2法律方法论

第二讲法律方法论第一节法律方法的用语和概念一﹑对“法律方法”用语的考察(一)国外关于“法律方法”之用语，各国的使用习惯并不一致。

英美法系通常采用“法律方法” (legal method 或method of the law)，来指称法官在裁判过程中的法律解释和法律推理的方法和技术。

另外出于不同的侧重，也有使用“司法方法” (judicial method)、“法律方法论” (legal ethodology)这样的措词。

法律方法也是美国法学教育中的一门课程，20世纪以来，美国曾推出一些以“法律方法”为名的案例教科书( case-book)。

法律方法的课程设置的目的是，给初学法律的学生理解法律家在其各种各样的职业工作中确定或决定法律的各种方法;并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在关于法律方法的理论学说。

但是从用语上，“法学方法论”似乎在大陆法系尤其是德国更为常见;“法律(学)方法论”则是日本学者的相应用语;而在判例法传统的英美国家，尤其是实用主义哲学传统浓厚的美国，无论是在其制度性实践中还是在法学家的论述中，“法律方法”的运用极其普遍，但是“法律(学)方法论”这一概念难觅踪迹。

不过，可以见到法律方法论(legal methodology)一词，如《牛津法律大辞典》对legal methodology的界定是"在某个特定法律制度之内可用来发现于解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和。

法律方法论的适用首先取决于确定引起问题的事实，并认定问题的真实所在。

……一旦事实被认定，则必须对其进行分类或识别，以确定应当调查何种法理问题或法律点。

"相比之下，德国关于法律方法的理论即通常人们所谓的"法学方法论"则涵盖了十分广泛的内容:除了考察和研究法律适用和解释的技术以外，同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题，如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题等等。

(二)国内对法律方法用语的使用，国内学界意见迄今依然并不一致。

如人民法院出版社推出的“法律方法与应用法学文库”为了突出研究视角的实用性，使用了“法律方法”一词。

林来梵和郑磊主张采用法律学方法论“的提法。

郑永流认为，假如可寻找得到一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法，那便需加括号，即法律(学)方法、法律(学)方法论。

就此而言，”法律学方法论“这一概念最为准确。

另外，还有学者主张使用“法律技术”这一用语。

这个用语和法律方法虽然有诸多相近之处，但还是使用“法律方法”这个称谓较为合适。

理由是，“法律方法”毕竟是学界通用的用语。

在西方法学史上，这个用语相沿成习，已有特定的内涵，即被作为法官裁判的一个专门研究领亮。

因此没有必要另辟蹊径，转而使用别的名称。

总之，在我国，采用“法律方法”这个用语，来指称法律应用的方法，似乎更为妥当。

然而，德语传统中的“法学方法论”一语则往往使人不易将其跟“法学研究的方法”相区分，故其具有一定的局限性。

用“法律方法论”指称自上个世纪90年代以来国内学界关于法律解释、法律推理和法律论证等法律应用方面的研究旨趣，这样既可以避免如上其跟"法学研究的方法"难以区分的局面，同才也能够充分顾及"法律方法"这一学名在国外学界相应的研究旨趣和内涵。

二．“法律方法”的概念：学界的探讨今日德国法学家所理解的法律方法乃是一种关于如何形成司法裁判的方法论(legal method as a methodical decision)。

凡是关于一起法律案件的正确解决方案，关于法律的适用和解释，关于论辩的理论，关于利益的衡估，关于司法裁判，均可在题为“法律方法”的书中找到关于这一切的指导。

而关注的核心则是司法裁判。

德国拉伦茨以为，"法学方法，确切地说也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的…案件'的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。

"拉伦茨的这种界定突出了欧陆法学，尤其是德国法学传统中，法律方法发端于私法的事实。

不过，现今的法律方法已经不仅限于私法的范围。

德国法学家诺伊曼把法律方法做了狭义与广义的区分。

狭义的法律方法是指法律家在适用法律的过程中认识法律和解释法律的方法。

狭义的法律方法的几个预设前提是:存在一种逻辑上体系自足的封闭的成文法体系;法官在司法过程中仅仅是在机械地适用法律，如"自动售货机"那样无须发挥任何主观性;提供形式逻辑的推理方式，可以获得唯一正确裁判结果。

上述观点到后来遭到了诸多理论批判和挑战，而逐渐被人放弃。

广义的法律方法观点认为:"应用法律不(仅)是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它(还〉是一个续造既有法律或发现新法律的过程。

"美国法学家萨默斯则认为：法律方法(legal method)问题产生于法的创制、解释、适用以及与此相伴的有效法的修改。

无论是法官还是其他法律官员，无论是律师为客户提供咨询还是在法庭展开论辩，无论是法学教育者还是学者，均需面临并处理方法论方面的问题。

近年来，国内学者对法律方法的概念有代表性的观点如下:梁慧星以为，方法不限于裁判的方法，包括庭审的方法，裁判文书的写作方法。

裁判的方法，实际上就是一个事实认定的方法和一个解释适用法律的方法。

裁判的方法就是帮助我们法官进行正确的法律思维，最后得出公正的裁决的一套规则、技巧、方法和理论。

法官掌握了裁判的方法，就可以正确地进行法律思维，保证裁判的公正。

陈金钊认为，法律方法一般是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠纷的方法。

它包括三个方面的内容:一是法律思维方式;二是法律运用的各种技巧;三是一般的法律方法，其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。

葛洪义认为法律方法有广义和狭义之分。

狭义的法律方法是得到法律问题的正确结论的方法;广义地说，法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。

法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计等，其中法律思维是法律方法的核心内容。

刘治斌对"法律方法"的界定:是联结法律实务与法律理论的桥梁和纽带，是法律职业者在特定法律制度内适用及发现有关法律规则和原则，并据此解决具体纠纷或争议问题的方法之总和。

孔祥俊法官以为，法律方法是寻求法律答案的技术、程序和途径。

它告诉我们获取法律答案的一般途径和路线，而不是告诉我们获取法律答案的具体细节。

蒋惠岭法官以为，法律方法是法律职业者在研究、制定、适用、解释法律过程中运用的各种专门方法的泛称，是把一些法律学或法律职业中所特有的体系、逻辑、方法、观念、制度、规则等集中在一起，为法律职业者理解、实施和适用法律提供一系列动态指导。

它是法律职业者工作的手段和武器。

严存生也区分了狭义与广义的法律方法。

认为广义的法律方法包括立法的方法(如法律移植的方法、法规清理的方法、法典编篡的方法等)、司法的方法和关于法律教学研究的方法，即法学方法。

而狭义的法律方法仅指的是司法方法。

可以说，法律方法论代表着一种运用多种学科知识、方法和研究路径来寻求解决法律实践问题的探索和努力。

但是当今一些后现代法学则对此提出批判，认为法律方法论并不能保障运用法律方法的人做出正确的判断，即使是运用了正确的法律方法也不能保障判决的正确。

跟当前诸多后现代法学思潮的批判、颠覆与解构的理论旨趣相比，法律方法论体现了一种建设性的研究方向。

法律方法的研究乃基于以下基本立场与视角:（一）以法律适用为中心法律方法乃着眼于具体个案，以法律适用为中心的法律活动。

广义上，如法官、行政执法官员、律师、公证员等具体适用法律的法律职业者，均为应用法律方法的主体。

而以司法定向的法官裁判活动，则是应用法律方法的最典型表现，法官即是狭义上的法律方法主体。

因此，有学者将法律方法概括为"以司法为中心"或"司法定向的法学理论"。

不过这种观点无法兼顾上述司法以外的法律适用活动，所以还是将法律方法概括为"个案法律适用"比较恰当。

(二)微观视角法律方法的研究采取了一种微观的研究视角，着眼于实际问题并且力图解决实际问题。

而我国传统法学研究往往采取比较宏观且容易跨出纯法理学的角度，即“见林不见树”的研究取向(宏观的法理学研究)。

法律方法的研究本身则要求集中焦点在一个较小的题目上作研究，采取一种"见树不见林"的研究方式(微观的法理学研究)。

这同时亦可避免国内学界既有研究基于宏大叙事所带来的空泛、抽象等弊端。

(三)致力于构造法律“自身的" (of law)知识既有的法理学研究议题往往容易完全超越了法理学的领域而进入法律社会学、法律文化、法律史与司法改革的各个领域，不但有强烈的科际整合性质，而且有明显的理论与实践相结合的考虑。

而法律方法的研究则秉持法教义学之理念，致力于狭义的，也是真正意义上的法学知识，进入到法律规范和制度内部，谋求法律自身知识体系的构造，而不越界涉入"关于法律的"之领域。

法律方法的概念应当具备几点基本理论要素:1.法律方法是法律共同体的职业性思维与技术。

近代以来，法律职业逐渐摆脱了传统社会中政治、宗教、道德的束缚，而成为一种专门化的职业。

司法职业很大程度上成为被法律精英所掌控的专门领域。

法律职业者需要具备很强的智慧、审慎及理性思维能力。

法学因此在很大程度上是被作为一门“技艺”而非单纯的学术。

法律方法不属于“大众化”方法，而是一种专业的、需要专门训练才能掌握的职业方法。

近代法治的实现在很大程度上有赖于一个法律职业共同体，而这个共同体分享了共同的法律知识、思维方法、职业技术和职业伦理。

尤其是，司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。

法律方法已经融入法官职业当中。

近代以来，法官裁判的方法论已成为法官职业自治乃至于整个法治的基本前提之一。

职业主义要求法官“像法律家那样思维” ，但是按照民主主义的要求，法官应该像民众那样思维，判决应当符合民意。

在中国，传统法官采用平民化、大众式的思维方式，力求判决能够体现民众的意愿。

这种传统一直延续到现代中国。

因此，在我国当代法学语境中，应当协调好职业主义与平民主义之间的关系:既顾及我国的法律传统，又满足现今的法治需求;既满足裁判的合法性，又要充分顾及裁判的可接受性。

2.法律方法所要处理的是事实与规范对立与紧张的难题，架通由此达彼的桥梁。

从某种意义上，事实与规范之间的不同关系便生成不同的法律方法。