注意规定与法律拟制

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法刑法在适用中获得生命。

其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。

此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。

[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。

[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。

——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。

因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。

——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。

正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”（序说，Ⅰ）然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。

因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。

一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。

非法拘禁罪结果加重犯与转化犯的理解谭宇【摘要】《刑法》第238条第2款前半部分属非法拘禁罪的结果加重犯,只适用于使用暴力非法拘禁他人,过失致人重伤、致人死亡的情形,并不包括被害人自伤、自杀的结果,且这里的暴力仅仅是指非法拘禁范围内的暴力;第2款后半部分是非法拘禁罪中转化犯的规定,只有行为人故意使用暴力致人伤残、死亡时才能适用,且这里的伤残只包括重伤,不包括轻伤.对于其他情形,则应按照刑法的一般原理进行定罪处罚.【期刊名称】《四川警察学院学报》【年(卷),期】2015(027)005【总页数】5页(P100-104)【关键词】非法拘禁罪;结果加重犯;注意性规定;法律拟制【作者】谭宇【作者单位】武汉大学湖北武汉430072【正文语种】中文【中图分类】DF6一、问题的提出非法拘禁罪是实务当中常见的一种侵犯公民人身权利的犯罪，其犯罪构成相对简单，比较复杂的地方在于对其处罚的规定的理解。

我国《刑法》第238条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。

使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。

”对于该款规定，刑法学界争论颇多。

首先，按照刑法理论通说，第2款前半部分是非法拘禁罪的结果加重犯，但是加重结果之中是否包括被害人自伤、自杀，观点不一；其次，对第二款后半段“使用暴力致人伤残、死亡”如何理解，学者意见也不统一。

理论上的纷争也影响了实践当中对案件的处理，因此如何正确理解该条款是一个值得探讨的问题，而新颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）中对绑架罪条文的修改，也为我们更好地理解该条款提供了新思路。

二、非法拘禁罪争议问题的观点评析非法拘禁罪的争议问题主要在两方面。

一是，被害人自伤、自杀的情形是否包含在非法拘禁罪的结果加重犯中；二是，对于“使用暴力致人伤残、死亡”是注意性规定还是拟制性条款，不同的立场导致对条文内容理解不同。

【司法考试】张明楷刑法观点汇总(草稿版)(共6页)张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。

法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。

比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．第三人已经与国家工作人员同谋的。

第三人在场的。

第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。

如上案例；原则上采用连带追征说，但是在各受贿人均有追征能力的前提下，采用分配追正说。

这样能够更好的分配司法资源，提高司法效率！甲，乙如果均有钱那么各自追缴6万和4万！但是如果乙只有2万，则追缴甲8万元！六：罪刑法定原则及其适用（黎宏观点+张明楷）1．一般认为只要法律有明文规定，哪怕规定不明确，不妥当也要适用！但是如此一来，就违反了罪刑法定原则的实质。

即尊重人权，限制国家刑罚权！所以这样的理解是不符和要求地。

如此便有了，罪刑法定原则的实质性理解。

具体来说国际上现在主要有2种解释，一是明确性原则（也叫不明确就无效原则）二是实体的正当程序原则2．什么是明确性原则呢？即成文法规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定程度的时候，该法规自身就是违宪无效！明确性原则的解释，德国是从法官的角度来认识的，日本则从一般人角度（即使普通人无法推知法律的意思，并且在适用中导致相异见解时）就认为是不明确！ ------------------------------相关解释为日本宪法第31条：任何人，不经过法律规定的程序，其生命或自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚。

SECRETARY ’S COMPANION应用写作拟制各类规定，包括行政管理规定、业务工作调控规定、内部秩序构建规定、分管领域抓建规定、特定事项办理规定、重要敏感问题政策把握方面的规定等等，是党政军企事机关干部在日常工作中经常参与承担的一项重要事务。

各类规定的层次高低和质量优劣，会直接影响到这些事务承担者、工作负责者和特定针对者的认识理解与情绪态度，甚至间接地决定着本单位本部门本系统本领域相关事务、相关工作、相关对象的发展状态和建设水准。

而拟制各类规定本身就是政策性、策略性、艺术性、务实性要求非常高的工作，需要起草人员对理论对实践对领导指导实务有丰富而深刻的理解，不断加以领会和掌握。

实践中感到，承担并完成好各类规定的起草拟制任务，至少应当正确把握和处理好六个方面的关系。

既要合法又要合理。

规定通常是各级为更好地管控有关工作、管理有关事务、管束有关人员而作出具有约束力的规范性要求。

而这种具有约束力的要求，依据来源主要包括两个方面，即上级指示要求、上位法律法规，以及发展大势所趋、客观现实需要。

如果我们再加以提炼概括，就是各级机关干部参与拟制的规定，既要合法又要合理，否则负责或参与写出的东西就可能被上上下下、里里外外看作“土政策”“土规定”。

做到合法，就是要努力找到上级确定的政策、作出的决策对准备拟制的规定可能涉及的事情，到底有哪些原则性强调，有多大延展性空间，从而把握住拟制过程中必须框定的范围；就是要努力找到上级下达的指示、提出的要求对准备拟制的规定可能涉及的事项，到底有哪些针对性要求、具体性部署，从而把握住拟制过程中必须贯彻的精神；就是要努力找到上级提出的主张、明确的意见对准备拟制的规定可能涉及的事务，到底有哪些倡导性号召、禁止性告诫，从而把握住拟制过程中必须取舍的尺度。

做到合理，首先就是要努力做到顺应事理，也就是要把握和遵循事物发展的一般规律，搞清楚什么是进步的什么是落后的、什么是文明的什么是愚昧的、什么是正确的什么是错误的，进而作出符合历史潮流的取舍；就是要努力做到合乎情理，既不要凭主观好恶，去搞那种脱离实际的带有想象色彩的条条，也不要开历史倒车，去搞那种必然招致群众反对的框框，而是实事求是地研究提出能够赢得最大多数群众认可的规则；就是要努力做到契合群众心理，制定任何方面的规定，都要尽可能地了解规定针对对象普遍的心理特征、心理倾向、心理期待，并尽可能地回应和满足其需求而不是明显地违背其需求，这样才能保证拟制的相关规定拥有强大群众基础，进而在出台实施以后更容易为涉及的对象所接受并遵照执行。

专利法中的“视为”、“被视为”与“不视为”蒋利玮法律解释不需要拘泥于文义，但是为了维护法律尊严，确保法律适用的稳定性，文义解释应当作为法律解释的起点。

“尊重文义，为法律解释正当性的基础。

”1从文义解释的角度，立法者选择的每一个字、词乃至标点符号均应当有其相应的含义，应当得到足够的尊重，没有充分的理由不能轻易突破。

2换句话说，法律解释不能止步于咬文嚼字，但是应当从咬文嚼字开始。

专利法中有2个条款使用了“视为”，3个条款使用了“被视为”，1个条款使用了“不视为”。

那么，这三种不同的表述具体应当如何理解，有何异同之处，存在何种联系，有必要加以探讨。

本文试作分析。

一“视为属于一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。

”3换句话说，如果法律规定：甲视为乙，那么应当理解成两个含义；第一，甲和乙本来并不相同；第二，基于某一特定法律政策或价值考量，法律规定甲乙相同处理。

此即法谚：“拟制反于真实,但代替真实。

”4“视为”是书面用语，如果翻译成日常生活用语，就是“当成”、1王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年，220页。

2从法官的角度来说，尊重文义，以文义解释作为法律解释的起点，是法官对裁判权力的自我约束，目的在于确保法律适用的稳定性，确保当事人对法律的信赖利益。

3郑玉波：《法彦（一）》，法律出版社2007年，39页。

4郑玉波：《法彦（一）》，法律出版社2007年，39页。

“看作”的意思。

例如，“女人当成男人用，男人当成牲口用”。

前半句可以解释出两个含义：第一，女人和男人本来是不同的。

第二，基于特定的价值考量（时间紧、任务重），女人和男人相同对待。

专利法30条规定，申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

“未提出书面声明或预期未提交专利申请文件副本的”，有可能已经提出口头声明，或者提出书面声明后未及时提交专利申请文件副本，即申请人有要求优先权的意思表示，并非未要求优先权，但是为了便于行政管理提高审查效率等，将上述情形视为未要求优先权。

《刑法学（下）》课程考试试卷（A）开课二级学院：法学院，考试时间：年月日时考试形式：、开卷□，允许带入场考生姓名：学号：专业：班级：座位号1.《刑法修正案（九）》生效以后，故意毁损骨灰的行为也可以构成犯罪。

（）2.《刑法》分则的十章当中，只有第九章渎职罪没有规定无期徒刑和死刑。

（）3.《刑法修正案（九）》生效以后，所有的走私行为，包括走私武器、弹药罪和走私毒品罪都已经废除了死刑。

（）4.《刑法》第一百三十三条之一不是一条独立的条文，它与所属本条第一百三十三条是具有隶属关系的。

( )5.法律拟制与注意规定不同，在法律拟制的场合，立法者明知甲与乙在事实上并不完全相同，但是仍然出于某种目的使甲与乙具有相同的法律效果，最典型的法律拟制就是《刑法》第269条的转化型抢劫。

( )6.战士李某为了尽早脱离战场，在敌人火力猛烈向我方阵地涉及的时候，故意将手臂伸出掩体之外，被敌人子弹击中，无法继续作战，李某的行为不构成战时自伤罪。

（）7.过失致人死亡罪是典型的结果犯，也就是说，如果被害人没有死亡，那么行为人就不构成过失致人死亡罪。

（）8.家境贫寒的16岁的高中生乙想购买一部iPhone6手机，于是找到了18岁的甲，希望摘除一颗肾换取1万元现金，以便购买手机，甲于是摘取乙的右肾，造成乙轻伤，应该以故意伤害罪追究甲的刑事责任。

（）9.成年人甲唆使乙、丙、丁（三人皆为13岁）先后与一位12岁的女孩戊发生性关系，甲构成强奸罪，并且具有《刑法》第236条第3款第4项所规定的轮奸情节。

（）10.根据《刑法修正案（九）》的规定，强行对年满14周岁的男子进行猥亵，如果没有造成其他伤害的，并不构成犯罪。

（）二、单项选择题（每题2分，共30分，将正确答案的序号字母填在相应的括号内）1.张某在路上闲逛，趁一位步行的妇女刘某不注意之际，将刘某价值1万元的项链一把抓走，然后逃跑。

张某跑到树林里之后，以为刘某的项链是假货，就转身回来，跑到刘某跟前，打了刘某两个耳光，并教训刘某“戴条假项链，出门丢人现眼！”，然后将项链扔给刘某。

拟定合同注意事项一合同结构《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：合同通常由三部分组成，即首部、主体、结尾。

首部包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮编、法定代表人、电话、传真等。

主体包括签订合同的依据与目的(鉴于条款)，标的(物，权利，智力成果、行为)，数量和质量，价款，履行方式、期限和地点，违约责任，合同生效及终止，不可抗力，保密，知识产权，争议的解决方式，未尽事宜，合同正副本份数及保存，附件等。

(6)乙方施工人员对现场成品应认真清点及保护(双方须签署清单)。

如发现损害和丢失的，由乙方赔偿甲方相应损失。

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。

用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：结尾包括合同双方盖章，授权代表签字，签约时间，签约地点等。

上述结构可以在合同拟制时根据实际情况酌情取舍。

对于合同标的额大，履行时间长的应该尽量拟制完整。

二合同名称合同名称与合同性质应一致。

有的合同名称非常简单，如“协议书”或“合同书”，如属于有名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。

例如采购合同，销售合同。

注意不要张冠李戴。

以免引起适用法律条款以及履行争议。

三合同主体合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。

企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同。

对需要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。

四授权代表人公司的法定代表人签约时不需要授权，其他人员代表公司签字时应取得公司的授权。

使用说明法考量太大，背诵一直是复习中的难点。

每年进入这个阶段都有考生不断地反映背诵资料太厚记不住、前面背后面就忘而且背了做题还是错等问题，为针对性解决这些问题，有了“推背速记”这个产品。

不断地重复是突破背诵关卡的不二法宝，需要有一份精简的背诵资料。

一、这个资料的特点是什么？这个资料由推背速记讲义、速记口袋书组成。

1.精简。

每个科目50页左右（除去后面的总结），刑民会多点。

且覆盖85%以上的考点，核心重点全覆盖，考试只需要记住其中60%就可以过线！2.图示化+案例化。

用推背速记讲义和带背课把核心考点逻辑梳理清楚，串起脉络。

（1）知识点处理多用思维导图、对比表等形式，力求用最简单的方式呈现知识点。

（2）每个知识点后面都标注了考频（10-21年考过的），方便把握考试重点。

（3）知识点后面配上了典型例题，坑点及不好理解的点以例题形式呈现，明确知道陷阱，高效应试！（4）推背速记讲义后面还总结了各科的易混点以及时间、数字等，有助于对比学习，不混。

3.有体系，不散。

配套了觉晓的明星产品――推背图，梳理各个科目的框架和体系，用10张纸左右覆盖完一个科目。

4.多轮复习。

用速记口袋书，推背体系图，零碎时间就可以完成复习。

速记口袋书是一句一句短句，突出记忆关键词，考前每个科目滚3轮以上，确保能记住！二、怎么搭配使用？第一阶段：整体串讲+整体复习1-2轮刚开始学推背速记要用整块时间，大约4小时左右，在职的话就是利用晚上的时间来学习推背速记讲义，配合带背课，再整体复习1-2轮，学习顺序和时间如下：1.先学刑法、民法，一个科目课程约20小时，大约4-5天听完；最后花2天时间用推背体系图复习1-2轮，一个科目约6天。

12.再学刑诉、商法、民诉、行政，一个科目课程12小时左右，大约3天听完；最后花2天时间用推背体系图复习1-2轮，一个科目共计约3天。

3.最后学理论、三国、经知，理论大约6天，三国大约4天，经知大约2天，内容和上述一样。

立法含混的法教义学弥补：以刑法第289条为分析样本陈世伟【摘要】由于现行刑法第289条规定的模糊含混,导致该条文适用过程中歧义丛生,增加了司法适用的难度.通过梳理该条的历史变迁与法益变化,从法教义学角度客观把握"聚众‘打砸抢一的内涵与地位,同时运用"拟制规定"与"注意规定"分析方法来厘定刑法第289条条文性质并作出合理解释乃消除实践分歧之可行路径.【期刊名称】《时代法学》【年(卷),期】2010(008)002【总页数】7页(P43-49)【关键词】聚众"打砸抢";注意规定;拟制规定;判令退赔【作者】陈世伟【作者单位】西南政法大学,重庆,401120【正文语种】中文【中图分类】D924.36我们常常会被我国刑法有些条文“征服”。

这或许可以称为“法条异化”。

现行刑法第289条（以下简称“本条”）就是适例。

总的来讲，司法实践当中适用第289条的时候并不算太多。

不过，在部分“涉黑”案件当中，却常常适用该条文。

通过与一些审理“涉黑”案件的法官交流获知，适用本条的最大难题就在于难以通过本条析出较好的判决理由，结果往往只能遵从“含混”的立法而“含糊其辞”。

比如，在笔者获得的一份适用本条认定抢劫罪的判决书当中，只是在判决书的最后明确了所引用的相关条文，而相关理由则几乎只字未提。

显然，这并不是法治国中刑事司法所期待的结局。

为了解决这种立法“含混”带来的适用难题，存在两种方法：一是直接将其废除，用其他条文取而代之；一是基于法教义学对该条文作出合理的诠释。

相对来讲，笔者更倾向于后者，因为笔者更愿意通过这种对刑法条文近乎“细碎”的教义学研究与同仁共勉：“刑法绝不是随意修改的对象”。

本条是1979年刑法（以下简称“79刑法”）第137条（以下简称“原有条文”）修正而来的。

根据79刑法第137条规定，“严禁聚众‘打砸抢’。

因‘打砸抢’致人伤残、死亡的，以伤害罪、杀人罪论处。

论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分
彭辅顺
【期刊名称】《苏州大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2017(004)002
【摘要】指示规定与法律拟制在其与基本规定的关系、适用条件、功能等方面存在不同,将之加以区分实属必要.区分指示规定与法律拟制可从其是否将不同的行为等同视之、其适用的罪刑规范是否具有可选择性以及如果删除它是否会导致司法处断不一的后果等方面来判断.刑法分则中原来被认为是注意规定或法律拟制的“依照处罚较重的规定定罪处罚”、“依照数罪并罚的规定处罚”等规定均是指示规定.【总页数】8页(P40-47)
【作者】彭辅顺
【作者单位】湖南大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
1.拟制型的故意杀人罪,故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定 [J], 刘涛
2.刑法中的法律拟制与注意规定区分新论 [J], 刘宪权;李振林
3.正确区分注意规定和法律拟制——兼谈刑讯逼供致人死伤的定性 [J], 蔡乐;陈建
4.论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分 [J], 彭辅顺;
5.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分 [J], 陈洪兵
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刑法学(下册,各论)刑法分论讲的是罪与非罪的关系、判断此罪和彼罪的关系、一个犯罪后的法定刑学习方式与刑法总论有区别。

真实案例寻找推荐：裁判文书网考核的要求：综合训练和平时作业（40%）+期末考试（60%）教材：马工程教材《刑法学（下册·各论）》贾宇马克思主义理论研究和建设工程重点教材9787040481587高等教育出版社刑法分论讲什么，它和总论的关系是怎样的？——主要是刑法分则，也包括单行刑法、附属刑法中的分则性规范。

（一）刑法总论对刑法各论的作用1.概括2.指导3.制约（二）刑法各论对刑法总论的作用1.贯彻与体现2.促进实践效应3.丰富和发展刑法分则对各种犯罪依一定的标准进行分类，并按一定次序进行排列而形成的有机体。

484个罪名需要按照一定的标准进行分类、排列，形成一个有机且统一的体系。

那么该如何分？——刑法分则将具体犯罪分为十类——（一）以同类客体为标准对犯罪进行分类同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面，又称分类客体。

（二）以犯罪的危害程度与内在联系为标准对各类、各种犯罪进行排列危害程度大、内在联系强的通常“往前放”是一个大致的原则。

（三）以犯罪侵犯的主要客体为归类依据有的犯罪侵犯复杂客体，在现行刑法以主要客体作为依据。

具体怎么样设计条文本身？——刑法分则条文通常由罪状和法定刑两部分构成。

例：《刑法》第二百三十八条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

”（一）罪状的概念与分类1.概念：罪状是指刑法分则条文对具体犯罪构成特征的描述。

2.简单罪状（1）内含：即分则条文只需简单地描述具体犯罪的基本构成要件。

（2）例：《刑法》第二百三十四条规定的故意伤害罪：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”（3）目的：便于日常生活中的普通人有简便的理解。

3.叙名罪状（1）内含：即分则条文对具体犯罪的基本构成要件做了详细的描述。

!"#$%&%'(社会科学版)2021年第2期Journal of Chongqing University of Science and Technology(Social Sciences Edition)No.22021论免责的防卫过当—对《刑法》第20条的辨析与新解—李育钊（四川省什（市公安局，四川什祁618400）摘要：《刑法》第20条中3款之间是包含与被包含的关系，因而存在着法定的正当防卫概念与学理、司法的正当防卫概念之间的对立冲突，从而导致学术界对该条第3款的定性争议。

免责的防卫过当是阻却责任的正当防卫，其理论根据是期待可能性理论。

在规范责任论视角下，通过对《刑法》第20条第2、3款的解释，我国《刑法》中应当有免责的防卫过当存在的空间，而且具备提倡免责的防卫过当的必要性和可行性。

关键词：免责的防卫过当；正当防卫；消极期待可能性中图分类号:D924文献标识码：A文章编号$1673-1999（2021）02-0025-062018年发生的“昆山反杀案”“‘源反杀案”，以及2019年初发生的“丽江反杀案”等有关案件，案情复杂曲折，处理争议较大，曝光后迅速冲上热搜。

正当防卫成为当下刑法理论研究的。

2020年93，最高法院、、公安部发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法02020131号）（以下简称《指导》），对社，正当防卫权利，，社会正气具有的理论和。

是，由于该《指导》对防卫人“、害怕、”的紧迫状态和紧张心理的规范评有作具规定，能有应对当、、极、能罪和社会风险不断加剧的严峻形，需要学术界共同努探讨。

当前，我国社会治理系和治理能现代化进入关键时期，继受和免责的防卫过当制度，赋予在危急况下大胆地同型违法犯罪作斗争的法律手段，具有现需要和理论意义。

一、对《刑法》第20条规定之辨析（一）法定的正当防卫概念与学理、司法的正当防卫概念的比较《中华人民共和国刑法》（以下《刑法》）第20条第1款规定的正当防卫概念仅需同时具备防卫起因、对象、时间、意图4个要件，有限度要件的要求，相当于防卫行为的概念内涵。

司法考试刑法复习指导：罪状与罪名文章来源：中顾法律网中国第一法律门户9ask中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录司法考试刑法复习指导：罪状与罪名司法考试刑法复习指导：注意规定与法律拟制司法考试刑法辅导：刑法减刑制度研究司法考试刑法复习指导：罪状与罪名一、罪状1 .简单罪状这是指仅规定了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状。

例如，第232条中的“故意杀人的”，第264条的“盗窃数额较大”。

考眼：简单罪状不违反罪刑法定原则。

罪刑法定原则要求罪刑规定具有明确性，但简单罪状不是规定不明确，而是无需具体描述，所以不违反罪刑法定原则。

2.叙明罪状这是指对犯罪构成特征作了详细描述的罪状。

例如，第213条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”，构成假冒注册商标罪。

3.引证罪状这是指引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。

例如，第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状，在第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑”，这便是引用第1款来描述过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。

4.空白罪状文章来源：中顾法律网中国第一法律门户9ask中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载这是指没有具体说明犯罪的构成要件，但指明了必须参照其他法律、法规的罪状。

空门罪状也称为参见罪状。

例如，第340条非法捕捞水产品罪：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

”该罪状便要参见保护水产资源法规。

注意：空白罪状不违反罪刑法定原则。

二、罪名罪名有类罪名和具体罪名之分。

例如，分则第三章第五节“金融诈骗罪”就是类罪名，其下的保险诈骗罪就是具体罪名。

注意，不能将类罪名作为具体罪名使用。

例如分则第五章“妨害社会管理秩序罪”是类罪名，不能当具体罪名使用。

1.单一罪名特征：一个条文只表述一个罪名，该罪名不能拆开使用。