在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法刑法在适用中获得生命。
其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。
此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。
[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。
[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。
——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。
因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。
——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。
正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
”（序说，Ⅰ）然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。
因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。
一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。
浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。
这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。
内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。
[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。
我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”图示如下：刑法规范问题：①规范发现刑法推论往返顾盼③外部证立往返顾盼法律方法论相关事实问题：②事实确定事实推论刑法学刑事裁判问题④内部证立：三段论之适用这样就可以清楚地看到，“刑法适用中的合理性之达成”这个问题之下，存在三个论域，即刑法规范问题、相关事实问题（相关事实，是指被特地地提出被要求评价其是否具有刑法意义的事实）、刑事裁判问题；在三个论域中，特别地成为问题、需要考察的是四个子问题：①规范发现问题。
面对一个事实，裁判者如何从刑法典的诸多规范中选取一个予以加功？这种“选取”有着怎样的程序，或者有怎样的规律可循？在这里，“前理解”和“解释的循环”等诠释学的概念被引入法学，以资讨论；②事实确定。
此处涉及的主要是证据问题，也即哪些事实、得到哪个程度的确证的事实可以被用以进行下一步的证立；规范发现问题和事实确定问题处于一种循环之中，以至于必须对二者进行“往返顾盼”，才有可能使各自作出：发现的是哪个刑法规范，取决于提供了怎样的相关事实；而哪些相关事实有必要予以确定，取决于欲加之以哪个刑法规范；③外部证立问题。
此处涉及的主要是刑法推论和事实推论，外部证立时也必须对此二者“往返顾盼”，然而二者如此相对与密切，以至于完全可以作为一个问题进行讨论。
④刑事裁判问题，即三段论的适用问题。
此问题虽然简单，但绝对必要。
[6]刑法适用的问题曾被认为仅仅是三段论的逻辑适用的问题，即内部证立的问题。
但现今的刑法学界已逐渐认识到，三段论的大前提和小前提都如此变动不居，以至于并不能完全靠逻辑来获取裁判之正当性。
从而内部证立之前的裁判者的行为受到特别的关注和探究。
在这样的区分之下，可以清楚地看到，每个问题及其解决途径都各有自己的地盘，其间的问题如此复杂，以至于我们不能再以“三段论的适用”来注明刑法适用的客观性，而以“法官的价值判断不可避免”来注明刑法适用的主观性；而各个问题之间的界限又是如此清晰，以至于我们可以在这种理论框架之内看到，评价一个裁判的不正当时，是从哪个论域评价的。
而在阅读一本相关的著作时，须首先对该著作进行理论定位，从而知道作者讨论和欲加以解决的是哪方面的问题。
这正是我花出一定篇幅讨论“刑法适用中的合理性之达成”这个问题的论域的意图所在。
浏览一下张明楷教授的《刑法分则的解释原理》，从著作的题目、其“序说” 和第一章的总论性质的讨论，到以下数章对分则规范以及分则用语的具体讨论，可以看出，进入作者视野的主要是刑法规范的解释问题。
而刑法解释必然是在刑法适用当中才有意义，因此，必定与相关事实的推论有关，从著作的论述中，也可看到大量拟定的事实。
另外作者还使用了这些——以及与此相类的——语词：“在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，……。
”（序说，Ⅰ）“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程”。
（序说，Ⅰ）诸若此类，不一而足。
而刑法规范的发现——即为何是讨论此规范，而不是彼规范与事实的往返顾盼，事实确定——即事实是否足够确实、确实到了哪个程度以至于有资格参与外部证立，在本著作中，作者对这两个问题保持缄默；而刑事裁判问题在理论上是如此简单以至于勿需过多的理论论证。
因此，我认为，在前文提到的理论框架下，该著作主要讨论的就是外部证立的问题。
二、著作内容的尝试性梳理具体考察刑法适用中的外部证立问题是必要的，我们可以顺着作者的思路进行这一工作。
作者在著作中，先以“序说”形式总括地交代了问题的意义以及解释的理念，其次分十三章予以具体展开。
虽然作者在后记中也写道了，13个问题（关系）只是归纳（而非依据一定体系演绎）出来的，“13个问题大体按从宏观到微观的顺序排列，但相互之间不一定有缜密的逻辑联系，各章也都是具有相对的独立性。
”（第379页）在我看来，——尽管可能不合作者的原义——该著作依然可以大致分为三个部分：即（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法（序说和第一章）；（二）刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察（第二章到第十一章）；（三）刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察（第十二章和第十三章）。
兹分述之：（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法1.作者在“序说”中，主要从法律方法论的层面讨论了两个问题，一是刑法解释的必要性，计有“成文刑法的文字表述总是存在疑问”和“刑法的真实含义没有完全包含在文字之内”二端。
二是解释理念，即“刑法解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应”（序说，Ⅰ）；而这种解释并不会因为导入价值评判而导致裁判的混乱和不安定，原因计有：“第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。
第二，……，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。
……。
第三，一致的价值经验是认识正义的基础。
……。
第四，在解释刑法时，不仅要想象‘如果自己是当初的立法者，会得出何种结论’，还要想象‘如果自己是当今的立法者，会得出何种结论’。
第五，……。
只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。
”（序说，Ⅰ、Ⅰ）刑法规范与生活事实相对应的途径则是“反复合理地运用各种解释方法，准确抽象生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论”（序说，Ⅰ）。
在此，我主要质疑的是，作者所提出的五点，是否可以排除价值评判介入所导致的法的不安定？我认为，作者只描绘了最外围的界限，也即这五点可以排除“极端恶价值”的价值评判，但是对于相互冲突的两个或数个良性的价值（如自由与安定，平等和自由等等）的冲突，却无能为力。
事实上，如果承认刑法适用时有价值评判介入的话，价值冲突而导致的刑法适用的不安定，就不可避免。
那么问题就成为，如何把这种不安定减到最低？对于这一点是悬而未决的。
2.如果说序说是从法律方法论角度对刑法学的“观照”的话，第一章则是刑法学视角的对法律方法论的“检视”，其中最核心的就是罪刑法定原则对“刑法适用中的合理性之达成”的重大影响。
具体而言，作者首先考察了罪刑法定原则的思想渊源与思想基础。
考察结论是，作为思想渊源的三权分立学说和心理强制说已不具有现实意义，而作为“ 现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
”（第4页）紧接着，作者讨论了罪刑法定原则与形式法治、实质法治的关系，形式侧面要求成文法主义、禁止溯及、禁止类推、禁止不定刑和绝对不定期刑；实质的侧面则要求刑罚法规的明确和内容的适当性原则两点。
我认为，作者对罪行法定的理解如此之宽广，以至于该原则几乎成为了“无量原则”，作者在第21页的表述“罪刑法定主义的内容无穷无尽，人们只是列举了一些最容易被违反的原则”更加证实了这一点。
[7]这是值得商榷的。
然后，作者用三个小节的笔墨论述了各种解释方法与罪刑法定原则的关系：（1）类推解释方法。
对其之禁止，可以由民主主义和预测可能性原理说明。
因而，不管是类推适用，还是狭义的类推解释，都被禁止。
论者认为，严格来讲，是没有类推解释的，只有类推适用。
因为“类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包括不包括在此解释内，而是从国家、社会的立场看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条以资适用。
”[8]放到前文提出的理论框架中，类推所得到的是新的刑法规范，属于“规范发现”领域讨论的问题，而法律解释则是在规范发现之后的工作。
两者具有完全不同的理论特性。
[9]（2）扩大解释方法。
刑法并不禁止扩大解释，因而对扩大解释和类推的区分就成为特别的重要问题。
作者提出的区分标准有：文义射程、着眼于规范还是着眼于事实比较、使立法者意图明确化还是设定立法者意图之外的目的、概念涵摄还是行为的恶害评估、是否超出预测可能性。
作者还讨论了判断扩大解释的结论是否违反罪刑法定原则的标准。
