论国际私法和区际私法的关系
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国际私法:是以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律关系地位的规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门.涉外民事关系:是指民事关系的主体、客体和内容等因素中至少有一个含有涉外因素的民事法律关系。
(国际私法)法律冲突:主要指民事法律的国际冲突,即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用该民事关系,造成法律适用上的抵触现象。
冲突规范:又称法律适用(选择)规范,指在处理涉外民事法律关系及因涉外民事关系而发生争讼时,指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
单边冲突规范:是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范. 双边冲突规范:是指系属中含有抽象连接点,并以该连接点为依据,推定适用某国法的冲突规范.重叠适用冲突规范:是指规定了两个或两个以上的系属,并且必须同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。
连接点(连接因素、连接根据):是指冲突规范就冲突就范围中所要解决的问题应适用何国法律所依据的一种事实因素。
准据法:是指经冲突规范援引用来确定当事人的权利和义务的特定实体法。
系属:规定冲突规范中“范围”应适用的法律。
准据法表述公式(系属公式、冲突原则):指公式化和固定化的系属,它用于解决同各类性质的民商事法律冲突问题。
( 基本类型:属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法律.最密切联系地法)识别:是依据一定的法律概念,对有关案件事实或问题进行定性或分类,将其纳入特定的法律范畴,从而确定应适用的冲突规范. 反致:指对于某一涉外民事法律关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
转致:对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范应适用乙国的法律(包括冲突规范),而乙国的冲突规范又规定此种民事法律关系应适用丙国实体法,最后甲国法院根据丙国法作出判决. 间接反致:对某一涉外民事案件,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,而乙国的冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法,最后甲国法院根据适用本国的实体法判决案件。
浅谈国际公法、国际私法以及国际经济法的关系国际公法、国际私法以及国际经济法都是国际法的三大类,它们是学习国际法必不可少的三个方面,而且三者之间有着相互关联的关系,对它们深入理解还有比较分析也将对理解国际法有所帮助。
国际公法国际公法(International public law)又称国际公共法,通常被叫做国际法的核心,是国家之间的联系的法,最主要的目的就是建立公理,就是在国家之间的进行充分的法律保护的领域中进行的宽泛的扩展或抽象的授权。
是从行政、政治、法律、道德以及国际立法上出发进行促进、维护和发展国家间关系的和平法律基础。
国际公法研究对象是国家之间形成的权利义务关系和国家间在这些关系中遵守的义务。
它是系统性的、实质性的、统一要求性的,是国家之间发展与维护关系的最基本的法律原理和规范要求。
它主要包括国家组织间的法规性文本,以及国家间关系中产生的权利和义务的法律关系,反映的是国际共同主义观点的发展,形成了国际关系的制度体系。
国际私法国际私法(International private law)又称为国际私人法,指国家承认并规范各个国家之间因私往来所产生的权利义务状况。
它是在国际公法的基础上,特别是《联合国私法公约》的基础上,利用法的地位法的技巧和手段,对不同国家的司法权利义务的源、发生条件、表现形式和变更原则等方面的关系进行规定的法律规则,它是政治、经济和文化的关系的重要组成部分。
国际私法重点研究的内容有国际合同法、国际法律债务、国际人格权、国家责任、国际婚姻以及国际继承法。
国际经济法国际经济法(International economic law)是国际公法和国际私法结合而成的,即研究国际经济活动中结构性经济条件、贸易关系和贸易活动等法律关系,以及这些关系所属于的客体之间权利义务的关系,以及与这些权利义务有关的原则,都属于国际经济法的研究范畴。
国际经济法的内容涉及了贸易清关、国际仲裁、外国投资、国际贸易问题、原产地规则、货币兑换货币及投资灌水等,在国际贸易法的实施过程中,国际经济法是国际私法的一种具体化,关系到各种势力性的诉讼措施,成为国际交流和共同发展过程中不可分割的重要组成部分。
国际经济法、国际私法和国际公法是三个涉及国际关系的法律领域,它们之间有着千丝万缕的通联同时又有着各自独特的特点。
在本文中,将从深度和广度两个方面,分别探讨这三者之间的通联和区别,以帮助读者更全面地理解这一主题。
1. 国际经济法国际经济法是指规范国际经济关系的法律规则体系,主要包括国际贸易法、国际投资法和国际金融法等内容。
国际经济法以促进国际经济合作和保护国际经济利益为目的,其特点是涉及国家之间的经济交流和合作,着重于贸易、投资和金融等领域的规范和法律机制。
在国际经济一体化的今天,国际经济法的作用日益凸显,它不仅规范着国家之间的经济活动,也影响着全球经济格局的形成和发展。
2. 国际私法国际私法是一门研究个人和法人在跨国关系中的私事法律关系的法律学科,包括民事法律关系和商事法律关系。
国际私法的核心问题是确定法律上的通联和选择适用法,解决个人和法人在国际跨境关系中所引发的法律问题。
国际私法以保护私人和法益为出发点,着重于解决国际私事纠纷和规范私人和法人在跨国关系中的行为。
3. 国际公法国际公法是规范国际社会成员国之间以及成员国与国际组织之间关系的法律规则体系。
国际公法以维护国家主权、促进国际合作和维护国际和平与安全为目的,包括国际关系中的领土、领海、国籍、外交、战争与和平、国际组织、外国投资、国际环境保护等领域。
国际公法在国际社会中扮演着至关重要的角色,它不仅规范着国家之间的行为,也影响着全球治理的进程和方向。
通联和区别国际经济法、国际私法和国际公法之间存在着密切的通联和一定的区别。
它们都是涉及国际关系的法律领域,都是为了维护各自领域中的权益和利益;国际经济法侧重于经济领域的规范和机制,国际私法侧重于个人和法人在国际跨境关系中的私事法律关系,国际公法侧重于国家间的行为规范和国际组织的治理。
另外,国际经济法和国际私法常常相互交叉,而国际公法则更加独立和专注于国家间的关系。
在总结和回顾性方面,国际经济法、国际私法和国际公法是三个不可分割的法律领域,它们共同构成了国际法律体系的重要组成部分。
第二部分国际私法第一章国际私法的概念、范围和渊源考查小贴士本章年均考查1分左右,主要涉及以下内容:国际私法的渊源、区际法律冲突的含义及解决方法,考题设置浅显直观,难度不大。
一、国际私法的调整对象1.国际私法的调整对象是“私法”范畴的法律关系,也就是国际民商事关系。
从一个国家的角度来说,就是涉外民商事法律关系。
2.国际民商事法律关系即具有涉外因素的民商事法律关系。
法律关系包括主体、客体和内容三方面,国际民商事法律关系即指三要素中至少有一个因素涉外的民商事法律关系。
二、国际私法的渊源国际私法的渊源主要包括国内法渊源和国际法渊源两方面。
1.国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释。
国内判例在我国不是法律的渊源,也不是国际私法的渊源。
2.国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
根据我国法律的规定。
对于国际民商事惯例的适用,一般须由当事人选择适用,只有当事人选择适用的国际商事惯例。
才对该当事人有约束力。
三、区际法律冲突1.区际法律冲突,是指在多法域国家由于该国内部法律体系不统一,各法域之间的立法规定不同而产生的法律冲突。
当准据法指向多法域国家时,适用多法域国家的哪一个法域的法律为准据法,就是区际私法要解决的问题。
2.我国对此的规定是,首先依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律,该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
第二章国际私法的主体考查小贴士本章年均考查1分左右,主要涉及以下内容:(1)住所:主要考查自然人和法人经常居所地的认定以及住所冲突的解决;(2)民事能力的法律适用:常将涉外民商事行为能力的认定与涉外民商事关系的法律适用结合起来进行综合考查。
一、关于《涉外民事关系法律适用法》的总体说明2010年10月28日,我国通过了《涉外民事关系法律适用法》,这是我国第一部系统规定涉外民事法律关系法律适用规则的法律,也是国际私法部分最重要的法律。
1.新法的主要内容该法采用了总分结构,规定了涉外法律适用的一般原则,同时对发生涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事争议需要具体适用哪个国家的法律做了详细的规定。
一、名词解释1.国际私法 2.涉外民商事法律关系 3.国际统一实体规范二、简答题1.国际私法调整的对象是什么其构成有何特点2.国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种两者关系如何3.国际私法的规范主要包括哪几类4.有关国际私法的名称主要有哪些你认为哪一名称最合适5.国际私法的立法体系大致有哪几类6.国际私法的理论体系大致有哪几类三、论述题1.国际私法的范围。
2.试论国际私法的性质。
一、名词解释海牙国际私法会议国际惯例二、简答题1.简述国际私法的国内立法模式。
2.当代国际私法国内立法具有哪些主要特点和发展趋势。
3.简述司法判例在国际私法中的作用。
4.作为国际私法渊源的国际惯例有何特点三、论述题1.论国际私法条约在我国的适用。
2.论国际惯例在我国的适用。
一、名词解释1.法则区别说 2.国际礼让说 3.法律关系本座说 4.孟西尼 5.既得权说 6.斯托雷 7.本地法说 8.政府利益分析说 9.最密切联系说10.协调论 11.利益论 12.直接适用的法律二、简述题1.简述当代英美国家国际私法的主要学说。
2.简述当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说。
3.试述新中国国际私法的立法成就。
三、论述题论我国国际私法的历史发展。
一、名词解释1.国籍 2.住所 3.外国法人的认可 4.国家豁免权 5.绝对豁免论 6.限制豁免论 7.废除豁免论 8.平等豁免论二、简答题1.简述自然人的国籍冲突及其解决。
2.简述自然人的住所冲突及其解决。
3.简述确定法人国籍的不同主张。
4.简述确定法人住所的不同主张。
5.简述有关外国法人认可的方式和程序。
6.简述国家豁免的根据和种类。
7.简述我国对国家豁免问题的立场。
8.简述国际组织权利能力与行为能力法律冲突产生的原因及其法律适用。
三、论述题1.试评述几种主要的国家豁免理论。
2.论外国人民事法律地位的几种基本制度及其应用。
一、名词解释1.法律冲突 2.时际法律冲突 3.人际法律冲突4.国际民事法律冲突 5.立法冲突 6.司法冲突二、筒答题1.简述法律冲突的产生原因。
国际私法第一编总论第一章国际司法概论国际民商事法律关系:指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家法律的民商事法律关系,以及对一国来说具有司法管辖权和仲裁管辖权的外国人之间的民商事法律关系。
国际私法的组成:1、冲突规范。
2、外国人民商事法律地位的规范。
3、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。
国际私法的调整方法主要是间接的调整方法,但也有直接的调整方法。
国际私法:指在国际民商事交往过程中形成的,体现一国及其与国际协调意志的,用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民商事关系的建立、变更、终止和争议的,规定国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于为国人民商事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。
国际法的渊源:指国际私法在法律上形式上的来源,即国际私法规范在法律上的规定形式,而不是指其实质的渊源。
主要包括:A、国内渊源一、国内立法(1、关于外国人民商事法律地位规范的国内立法。
2、关于冲突规范的国内立法。
3、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。
4、中国关于国际私法的立法和司法解释规定。
)二、国内判例。
三、司法解释B、国际渊源一、国际条约。
二、国际惯例国际惯例:指在国际实践中长期反复使用而形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人所采用,就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。
国际私法基本渊源:指在制定、运用、贯彻实施和解释国际私法条文时,自始至终应加以贯彻执行的根本准则,也是当事人在国际民商事交往中,主管机构在解决国际民商事争议时,必须遵循的根本原则;他们来源于国际公法和国内民法。
论述国际私法的原则。
一、尊重国家主权原则。
尊重国家主权原则包括国际民商事关系在内的国际关系的基础,是国际私法最重要的基本原则。
二、平等互利原则。
指一国在制定、运用、实施和解释国际私法时,要贯彻国家、当事人在法律上平等、经济上护理的原则。
三、有约必守原则。
法则区别说:法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314―1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
杜摩兰:杜摩兰提出了“意思自治”原则—契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法,即使当事人未作明示的选择,法院应推定其默示的意思,确定应适用的法律。
夫妻财产关系应视为一种默示契约,应适用夫妻结婚时的共同住所地法。
萨维尼的法律关系本座说:法律关系的差异性入手,认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系,这个特定的地域就是法律关系的本座。
本座所在地的法律就是应当适用的法律。
如何寻找“本座”?法律关系是由一连串的法律事实构成的,其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来,它就是“本座”(连结点)。
库克的本地法说:法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法。
在某些情况下,法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。
法院执行的是本地法创设的权利,而不是外国法创设的权利。
该学说批判了传统的国际私法理论,促进了美国现代国际私法理论的形成。
国际礼让说:国际礼让说是荷兰法学家胡伯于17世纪提出来的,这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中,即:1.每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民,但无域外效力。
2.凡在其境内居住的人,无论长期或临时居住的,都应视为本国臣民。
既得权说:即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。
戴西认为:英国法院从不执行外国法院的判决,如果说有时执行外国法,那么所执行的并不是外国法本身,而是依据外国法所取得权利。
只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利,英国法院才予以承认与执行。
政府利益说:政府利益说是美国法学家柯里提出来的。
柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益,而这种利益是通过适用其法律来实现的。
国际私法的名词解释国际私法的意思是什么呢?怎么用国际私法来造句?下面是小编为你整理国际私法的意思,欣赏和精选造句,供大家阅览!国际私法的意思国际私法(private international law)在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。
由于涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。
为广义的民法可以包括商法,各国民法和商法互相歧异的情况,法律术语称为民法的抵触或民法的冲突,或称法律的抵触或法律的冲突,因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。
国际私法造句欣赏一、尽管历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法,并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用,但由于其局限性与不合理因素的存在,法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。
二、尽避历史表明过去的国际私法从理论到实践都是国内法,并且在法律选择上必须保证国内法的优先适用,但由于其局限性与不合理因素的存在,法学界中主张内外国法律平等的仍不乏其人。
三、先决问题不仅出现在适用内国国际私法的过程中,在适用国际统一冲突规范时,同样会出现先决问题。
四、注:考的是热点问题.中国国际私法法典总则部分的重要功能和意义.黄进教授的一篇论文专门论述国际私法总则部分.大家可以查阅20xx年中国国际私法学会年会论文集.第一篇即是.五、法律规避是国际私法中的一个重要问题,理论界及各国立法对其持不同态度。
六、先决问题是国际私法中的一个一般制度问题。
七、国际私法上的不当得利含有涉外因素,在法律适用上会发生冲突。
八、法律规避究竟是国际私法中的一项独立的制度,还是公共秩序保留制度的一部分?九、因此,国家原产地规则目的是,一种'国际私法'后台;'母国'法律的决定性因素。
十、在我国国际私法立法中,法律规避没有独立存在的空间。
十一、没有建立补充规则对涉及法律冲突或管辖权的国际私法'。
论国际经济法与国际公法、国际私法的关系高尔森程宝库国际经济法是第二次世界大战后建立起来的一个新兴学科。
在它的定义、范围、意义、地位问题上存在着争论。
本文针对争议中的一些具体问题,略抒浅见,与同道专家、学者讨论。
一、国际经济法与国际公法学科关系的焦点是二者的交叉问题国际公法通常简称国际法,在我国国际公法学界,许多学者都赞同王铁崖先生最早提出的这样一种观点:“国际法是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。
”“国家之间关系就是国际关系,……包括政治关系、经济关系、法律关系等等。
国际经济关系是整个国际关系中最基本的关系,国际政治关系是国家之间最活跃的关系,而国际法律关系则是以法律形式表现出来的国际关系。
”[1]关于国际公法调整对象,新近的国际公法著作都基本上沿用了王铁崖先生在15年前提出的定义,例如:王铁崖先生主编《国际法》1995年新版本说:“国际法,简言之,是国家之间的法律,或者说,主要是国家之间的法律,是以国家之间的关系为对象的法律。
……所谓国际法主要是国家之间的法律,在国际舞台上除了国家是主要参加者之外,还有其他参加者;类似国家的政治实体和国家组成的国际组织。
”[2]端木正先生主编全国高等教育自学考试教材《国际法》对国际法的定义为:“我们认为国际法主要是国家在其相互交往中形成的,主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章制度的总体。
”[3]根据上述定义,人们容易想象国际公法中存在一个国际经济法分支,它是调整国家之间在经济领域关系的公法体系,是国际公法的一个新分支。
正如一位坚持同类观点的荷兰学者曾这样给国家经济法下定义:“国际经济法是调整跨国经济关系的所有国际公法规范的总称。
”[4]在实际的学术处理上,我国国际公法学界对国际经济法的态度是谨慎的,也是分歧和变化的,其具体观点可分为三类:第一类认为国际经济法是国际公法的一个新分支。
王铁崖先生主编的《国际法》1981年版对国际经济法的定义为:“国际经济法是调整国际经济关系的原则、规则和规章、制度的总和。
第二节国际私法的范围一.不同的观点:1. 狭义的国际私法观点:国际私法就是冲突法,只解决涉外民商事案件中的法律适用问题。
传统的德国国际私法学者的观点。
中国学者李浩培教授、董立坤教授等受传统观点影响较深的学者也持此种观点。
2. 中义的国际私法观点:国际私法包括传统的法律适用规范、管辖权规范以及外国判决的承认与执行规范。
英美法国家冲突法持这种观点。
德国当代国际私法也逐渐将国际民事诉讼法纳入到国际私法的研究范围。
3. 广义的国际私法:国际私法调整一切具有涉外因素的私法关系,即涉外或国际民商事法律关系。
国际私法包括国籍规范、外国人法律地位规范、法律适用规范和国际民事诉讼规范以及国际统一实体私法规范。
法国、前苏联和东欧、中国大陆多数学者。
二.本课程所持观点:广义国际私法观点。
理由:国际社会全球化的发展趋势,国际民商事交往的日益广泛深入,法律国际化的发展趋势。
世界各国法律的趋同化趋势使得国际统一私法运动得到迅速发展,传统的仅仅依靠冲突规范解决国际民商事争议的方法并不能满足实践的需要。
三.国际私法的规范我们认为,中国国际私法应当研究包括以下法律规范:(一)外国人民事法律地位规范:外国人民事法律地位规范主要规定外国的自然人、法人或外国国家以及国际组织在本国进行民事交往活动中的法律地位,即他们的民事法律权利和民事法律义务。
外国人民事法律地位规范在国际私法中具有主要意义,因为它们是国际私法问题得以产生的前提,因为只有承认外国人在本国具有民事主体资格,能够享有民事权利并承担民事义务,国际民事交往才能得以进行,而国际民事法律关系才能得以成立。
(二)冲突规范冲突规范,即法律适用规范,或法律选择规范,它主要规定某种具体的民事法律关系应当适用哪一国家或地区的法律。
从另一个角度来看,冲突规范也可以说是规定本国民事法律的地域适用范围的规范,因此在某些国家和地区,如德国、日本以及解放前的中国和现在的中国台湾地区,冲突规范也被称为民法的"施行法"或"适用法"。
2008年9月
(总第179期)法制与经济
FAZHIYUJINGJINO.9,2008
(Cumulatively,NO.179)
国际私法脱胎于区际私法之中,并且从其外部特征来看,两种具有许多“神同貌似”之处,这两者之间的关系一直以来都十分微妙,区际私法是否具有与国际私法相同的性质?国际私法是否包含区际私法?这在理论上尚无定论,而在实践上又没有明确划分。本文立足于前人理论和实践的基础之上,通过分析比较两者的联系和区别,将之明确区分开来,得出其应有的法律地位和研究范围。一、国际私法与区际私法的联系国际私法和区际私法之间无论从理论还是实践中都存在极为密切的联系:首先,国际私法的产生与发展是在区际私法的基础上发展起来的。其次,国际私法和区际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的。再次,国际私法和区际私法都以冲突规范为核心。复次,国际私法和区际私法中的冲突规范严格意义上讲都是法律适用法,在发展过程中形成了一系列相似的制度,如:识别、反致、法律规避、公共秩序保留等。最后,当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,按照有些国家的国际私法规定,准据法的确定需要借助该多法域国家的区际私法的规定[1]。二、国际私法与区际私法的区别虽然国际私法和区际私法具有众多相似之处,但也存在着明显的差异:首先,两者的调整对象不同。前者调整的是具有国际因素的民商事关系,而后者调整的是一个主权国家内部不同法域或地区之间的民商事关系。其次,两者的法律渊源不同。区际私法的法律渊源既可以是全国统一的成文法或不成文法,又可以是各法域自己的成文法或不成文法,但只能是国内法。而国际私法的法律渊源除了国内法渊源之外,还有国际条约和国际惯例这些国际法渊源。再次,两者的主要考量不同。区际私法的制定和实施较少考虑国际因素,也不受国际公法的原则、规则和制度的制约。复次,两者在一些具体的规则和制度上不同。如:国际私法中国籍是非常重要的连结点,而在区际私法中,国籍这个连结点几乎不起作用;公共秩序保留制度一般在区际法律冲突时不适用或者适用的范围狭小,而该制度在解决国际法律冲突时其适用范围更广些;识别、反致、准据法的查明上,在那些区际私法为全国统一的区际私法的国家内,反致和转致问题不存在;在判决的承认与执行方面,区际私法中,一法域法院一般会倾向于承认和执行其它法域法院的判决,而在国际私法中,各国对外国法院判决的承认与执行往往存在更多考虑因素,因此承认与执行较为困难等等。最后,两者体现的政策也有所不同。区际私法更多体现的是多法域国家处理一国内部地区之间的经济、民事关系的政策,而国际私法则主要体现国家的对外政
策。
[2]
三、学者和实务对待区际私法是否属于国际私法范畴的态度由上述对比可见,国际私法和区际私法这两者之间既存在密切的联系,也存有重要的区别。研究这两者的关系实际上就是在探讨区际私法是否和国际私法具有相同性质,区际私法是否属于国际私法。学术界对区际私法是否属于国际私法的范畴出现了三派主要的观点,而多法域国家的实践同理论上的三种主张相一致:
(一)区别说此学说认为,区际私法的法律性质不同于国际私法,两者
解决对象存在质的差异,因而在立法和司法实践中将两者严格区分。而区别说又根据国际私法是国际法还是国内法的性质分为两个分支———国际法区别说①和国内法区别说②。在过去的波兰、苏联和南斯拉夫等国家就将两者是为不同的法律部门,严格区分开来。
(二)同一说持这种学说的学者认为:区际私法与国际私法相似或相同,其冲突规范实质上都是法律适用法,两者应适用相似或相同的原则加以解决。也有学者从两者解决的问题相似的角度来说明两者的相似性。③在英、美等普通法国家立法和实践中,其国内各个具有独特法律制度的地区与其他地区之间相互视为“外国”(foreigncountry),因而两者不加区分统统叫做冲突法,同时解决区际和国际的法律冲突。
(三)折衷说除了以上两种观点,还有部分学者认为:区际私法与国际私法既有区别,又有相同或相似之处,往往要根据区际私法中的个案以及每一实例逐一进行定性。此种学说是建立在对区际法律冲突的不同种类加以区分的基础上的。[3]采取这种做法的国家要么将两者规范规定在同一法律之中,并以区际私法规范为主,对于含有国际因素的某些民事法律关系的法律
适用未加规定的可以适用区际私法的规定;要么对区际私法
论国际私法和区际私法的关系李姗蔓(中山大学法学院国际法研究所,广东广州510275)[摘要]国际私法和区际私法之间有着密切联系,同时,它们之间也存在本质的区别。这两者调整的对象并不存在交叉,可
以明确区分开来。本文从两者的联系和区别出发,阐述两者的关系及学术界和实务界在这个问题上的三种观点,并提出笔者关于如何处理两者关系的见解。
[关键词]国际私法;区际私法;联系;区别
8类推适用国际司法原则在立法中原则上确定,但对区际私法中的特殊问题作出例外规定。世界上各个多法域国家根据自己的具体情况,即使采取了同一立场的国家在具体操作时可能也会千差万别。然而,无论如何,正确理清、处理国际私法和区际私法两者的关系,将有助于我国在立法和司法实践中更好地调整相关社会关系。四、如何处理国际私法和区际私法的关系(一)国际私法和区际私法应加以明确区分在我国,持有以上三种学说观点的学者均有人在,其理由也各有不同,现由于篇幅所限,不一而陈。经过对国际私法和区际私法的联系和区别进行分析,以及对有关学者和国家实践的总结,笔者认为,国际私法和区际私法这两者应该加以明确地区分,不可混为一谈。这主要是由国际私法的国际法属性和区际私法的国内法属性所决定的。区际私法并非国际私法涵盖的范畴,但两者从其调整方法和解决目标上的相似性决定其相互借鉴、相辅相成的协作关系。就区际私法的现况来说,即使它较为特殊,但其制定机关、调整对象这些关键的因素都在一国主权范围之内,这些属性都决定其具有国内法的性质。而国际私法是国际法属性的,因此两者具有不同的属性,不可能置于同一部门法下进行研究。但是,仍有不少学者将之纳入国际私法的研究框架下进行研究,这是否意味着学术界对区际私法国内性质和国际性质存在不同认识呢?笔者认为,将区际私法放在国内法还是国际私法框架下研究,并不会影响其本身国内法的性质。从国际私法框架下对区际私法进行阐述和研究,这正是因为两者密切的联系和相互的影响所形成的一种研究思路,并不能因此推断认为区际私法属于国际私法的组成部分。(二)正确处理国际私法和区际私法关系的浅见首先,明确国际私法和区际私法调整的具体对象,将两者在概念上彻底区分开来。由于区际私法调整的是一主权国内部的民商事关系,而国际私法调整的是具有国际因素的民商事关系,因而从本质上决定了这两者具有重大的不同,从而推导出两者并非种属关系,区际私法并非国际私法的范畴,即使这两者在很多方面具有极大的相似性。当然,目前仍有学者争论,认为国际私法就是“涉外民商法”,因而涉外因素中既应该包括“国际”因素,又应该包括“外法域”因素。然而,笔者认为,国际私法应该给予其一个固定的名称、特定的内涵,既然我们已经科学地将这一学科按其性质、调整对象及实际情况定义为“国际私法”,那么我们就应避免使用“涉外私法”或者“涉外民商事法律”这样的名词,以致无论从概念的字面含义、还是从理论上都会产生对这一学科的争论和歧义。使用“国际私法”这一名词,我们就应该切实从其名称、范围出发,其所涉及的是且仅是那些具有“国际因素”的民商事关系。而这民商事关系具有“国际因素”的部分既可以是法律关系中的主体、客体和内容的一个因素,也可以是这三个因素中一个以上的因素。但区际私法中并没有达到具有“国际因素”这一标准,因而无法成为国际私法所涵盖的范畴。其次,把握两者之间的联系和共通之处,互为借鉴,解决实际问题。我们不可以忽略区际私法与国际私法在很多方面的相似性,而正是这些相似性给我们提供了许多解决区际法律冲突的重要参考路径和思维,以供更好协调这两者的关系和更有效解决或消除区际法律冲突。从两者的相似性出发,
并考虑到区际法律冲突的特殊性。目前协调区际民商事法律冲突的途径主要有:直接规范的制定和实施及间接规范的制定和实施两种方法。此处,主要结合我国目前“一国两制三法系四法域”的状况,笔者认为,中国的区际法律冲突的解决和消除,应该是一个逐步演进的过程,在这个过程中,应该多管齐下:一方面,四个法域之间尽快分别制定自己的区际冲突法或参考类推适用各自的国际私法来解决区际私法冲突;另一方面,在四个法域充分协商和协调的基础之上,先在某些
问题上或某些法域中采用相同或相类似的实体法,然后,逐步增多这些点、扩大这个范围,从而在全国范围内更多领域达成统一。
总之,一切理论只有在可以更好指导实践的基础上才可以成功地完成其历史使命。研究国际私法和区际私法之间关系这个课题,在立法、实践中区别对待两者,一方面可以从理论上消除之前由于众说纷纭而导致的无所适从的理论困境,
从而更好地实现立法原则和目的;另一方面,在实践中,正确对待、处理该问题后,便可以更好立足于区际法律冲突的现状,从而找到其法律解决途径,而不会因混淆国际私法和区际私法这两者的法律适用,而导致两者在某些层面上(如:公共秩序保留、连结点中的国籍因素、法律规避、外国法的查明、反致、判决的承认与执行等问题)出现的不同情况而束手无策的窘境。
[注释]①国际主义学派的一些代表人物:如普特尔、韦斯特尔、克莱因
等这些学者认为:是否考虑国际公法的制约因素是区别国际私法和区际私法的关键。
②苏联的学者隆茨等民主主义学者认为:是否是主权者之间的
冲突是区别国际私法和区际私法的关键。
③欧洲大陆法系许多学者以及英美法系绝大多数学者均持此
观点。其主要出发点是:解决的问题、解决的手段、以及因独特的法律制度而形成的法律实践等。
[参考文献][1][2]章尚锦著.国际私法.中国人民大学出版社,2000.227~228;韩德培.国际私法新论.武汉大学出版社,1997.321~322.[3]黄进.中国的区际法律问题研究.法律出版社,2001.36~37.
[作者简介]李姗蔓(1984—),女,广东茂名人,中山大学法学院国际
法研究所硕士研究生,研究方向:国际私法。
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