权中的要件地位，对完善我国商标立法具有重要意义。

本文在对比国内外立法的基础上，对混淆理论与商标近似性、商品或服务的相似性的逻辑关系进行了分析，对我国商标第三次修改提出了一些建议。

关键词：商标商标侵权混淆理论商标侵权的规制在商标法上一直占有重要地位，商标专用权创设之目的在于保护商标识别功能和防止消费者混淆。

可是我国商标法关于商标侵权行为的认定，并没有将混淆可能性规定为其要件，在于在商标法的第三次修改中，应当对混淆可能性如何定位，是一个重要问题，关系到整个商标法的立法目的以及商标专用权的本质。

一、我国商标侵权认定中的立法现状（一）现行法律的具体规定我国《商标法》52条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”。

在《商标法实施条例》第50条规定的其他侵犯注册商标专用权的行为中，也只是说，在同一种或类似商品上讲与他人的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。

也并没有指明造成混淆作为侵犯商标专用权的要件。

另外，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为如下：一是将他人注册商标相同者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

二是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益有可能受到损害的。

三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

以上规定，根本没有提及混淆可能性，更不用说将”导致混淆的可能性”作为商标专用权侵权的构成要件了。

在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。

在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。

商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。

在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。

在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。

作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。

尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。

虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，但有一个前提是必须可能发生混淆。

如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。

但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。

此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。

这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。

随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。

而商标正是企业信誉的集中体现。

一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国《金融时代》对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。

以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。

经济法学市场混淆行为的法律规制在市场经济的大潮中，市场混淆行为犹如一颗“毒瘤”，严重扰乱了市场的正常秩序，损害了消费者的合法权益，也阻碍了公平竞争环境的形成。

为了维护市场的健康发展，法律对市场混淆行为进行了严格的规制。

市场混淆行为，简单来说，就是某些经营者通过不正当手段，故意让消费者对商品或服务的来源产生误解或误认，从而获取不正当利益。

这种行为的表现形式多种多样。

其一，假冒他人的注册商标。

这是一种较为常见的市场混淆行为。

一些不法商家为了搭上知名品牌的“顺风车”，未经授权就擅自使用他人已经注册的商标，将自己的商品或服务伪装成知名品牌的产品，以误导消费者购买。

其二，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢。

比如，某款饮料因其独特的包装设计而受到消费者的喜爱，其他厂家可能会模仿其包装，试图让消费者误以为是同一款产品。

其三，擅自使用他人的企业名称或者姓名。

有些不良企业直接冒用其他知名企业的名称，让消费者误以为是那家知名企业在提供商品或服务。

其四，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

市场混淆行为带来的危害是多方面的。

对于消费者而言，他们可能会因为误认而购买到不符合期望的商品或服务，不仅浪费了金钱，还可能对自身的健康和安全造成威胁。

从经营者的角度看，合法合规经营的企业可能会因为市场混淆行为而失去市场份额，遭受经济损失，创新和发展的积极性也会受到打击。

对于整个市场来说，市场混淆行为破坏了公平竞争的环境，导致资源配置不合理，阻碍了市场经济的健康发展。

为了规制市场混淆行为，我国的经济法律体系发挥了重要作用。

《反不正当竞争法》作为维护市场竞争秩序的重要法律，对市场混淆行为进行了明确的界定和规范。

其中规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

同时，对于实施市场混淆行为的经营者，法律规定了相应的行政处罚措施，包括责令停止违法行为、没收违法商品、罚款等。