司法考试辅导：法律拟制的概念与特点

法律拟制法律推论法律推定三者的联系与区别推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。

前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。

因为这种推定是建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验的基础之上的。

可见，推定反映的是已知事实和未知事实、前提事实和推定事实之间的关系；推定的发生依据包括法律规定和经验法则，依法律规定进行的推定称为法律推定，依经验法则进行的推定称为事实推定；推定的救济方法是反证，当事人可以提出反证推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。

证据意义上的推定，与假定、法律拟制、举证责任倒置等概念有相似之处，但又有根本的不同。

1．推定与假定。

在现代汉语中，假定有姑且认定、假设之意。

它是对过去没有、现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式。

假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，不具有任何法律效力。

推定是法律允许的认定案件事实的一种特殊规则，只要在法律规定的条件和范围内，就能产生一定的法律后果。

推定必须由反证证明其伪，假定必须以证据证明其真。

可见，推定与假定之间有质的区别。

2．推定与法律拟制。

法律拟制，是根据实际需要，把某种事实甲看作另一种事实乙，使其与乙事实发生同一的法律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证责任由谁负担的问题。

立法者往往用“视为”一语，来表达法律拟制。

如公民经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所(《民法通则》第15条)；商业广告的内容符合要约规定的，视为要约(《合同法》第15条)；第二审法院审理上诉案件，经调解达成协议的，调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销(《民事诉讼法》第155条)。

法律拟制与推定在形式上极为相似，都涉及到甲、乙两个事实，并且只要甲事实的存在得到证明，法律就使它产生与乙事实相同的法律效果。

刑法分论期末考试重点精华总结（4）浮动法定刑，是指法定刑的具体期限或者具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降。

浮动法定刑只适用于罚金。

二、注意规定与法律拟制1、注意规定：指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

（1）注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。

（2）注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。

2、法律拟制：法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。

三、法条竞合1含义：是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但数个条文之间存在着整体或者部分的包容关系，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形2、适用原则（1）特殊优于一般原则（2）重法优于轻法原则。

第二章危害国家安全罪一、背叛国家罪1、含义：指勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国主权、领土完整和安全的行为。

二、分裂国家罪1、含义：是指组织策划实施分裂国家、破坏国家统一的行为。

2、构成要件：1客体是国家的统一；2客观方面表现为组织策划实施分裂国家破坏国家统一的行为；3本罪的主体是一般主体；4主观方面是故意且只能是直接故意。

三、武装叛乱、暴乱罪1、含义：是指组织策划实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。

2、构成要件：1客体是我国人民民主专政的政权和社会主义制度；2客观反面表现为组织策划实施武装叛乱或者暴乱的行为；3主体是一般主体；4主观方面是故意，即明知自己的行为是武装叛乱，暴乱而故意实施。

四、叛逃罪1、含义：是指国家机关人员和掌握国家秘密的国家机关人员以外的国家工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。

2、构成要件：1客体是中华人民共和国国家安全；2客观方面表现为行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃危害中华人民共和国国家安全的行为；3主体是特殊主体，即只能是国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家机关工作人员以外的国家工作人员；4主观方面是故意且只能是直接故意。

论刑法中法律拟制的法理基础发布时间：2021-03-23T04:15:00.955Z 来源：《学习与科普》2020年19期作者：谢瑞阳1 王选评2 [导读] 法律拟制即是类比思维在刑法方面的显现，法律拟制是建于实操层面的刑法技术，同时也是刑事政策在刑法中得以落实的主要方式。

1浙江商祺律师事务所浙江杭州 311200；2台州市路桥区人民法院浙江台州 318050摘要：在对刑法中法律拟制的深入研究中发现，法律拟制的法理基础是制定法律拟制，减少法条繁杂的问题，维护法律的稳固性，处理司法的高难度问题，进而降低刑法实现成本，提升刑法效益与价值，推动刑法经济化发展。

法律拟制能够有效体现出立法者探索实质正义的本质，罪刑均衡是刑法中实质正义的详细表达方式。

为了达到罪刑均衡，设定大量的法律拟制款项；在刑事法领域人们必须应用类比思维对问题进行拓展，在保障刑法稳固性的基础上，解决后续出现的问题。

法律拟制即是类比思维在刑法方面的显现，法律拟制是建于实操层面的刑法技术，同时也是刑事政策在刑法中得以落实的主要方式。

关键词：刑法；法律拟制；法理基础引言：法律拟制是立法者将目前的法律定义、法律制度等落实社会生产生活中发生的新状况，在实施过程中存在一定的价值或者目的，并且对事件的真实性不做考虑，通过将差异性的事物应用相同的方式执行法律法规，能够积极顺应社会发展，更能够实现立法技术的法律价值。

法律拟制得以在刑事立法或者各行业的立法项目上有上升趋势，说明了刑法中的法律拟制的设定存在着坚实的法理基础。

目前对于法律拟制的法理基础没有过深的研究，只能研究出刑法中的法律拟制包含了刑法经济性以及罪刑均衡原则、类比思维以及立法技术等方面的体现与应用，另外还包括刑事政策的落实等法理基础。

1刑法经济性的实现人是一种高级理性生物，本能就是要将个人利益摆在所有活动之前，而这种个人利益为重的本性俨然变成了不可抗力的天然经济力量，经济力量深入在刑法领域即刑法经济性。

如何区分注意规定与法律拟制刑法论文(1)刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。

其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。

例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”此条即属注意规定。

一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。

可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。

其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。

例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。

如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。

司法考试刑法中规定与法律拟制的区别一、注意规定注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。

判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。

如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。

总结：刑法分则中常见的注意规定（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→ 盗窃罪。

（2）挪用特定款物罪→ 挪用公款罪。

（3）非法侵入计算机系统罪→ 金融诈骗、盗窃等其他犯罪。

（4）挪用公款罪→ 贪污罪。

（5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪→ 走私、贩卖毒品罪。

（6）抗税罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

（7）第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”二、法律拟制法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。

如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。

总结：刑法分则中常见的法律拟制（1）非法拘禁罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

（3）虐待被监管人罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

（4）聚众斗殴罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→ 故意伤害罪。

（6）聚众“打砸抢” → 故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。

（7）抢夺罪→ 抢劫罪。

（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→ 抢劫罪。

（9）信用卡诈骗罪→ 盗窃罪。

（10）为卖淫、嫖娼通风报信→ 窝藏、包庇罪。

练习：下列说法错误的是（）A.个体户甲在税务人员王某前来征税时，手拿菜刀追打王某，王某逃跑时不慎摔倒在地，摔成重伤。

对甲以故意伤害罪论处B.乙怀揣杀猪刀在超市门前偷窃顾客李某的钱包。

[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用浅析法律拟制在我国刑法中的适用关键词：法律拟制；刑法；适用；问题1.法律拟制的概念在对法律拟制概念的解释中。

英国历史法学派代表梅因的观点是最具有代表性和影响力的，在梅因所应用的“拟制”这一词语，其含义远远比英国法学家惯用“拟制”一词的含义要更大，与古代罗马法中的含义相比更加不言而喻，在比较旧罗马法中“拟制”的意义指的是一个名词假证认罪，称原告不准被告反驳；例如“原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言时”。

我国学者卢鹏认为，“‘拟’和‘制’合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或假定”。

法律拟制就是这种决断性的虚构，所谓“决断”是指做决策；拿主意。

决断性思维是一种基于预计将来的效果为中心的一种思维活动，是人们都面临着决定性的东西，而选择思想的趋势，或预计其效果来调节将来的实验为本的思想。

事实上，拟制是一种虚构，它是一种认为创造的，非真实的。

但是，“在缺乏真实的事实（或者根本不可能获得事实或者暂时不能够获得）而又必须形成法律秩序的场合，虚构一个事实虽说是不得已的，但却是必要的虚构的法律事实和法律关系照样能形成法律秩序”。

从以上所述的观点中看，我们不难发现，不管各学者的分歧有多么严重，法律拟制都是基于一种事实上的虚拟的一种法律现象。

不同的是各学者对法律拟制的概念下定义时，对于法律拟制和其相关概念的界限产生很大的分歧。

比如；法律拟制是否包含法律类推等等。

因此，法律拟制的概念在学术界依然没有统一的说法。

2.法律拟制与相邻概念的区别2.1 法律拟制与注意规定关于注意规定和法律拟制的具体区别，张明楷教授认为有五：第一，注意规定都是在极其有必要的前提下设定的，如果没有设定注意规定，基本上就会设定法律拟制；第二，如果没有确切的理由进行拟制，就可以将该条款看做注意规定，否之则相反；第三，如果两种行为造成的法律上的伤害相差悬殊，就应该将其看做是注意规定；第四，如果两个条款表述的内容或方式差异过大，就被看做是法律拟制，若基本相同则属于注意规定；第五，法律拟制在法律上具有更加多种多样的特点和效率，但是注意规定除提示作用之外不再具有任何附加功能。

法硕考研：法理学笔记4第四章、法律制定本章去年出了判断题，今年若出题，仍可能以判断题、选择题为主。

#1、法律制定的概念和特征一、法律制定是指有立法权的国家机关依法制定法律，也包括认可法律。

二、特征，1、立法活动是国家的专有活动，其职能是由有权的国家机关进行。

2、法律制定是有立法权的国家机关、经授权的国家机关进行的法律制定活动，此处“有立法权的国家机关”应作狭义上理解。

3、法的创制包括制定和认可两部分，而修改、补充、废止都是制定的特殊形式。

4、法的制定是按照法定程序进行的活动三、立法体制立法体制即我国立法权限的划分。

立法体制包含三方面内容：立法权限划分的制度，这是立法体制的核心问题；国家机关的设置和立法程序。

影响立法体制的因素包括：1、政体：例如，我国是社会主义国家，采取人民代表大会制度；西方资本主义国家多为民主制和议会制。

2、国家结构形式：即单一制或联邦制。

根据宪法和有关法律规定，我国立法权限划分为：中央：最高国家权力机关即全国人大和常委会，国家最高行政机关及所属行政部门。

地方一级：地方各级人大和常委会，民族自治地方可制定自治性法规，特区也被赋予这些权力，地方省、自治区人民政府可以制定规章。

即“一元、两级、多层次”。

#2、法律制定的基本原则（论述、简答）试述法律制定的原则是什么？一、法律制定的指导思想：贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。

二、法律制定的基本原则：立法者在制定过程中，应遵守的基本原则，即指导思想在立法活动中的具体化。

三、重点原则：论述时需进一步展开1、法律制定的科学性原则，包括理性化、合理化、主观要符合客观。

2、法律制定民主性的原则，民主是少数服从多数，在立法上民主则是多数人所通过的。

在民主的法律体制内提供一个平等的机制。

有自由表达的机会。

3、稳定性、连续性和适时性相结合原则。

4、法律制定的合宪性和法制统一的原则。

合宪性：任何法律的制定都要符合宪法的精神，内容和程序上的合宪性。

刑法中法律拟制法理基础探讨刑法是保护社会秩序和维护公共利益的一种法律制度，具有重要的司法和社会功能。

刑法的拟制是国家立法机关根据国家的政治、经济和社会发展需要，通过制定相应的法律，对违反国家法律的行为给予惩罚性的规范。

在刑法的拟制过程中，法理基础是制定刑法的重要依据和指导原则。

刑法的法理基础主要包括正义理论、国家权力理论和人权保障理论。

正义理论是刑法制定的根本依据。

正义理论包括了相互交往的各方应该平等对待和公平对待的观念。

刑法的目的是维护社会的正义和公平，保障每个人的合法权益。

正义理论意味着刑法的制定和执行必须遵循法律的一般原则和公正平等的原则，不偏袒任何一方，给予公正的对待和判决。

国家权力理论是刑法的基本理念。

国家权力理论认为国家作为社会公权力的代表，有权利和义务对违反国家法律的行为实施惩罚和制裁。

刑法是国家权力实施的一种方式，通过制定刑法，明确规定违法行为和相应的刑罚，保证国家权力合法、公正和有效的实施。

人权保障理论是刑法制定的重要原则。

人权保障理论强调人的尊严和自由，在刑法的制定过程中应该尊重每个人的合法权益和人权。

刑法的拟制和执行应当符合国际人权法和国内宪法的规定，保障被告人的公平审判权和合法权益，防止滥用国家权力对人身自由的侵犯。

事实上，刑法的拟制还受到社会价值观、文化传统和经济发展等因素的影响。

不同社会和国家对刑法的认识、主张和需求有所不同，需要根据具体的社会现实情况和法律文化传统灵活地制定刑法。

总之，刑法的拟制需要建立在法理基础上，以正义理论、国家权力理论和人权保障理论为指导，既符合社会公正与公平的原则，又保障国家权力的合法性和效力，并尊重每个人的合法权益和人权。

同时，刑法的拟制还需要适应具体的社会发展需要，灵活运用刑法原则和制度，保持刑法的科学和合理性。

司法考试法理学重要知识点详解法律职业：所从事的是为了法的实现的职业，包括立法、司法、执法、法律教育、法律培训等。

法律方法与法律思维：法律工作者或者法律人作为法律职业者，应当用一种专门职业的方式，来理解法律的特点并用职业的方式运用法律。

法是由一定物质生活所决定的，由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序法的现象，指能够凭借直观和经验的方式认识法的产生、发展和变化的全过程。

马克思主义法的本质学说：法是统治阶级意志的表现，是被上升为国家意志的统治阶级意志，法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性法的作用：规范作用（指引、评价、教育、预测和强制作用）与社会作用（具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。

可归纳为维护阶级统治和执行社会公共事务两个方面）法的效力具有相对性和局限性。

既然反对法律虚无主义，也反对法律万能论'法的价值：在法律规范体系中为人所重视的属性和作用。

法的价值判断：某一特定的主体对某一特定客体的价值进行分析与评判法的事实判断：对客观存在的法律规则、原则、制度等进行的分析和评判两者区别：判断的取向不同（由于主观意识不同而不同；基本相同的结论）；判断难度不同（主观性较强；注重客观性）；判断方法不同（注重法律的理想状态；强调法律的现实状况）；判断的结果检验不同（长时间考验才能鉴别或判断结论的真伪；相反）区别法的价值判断与事实判断的意义：拓宽法学的评价角度和研究范围；平衡事实与价值之间的固有张力。

法的价值的种类：自由秩序正义（法的价值冲突）法律规则-是指法律中关于权利义务及法律后果的规定，或者说是对某种事实状态赋予一种确定的具体后果的规定。

法律规则的结构一般指法律规则的逻辑结构。

假定、处理、法律后果法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。