在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法

张明楷使法律相协调是最好的解释方法台湾刑法学者蔡敦铭先生曾说，刑法之解释不啻予刑法以生命。

刑法适用离不开对刑法的解释，刑事审判工作与刑法解释紧密相连。

由于刑法奉行罪刑法定原则，如何确保刑法解释的客观性、科学性，直接关系到刑法正义性的实现。

“刑法解释”系列专题希冀通过学理解释为法官增强司法能力提供参考。

“使法律相协调是最好的解释方法”是一句法律格言，其字面含义相当明确：只有将法律之间、同一法律的条文之间解释得协调一致，才是最好的解释；如果将法律之间、同一法律的条文之间解释得自相矛盾、相互冲突，则是最糟的解释。

从实质上说，成文法是正义的文字表述。

而正义的基本要求是，对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理。

所以，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。

例如，在刑法上，如果某种解释导致严重侵害法益的行为无罪，而轻微侵害法益的行为有罪，或者解释导致重罪只能判处轻刑，轻罪反而应当判处重刑，那么，这种解释就是不协调的，因而也是不正义的。

要实现刑法的正义性，就必须保持刑法的协调性。

从解释论上而言，首先，只有将刑法作为一个整体，才能理解各个条文的含义；但对各个条文的理解，又有赖于对刑法这一整体的理解。

例如，如果离开了规定“贩卖”、“倒卖”概念的条文，解释者便不能理解刑法第三百六十三条所规定的“贩卖”是否包括单纯的出卖行为。

其次，当解释者对某个用语得出某种解释结论时，常常会心存疑虑，在这种情况下，如果解释结论能够得到其他条文的印证，解释者便会解消疑虑。

例如，孤立地将刑法第三百六十三条的“贩卖”解释为出卖时，解释者或许感到不安，因为贩卖的通常含义是买进后再卖出。

但当将“贩卖”解释为出卖能够得到刑法第一百五十五条、第二百四十条、第三百四十七条的印证时，不仅会消除解释者不安的感觉，而且会使解释者坚定其解释结论。

再次，在一些情况下，面对一个孤立的条文时，我们无法确定用语的含义，但当解释者将该条文放在所有条文的整体之中考虑时，就会明确其真实含义。

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)刑法在适用中获得生命。

其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。

此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。

1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。

2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。

——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。

因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。

——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。

正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”（序说，Ⅰ）然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。

因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。

一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。

张明楷演讲：质疑立法解释——以刑事规范为视角质疑立法解释——以刑事规范为视角清华大学法学院张明楷大家晚上好，很高兴今天有机会和大家交流。

实际上我的观点大多是歪理邪说，这几年我参加了司法考试教材的编写，司考部要求把编写的教材让一些相关专业的泰斗们审定，负责审刑法的一位泰斗就问刑法是谁写的？司法考试中心的一位同事说是张明楷写的，他们就说那坏事了，全是歪理邪说，怎么能作为司法考试的依据呢？因为是歪理邪说，一些观点总是难以被人接受，所以就不得不想方设法多讲一点理由，让自己能够自圆其说，如果不是歪理学说，观点很正确，就用不着讲理了，反正是对的，不讲也行。

我今天讲的题目是“质疑立法解释”也好，是“对立法解释的质疑”也好，可能里面就有很多算是歪理邪说，总的思想是：我很反对立法解释。

我今天讲的虽然是以刑事立法解释为中心，但我并不评价这几年来立法机关对刑法所做的立法解释，我大体上是从法理学的角度来讲不应当有立法解释的，但是一谈到法理，我又心惊胆颤，因为我是教刑法的。

我在日本的时候，日本导师就告诉我，一条缸里的鱼就不要跳到另外一个缸里了。

意思就是说做刑法的你就不要做别的，他还举了一个很有名例子，比如牧野英一，我想牧野英一很多同学都知道，老师们也都知道，是东京大学最有名的刑法教授。

实际上他的民法也写了一大堆，可是他的民法没有一个人引用，他写的刑法一直都被人引用，即使是现在他去世了很多年，他的观点依然被人引用。

所以我总记得日本导师的这句话，不要轻易跳到别的鱼缸里面去。

但是今天因为主要是联系到刑法的司法解释，所以可能还不算跳到别的鱼缸里面去了。

好在我这么多年来主要是对刑法解释学进行研究，所以我也是从解释学的角度去讲，而且我今天讲了很多在某种意义上来讲是这么多年来我对刑法学研究方法的部分总结。

我就大体上先交代一个前提。

大家都知道《立法法》规定了全国人大常委会行使立法解释权，其中谈了两点：第一点，法律需要明确具体含义的时候需要立法解释；第二点，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律根据的时候需要立法解释。

读书笔记之《刑法格言的展开》法谚是法律文化遗产，虽经时代更迭、沧桑变迁，仍内涵丰富、熠熠生辉。

品读法谚，可感古代法学家的思想精华，并与当代法律制度相照应，得知制度诞生的历史渊源。

置身于当代我国刑事立法与司法实践的大背景下，张明楷教授以一句句的法谚为引，以其高超的理论素养，探寻法谚的思想源头、本国内涵、理论争议及疑难适用。

全书以24句法谚为题，看似杂乱无章，实则暗含内在的逻辑性，以“刑法原则与任务—犯罪构成要素与阻却事由—刑罚与刑事政策”的框架分而述之，将其紧密地串联。

其充分展现了在刑法学领域中的基本立场、价值取向、思维模式、研究方法等，充满着张氏解释论的独特风格，令读者领略到刑法研习之乐趣。

作为一个法律学者，你不可能坚持知道法律的相关规定，却不知道为什么。

在本书中，张明楷教授从刑法格言的起源、发展过程、各国立法体现、经典案例等方面对所选刑法格言进行了全景展示，帮助法律初学者清晰把握刑法知识的发展脉络，更深入地理解刑法格言背后的法律精神。

很多法律格言的起源是很难追溯的，这可以说明法律格言很长，很优秀。

对比世界各地的谚语，我们可以发现，在不同的语言和文化背景下，智慧的核心是相同的。

书中主要论述了以下24条格言:(1)法律不是嘲讽的对象；(2)法无明文不为罪，法无明文不为罚；(3)任何权力不得凌驾于法律之上；(4)罪责越重，刑法越重；(5)没有人会因为他人的违法行为而受到惩罚；(6)法律应该在惩罚之前发出警告；(7)哪里有利益，哪里就有囚徒；(8)法律忽略琐事；(9)无罪不罚；(10)没有人会因为思考而受到惩罚；(11)不作为也是一种行为；(12)原因的原因是结果的原因；(13)紧急情况下没有法律；(14)承诺的行为不违法；(15)年轻人和精神错乱的人没什么区别；(16)不犯法，不犯人；(17)不知道法律不豁免；(18)法律没有强制性；(19)被执行的恶行应归于执行人；(20)特别法优于普通法；(21)因犯罪而未犯罪受刑罚处罚的；(22)处罚宜轻不宜重；(23)没有人会因同一罪行而再次受到惩罚；(24)当有疑问时，对被告有利。

《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。

张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。

《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。

张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。

二、主要内容（一）法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。

人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。

之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。

正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。

要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。

（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。

罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。

在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。

罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。

成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。

罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。

（三）任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。

结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。

在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。

但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。

为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。

不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。

在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。

同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。

因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。

还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。

周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。

待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。

二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]第七，反对主观解释，主张客观解释。

《刑法学》案例集（张明楷）一、刑法解释理念与方法案例1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。

”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。

刑法学张明楷读书笔记刑法学张明楷读书笔记拜读了一段时间张明楷老师编写的刑法学，这本书给我的印象是逻辑缜密、观点新颖、理论深厚。

单单从字数上看，这本书比其他版本的刑法学字数大概能多一半，但是所涉及内容至少要多一倍，理论厚度更是不止一倍。

这本书作为一本法学本科教材显然是绰绰有余的，对于研究生的学习研究也是有重要的指导意义。

这本书彻底抛弃了传统的“四要件”理论，也没有照搬大陆法系的“三阶层”理论，而是创新性的提出“二阶层”理论，并在“二阶层”犯罪构成的基础上撰写了这本书。

在这里我想简单说一下犯罪构成理论的作用，“犯罪构成理论”是刑法学的基石，是有关“方法论”的理论，他好比是一栋大楼的地基，地基修成什么样，直接影响整栋大楼的建筑风貌。

有一定法学基础的人看过张明楷老师的刑法学，会有这么一种感觉，感觉“二阶层”理论所涉及的犯罪构成的组成要素在“四要件”中都能找出，“二阶层”无非是把这些要素从新排列组合，似乎没有太大的区别。

在我看来“阶层”理论和“四要件”理论最大的区别在于逻辑思维方式的不同，“阶层”理论坚持从客观到主观的逻辑思维方式，并认为客观和主观之间是有层级的，认为没有客观就不存在主观，或者认为没有客观分析主观没有价值。

而“四要件”理论并没有区分构成犯罪各个要件之间的层级关系，各个要件并列的存在于犯罪构成理论体系当中，这种情况会造成我们在分析犯罪构成是好像先分析哪个构成要件都可以，但是有些情况下，逻辑顺序的不同，会得出不同的结论。

这里我举德国著名刑法学家罗克辛在他著作当中曾经举过的一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。

如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。

在这种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产，于是他就希望弟弟死。

那么怎么能够让弟弟死呢？当然他可以直接把他给杀死，但这样容易暴露，他想采用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现，以便他能够如愿以偿地继承遗产。

张明楷：不要期待司法解释和立法解释导语平庸的知识与信息占据了人们的头脑和兴趣。

歌德做过实验，半年不看新闻，和以前天天看新闻相比，没有任何损失。

你们也不要关注明星逸闻之类的信息。

费尔巴哈说：人就是他所吃的东西。

的确，一个人是否读书，读什么书，可以判断出其精神品格。

法学尤其是部门法学，就是把普遍规范运用到具体案件，这是一种实践智慧。

亚里士多德、康德都曾说过：实践智慧不可以学习也不可以传授，要靠自己反复的训练。

从这个角度来看，“教授死了”这一说法或许有一定道理。

罗尔斯将正义分为功利正义和直觉正义，二者会有冲突。

直觉对于学习法律很重要。

直觉即预判，我们总是凭直觉认为具体案情可能触犯某个罪名，然后去寻找、解释对应的法条，同时将具体案情抽象为类型化的案件事实。

在清华学习法学的一个重要目的，就是形成良好的直觉。

形成良好直觉路径是：多看书、多观察、多训练。

一、不要追随强势理论做学问不能总是跟着强势理论走，不要总是遵循通说，遵循多数人的观点。

不能受到任何批判的观点是没有任何意义的。

如果一个强势理论永远强势，理论就不可能向前发展；一个理论只有受到批判时，人们才会去反思这个理论。

一个学科和理论的发展，一定要有人从弱势着手，推翻以前的强势理论，使弱势理论成为强势理论，如此反复，理论才能不断向前。

就如同划船一样，所有的人都坐在一侧划船，船是不可能前进的。

在这种场合，坐在另一侧划船的人，他的贡献一定是巨大的。

有人说，我们所有的人那坐在船中间，意思是要采取折中说，但如果都这样的话，就没有人划船了。

平野龙一最初非常认同泷川幸辰先生的学术观点，但后来发现全国的刑法学观点都只有一个声音，于是平野教授开始转向目的行为论；但当其他人跟着转向目的行为论，纷纷批判泷川先生的观点时，平野龙一转向了结果无价值论。

平野教授实际上就是要使弱势理论变为强势理论，也因为如此，日本刑法学在战后得到飞速发展。

二、不要固守先前的理解（一）法学是价值的判断《刑法》任何一个条文都可以作出两种以上的解释。

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)刑法在适用中获得生命。

其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。

此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。

1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。

2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。

——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。

因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。

——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。

正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”（序说，Ⅰ）然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。

因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。

一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。

第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。

本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。

规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。

立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。

法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。

本书认为，立法机关不宜做出立法解释。

针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。

“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。

”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。

遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。

对用语作相对解释，实质上也是体系解释。

历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。

当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。

虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。

第二章刑罚的基本原则一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。

现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。

罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

让眼光在规范与事实之间不断往返张明楷《刑法分则的解释原理》的读书笔记之一作者：周小兵发布时间：2009-09-13 16:48:32法律适用的过程，就是将有限的法律规定适用于复杂多样的案件事实中，其本身就是一个解释法律的过程。

法律惟解释方能适用。

但我们在司法实践中如何解释法律？张明楷教授《刑法分则的解释原理》给了我们一个很好的视角：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。

惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”一、法律不应受裁判，而应是裁判的准则不知从何时起，不管在理论上还是在实践中，人们大都以批评法律、挖掘到法律漏洞为荣。

但是在张明楷教授的眼里，法律不是嘲笑的对象，法律不应受裁判，而应是裁判的准则。

尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须做出有利于立法者的假定”，相信立法者不会制定非正义的法律。

所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

二、遵守罪刑法定原则解释刑法为克服刑法的安定性，罪刑法定主义应运而生，从而要求刑法成文化。

这决定解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。

即既要按照正义的理念探索法律条文的正义含义，也不能脱离法律条文，追求所谓的“正义”。

三、应对法律作出与时代生活事实一致的解释法律是保守的，但时代是进化的。

因此，活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。

制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。

虽然刑法在制定时是当时人民群众意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的人民群众意志。

所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。

法律的文本，不是在制定时已封闭成环，而是在不断吸收新的生活事实而成为一个开放的文本，同时代的解释是最好的解释，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型，一个虽然有一个固定核心，但却是没有固定界限的开放的类型。

张明楷刑法观点汇总（草稿版）张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡法律案件的三段论应该如此---法律规范,犯罪构成是大前提-案件情况,犯罪情况是小前提最终结论何种罪刑!—二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，侮辱妇女，儿童至死，就应该定为故意伤害罪！因为法定刑重！2．非公众场合非聚众导致重伤的也定故意伤害罪。

法定刑重3．聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，侮辱罪！因为该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！4．猥亵罪要求有故意，但不要求满足性欲和刺激的倾向。

比如强奸就不一定是基于性要求！三：注意规定和法律拟制的区别！！1．注意规定指的是刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提示性！比如利用计算几盗窃的，以相关规定定罪！公式是：对A的行为应当依甲犯罪论处！2．法律拟制是将原来不符合某中规定的行为也按照该规定处理！比如携带凶器抢夺的定为抢劫罪！区分他们的意义是：会导致适用条件的不同，形成不同的认定结论。

如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！如果认定是注意规定-----那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，要求行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！如果认定是法律拟制的话：------那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无故意都定此罪！所以是法律拟制！四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定1．第三人已经与国家工作人员同谋的。

第三人在场的。

第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！但是第三人不知道的不成立共犯！五：帮助行贿，帮助受贿，应该属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应该认定为介绍行贿罪！因为前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！因为按照共同犯罪中的部分行为承担全部责任之原理推定的！--例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应该就10万承担责任而不是各自的6万，4万！同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别---因为他是部分行为承担全部责任的延伸。

让眼光在规范与事实之间不断往返张明楷《刑法分则的解释原理》的读书笔记之一作者：周小兵发布时间：2009-09-13 16:48:32法律适用的过程，就是将有限的法律规定适用于复杂多样的案件事实中，其本身就是一个解释法律的过程。

法律惟解释方能适用。

但我们在司法实践中如何解释法律？张明楷教授《刑法分则的解释原理》给了我们一个很好的视角：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。

惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”一、法律不应受裁判，而应是裁判的准则不知从何时起，不管在理论上还是在实践中，人们大都以批评法律、挖掘到法律漏洞为荣。

但是在张明楷教授的眼里，法律不是嘲笑的对象，法律不应受裁判，而应是裁判的准则。

尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须做出有利于立法者的假定”，相信立法者不会制定非正义的法律。

所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

二、遵守罪刑法定原则解释刑法为克服刑法的安定性，罪刑法定主义应运而生，从而要求刑法成文化。

这决定解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。

即既要按照正义的理念探索法律条文的正义含义，也不能脱离法律条文，追求所谓的“正义”。

三、应对法律作出与时代生活事实一致的解释法律是保守的，但时代是进化的。

因此，活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。

制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。

虽然刑法在制定时是当时人民群众意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的人民群众意志。

所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。

法律的文本，不是在制定时已封闭成环，而是在不断吸收新的生活事实而成为一个开放的文本，同时代的解释是最好的解释，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型，一个虽然有一个固定核心，但却是没有固定界限的开放的类型。

让眼光在规范与事实之间不断往返张明楷《刑法分则的解释原理》的读书笔记之一作者：周小兵发布时间：2009-09-13 16:48:32法律适用的过程，就是将有限的法律规定适用于复杂多样的案件事实中，其本身就是一个解释法律的过程。

法律惟解释方能适用。

但我们在司法实践中如何解释法律？张明楷教授《刑法分则的解释原理》给了我们一个很好的视角：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。

惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”一、法律不应受裁判，而应是裁判的准则不知从何时起，不管在理论上还是在实践中，人们大都以批评法律、挖掘到法律漏洞为荣。

但是在张明楷教授的眼里，法律不是嘲笑的对象，法律不应受裁判，而应是裁判的准则。

尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须做出有利于立法者的假定”，相信立法者不会制定非正义的法律。

所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。

二、遵守罪刑法定原则解释刑法为克服刑法的安定性，罪刑法定主义应运而生，从而要求刑法成文化。

这决定解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。

即既要按照正义的理念探索法律条文的正义含义，也不能脱离法律条文，追求所谓的“正义”。

三、应对法律作出与时代生活事实一致的解释法律是保守的，但时代是进化的。

因此，活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。

制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。

虽然刑法在制定时是当时人民群众意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的人民群众意志。

所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。

法律的文本，不是在制定时已封闭成环，而是在不断吸收新的生活事实而成为一个开放的文本，同时代的解释是最好的解释，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型，一个虽然有一个固定核心，但却是没有固定界限的开放的类型。

张明楷--法不正解心不朽，再挑灯火看文章！来源：张明楷《刑法学》（第五版）前言张明楷教授认为，刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。

作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

这是我最为崇尚的一段话，事实上也成为我对法学方法论最初的认知和最终的坚持——心中永远充满正义，永远对法律忠诚和敬畏。

刑事立法活跃化的时代已经来临。

我不知道这将意味着刑法解释学的蓬勃生机，还是预示出刑法解释学的深刻危机。

面对解释者各执一词、分庭抗礼时，国外的立法者总是袖手旁观、置身事外，我国的立法者则要挺身而出、一槌定音。

我不清楚立法者是否相信自己制定的法律具有完美的内在丰富性和充足的逻辑延展力，不需要外在的填补即可时时刻刻满足社会生活中林林总总的需求，但我确实不会相信这一点。

任何个人与团体在起草法律时都不可能彻底避免与某个无法估计的、已经生效的法条相抵牾，不可能完全预见藏身于无尽多变的生活海洋而未曾冲上沙滩的各种现象。

认为立法者能够通过成文法条对每个案件都预先做出完整、终局之决定的想法，已被证实是一种错觉、一丝幻想。

法律的含义并非由文字固定，也不能由起草者锁定，而是需要在社会生活事实中不断发现。

不管面对如何完美的法典，解释者都不会缄口不言、沉默不语，也不应言不由衷、语与心违。

为了使法律满足一个处在永久变动中的社会的所有新的需要，解释者在面对崭新的生活事实时，总是要不断地使法律的真实含义得以发现、得到阐扬。

立法修法有时止，释法绵绵无绝期！况且，再完备的刑法典，也难免有符号的创伤。

但是，我不会在伤口上撒盐，也不会东捱西问已经对成文刑法丧失占有权的起草者，更不会对成文刑法吹毛求疵、洗垢求瘢。

法律并不被某个人或者某些人所占有，而是由人类杰出的智慧所拥有，并且经过漫长的过程，在辉煌的时代被界定出来，没有人可以认为自己比法律更聪慧。

所以，我只能秉持追求真理的良心，在解释法律的过程中澄思寂虑、刮肚搜肠。

关于张明楷教授《刑法学》第二版若干结论的思考内容摘要张明楷教授的《刑法学》教科书，在理论界的影响是巨大的，其观点对通说既有继承的一面，也有反叛的一面。

本文针对《刑法学》中几个宏观的问题，即但书的适用、超过的客观要素以及分则的模式，以传统观点为基础，提出不同于张教授的主张，认为，但书可以直接适用于司法实践，这不违反罪刑法定主义，解决故意和过失的问题，并没有必要提出超过的客观要素，分则的规定必须以既遂犯为模式，希望能够将这些基本问题引向深入。

关键词但书客观的超过要素分则模式一犯罪的概念、犯罪论的体系以及第13条但书的引用问题：在行为符合刑法规定的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？张明楷教授的回答是否定的。

其理由有二：（1）犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，但书也不是宣告无罪的具体标准……如果可以直接根据但书宣告无罪，其逻辑的必然结论是也可以直接根据刑法第13条的本文认定犯罪，这样就会从根本上否定罪刑法定原则。

（2）现实中根据但书宣告无罪的做法，1要么是应该直接追究刑事责任，要么是解释上根本不符合犯罪构成。

因此，实质的理由在于行为符合犯罪构成是追究刑事责任的标准，同时，也是认定无罪的标准，即应该以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪。

2笔者对上述结论具有不同的意见，主张可以直接根据但书宣告无罪。

理由如下：第一，认定构成犯罪的标准只能是行为符合犯罪构成，犯罪构成的功能就是最大限度地实现罪刑法定，脱离犯罪构成不能追究刑事责任。

因此，犯罪的概念（第13条）不足以作为认定犯罪的具体标准，这符合罪刑法定的原则，但这不等于说不能根据犯罪的概念认定为无罪。

在犯罪构成（实定法）之外认定有罪不符合罪刑法定，但是在犯罪构成（实定法）之外认定无罪不违反罪刑法定主义。

因此，刑法第13条的但书作为否定犯罪成立的事由可以直接在司法中适用。

剩下的问题便是但书的体系性地位：即究竟是以犯罪的概念来否定犯罪的成立还是以犯罪构成本身来否定犯罪的成立呢？第二，通说认为，行为符合犯罪构成是追究刑事责任的唯一标准。