法律方法论第五讲 法律漏洞

法律漏洞真实案例在现代社会，法律漏洞是司法实践中常见的问题。

法律漏洞指的是法律规定存在不足或不完善的地方，导致在具体案件中产生解释困难或者执行难题。

下面我将结合一些真实案例，来说明法律漏洞在实际生活中的影响和应对方法。

首先，我们看一个关于消费者权益保护的案例。

某消费者购买了一款手机，但在使用过程中发现存在质量问题，要求退货或者换货。

然而，根据现行的《消费者权益保护法》，对于非质量问题的退货或者换货，法律并未做出明确规定。

因此，消费者在维护自己权益时遇到了困难，这就是一个典型的法律漏洞案例。

其次，我们来看一个关于网络侵权的案例。

一位网民在社交平台上发布了一篇原创文章，但后来发现有人将其文章复制转载到其他平台，并且未经授权进行商业传播。

在维权过程中，该网民发现现行的《著作权法》并未对网络转载和商业传播做出明确规定，导致维权困难。

这也是一个典型的法律漏洞案例。

最后，我们来看一个关于劳动合同纠纷的案例。

一位劳动者在与用人单位签订劳动合同时，未能明确约定双方的权利和义务，导致在劳动关系解除后发生了纠纷。

在维权过程中，劳动者发现现行的《劳动合同法》对于劳动合同内容的明确性并未做出明确规定，使得维权过程变得复杂和困难。

这同样是一个典型的法律漏洞案例。

针对以上案例，我们可以看到法律漏洞在实际生活中的影响。

为了解决这些问题，我们需要采取一些措施。

首先，完善相关法律法规，对于存在漏洞的地方进行修订和补充，以确保法律在具体案件中的适用性和有效性。

其次，加强司法解释和裁判规范，通过司法实践的积累和总结，对于法律漏洞的具体案例进行规范解释，为相关当事人提供更多的法律依据和保障。

最后，加强社会宣传和教育，提高公民的法律意识和维权意识，让更多的人了解自己的权利和义务，避免因为法律漏洞而产生的纠纷和冲突。

总之，法律漏洞在实际生活中是一个不可忽视的问题，我们需要通过各种途径来加以解决。

只有不断完善法律制度，加强司法保障，提高公民法律意识，才能有效应对法律漏洞所带来的问题，为社会的公平正义提供更好的保障。

法律漏洞的名词解释随着社会的进步和人们对公正与公平的追求，法律的作用日益受到重视。

然而，法律也不是完美无缺的，其中存在着一些漏洞。

本文将对法律漏洞进行名词解释，以帮助人们更好地理解和认识这一概念。

一、法律漏洞法律漏洞是指法律体系中存在的未涵盖或不完善的方面。

这些漏洞可能导致法律无法全面规范某些具体情况，或者被人利用而逃避法律的约束。

法律漏洞可能源自法律制定的不周全，也可能是刻意构筑出来的。

无论是何种原因，法律漏洞都给法律的实施和司法的公正带来困扰。

二、理解法律漏洞的必要性理解法律漏洞的必要性是深入探讨和解决该问题的前提。

首先，法律漏洞的存在是无法避免的，因为法律本身的制定和修改是一个相对缓慢和复杂的过程，很难完全覆盖所有情况。

其次，法律漏洞的存在为法律的进步和完善提供了契机。

只有发现和填补法律漏洞，才能保障法律的公正性和适应性。

三、法律漏洞的关键特征了解法律漏洞的关键特征有助于更好地认识它。

首先，法律漏洞常常是以具体案例中的争议问题出现的，法律不能完全覆盖的具体情况可能引发争议，从而揭示法律漏洞的存在。

其次，法律漏洞通常与社会变革密切相关，例如科技的进步、新型犯罪的出现等。

此外，法律漏洞往往是由人的行为和意图造成的，特定人群可能会刻意利用法律漏洞获得不正当的利益。

四、法律漏洞的影响法律漏洞对社会和司法制度产生重要影响。

首先，法律漏洞可能导致法律的失效和公正的丧失。

当法律无法全面适用于特定情况时，人们会对社会正义产生质疑，并丧失对法律的信任。

其次，法律漏洞可能导致司法的不公平和不确定性，法官在裁判时可能产生主观判断，从而造成判决不一致的局面。

五、解决法律漏洞的方法为了解决法律漏洞，起到有效地约束和规范作用，我们可以采取一些措施。

首先，完善和修订法律是解决法律漏洞的重要途径。

只有根据社会变革和实践经验不断完善和更新法律，才能与时俱进。

其次，加强司法公正和规范是避免和纠正法律漏洞的关键。

司法机构应注重审判标准的统一和法律适用的一致性，以减少法官的主观判断。

法律漏洞的认定标准、正当理由及认定方法张祖阳*目　次一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷二、法律漏洞的排除性标准及其正当理由三、法律漏洞的确证性标准及其正当理由四、法律漏洞的认定方法：类型化比较和批判性价值评价摘　要　德国学者普遍认为“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准，但没有给出令人信服的说理论证。

法律漏洞的认定标准由排除性标准和确证性标准两个部分组成：不存在值得法律保护的利益以及法律有意保持沉默的生活事实属于“法外空间”，都应排除在法律漏洞之外。

“违反计划的不圆满性”之所以能够作为法律漏洞确证性标准的正当理由在于，“法定事实构成要件不完整或缺少法律后果”将会导致法律适用缺乏事实理由、价值理由或法律依据，不能实现法律的应有功能；规范矛盾将导致法律规范无法为待决案件提供“圆满答案”。

类型化比较和批判性价值评价是认定法律漏洞的基本方法。

关键词　法律漏洞　排除性标准　违反计划的不圆满性标准　类型化比较　批判性价值评价一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷（一）“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准在我国大陆关于法学方法论的著述中，对法律漏洞的分类标准及其补充方法多有论述，但对法律漏洞的认定标准却鲜有涉及。

对于这个具有基础理论意义的前提性问题，德国学者在他们的著述中给出了简要回答：“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。

法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。

”〔1〕笔者认为，*　张祖阳，中南财经政法大学博士研究生。

本文系司法部国家法治与法学理论项目“法律人工智能的案件事实论证模型研究”（项目号19SFB3003）和2018年度国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”子课题“新型法律逻辑的建构”（项目号18ZDA034）的阶段性研究成果。

〔1〕　［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台）五南图书出版公司印行2001年版，第283页。

论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。

为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。

本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。

关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。

当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。

如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。

因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。

但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。

显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。

法律必然存在漏洞。

因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。

这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。

对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。

从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。

基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。

一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。

正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。

”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。

尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。

试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。

方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。

”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。

按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。

参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。

法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。

民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。

民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。

从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。

民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。

其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。

（二）民法解释学存在的必要性和特点首先，法律文本存在多义性。

法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。

哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。

论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。

发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。

本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。

本文主要分为四个部分。

第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。

第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。

第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。

第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。

关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。

◆司法天地2016・9（中）。

综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。

这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。

例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。

这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。

在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。

在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。

建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。

（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。

另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。

以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。

浅析法律漏洞的填补和法律解释、八.、■前言法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。

因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。

然对成文法的解释绝非一件易事。

欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。

本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。

故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。

也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。

我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。

狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。

文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。

其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。

文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。