国际私法各种各样的学说整理
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一、法则区别说12、13世纪意大利和法国就出现过早期法则区别理论。
意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357),他看来法律无非有两大类,即物法——必须且只能在制定者管辖领域内适用,人法——可以随人之所至而适用于域外的。
这一学说提出了一条法律适用上的属人主义,揭示了外国人法与本国物法之间的联系,阐示了法的域内效力与域外效力问题,提出了解决法律冲突的方法,创立了国际私法。
法国杜摩兰(Charles Dumoulin,1500-1566)主张扩大人法的适用范围,指出契约关系适用当事人自主选择的那一习惯,后人称之为意思自治原则,这一原则后逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
二、法律关系本座说1849年德国法学家萨维尼(Friedrech Carl von Savigny,1779-1861)在他发表的《现代罗马法体系》一书中全面阐述了他的国际私法理论。
为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。
他还极力反对从自然法的观点出发,从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系,而主张从法律关系本身的性质来探讨应适用的法律。
每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。
这一学说在国际私法发展史上具有里程碑意义,在方法论上是一个历史性的突破,创造性地提出了解决法律选择中的连接点,为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。
“法律关系重心说”、“最密切联系说”等就是在法律关系本座说基础上发展起来的。
三、国际礼让说国际礼让说是荷兰著名学者保罗.伏物(Poul Voet)和尤利克.胡伯(Ulrik Huber,1634-1694)17世纪创立的适用外国法的理论。
1、论意大利法则区别说。
意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。
他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨:即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。
他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上,提出了一条法律适用上的属人主义,揭示了外国人法与本国物法之间的联系,阐释了法的域内效力与域外效力问题,提出了解决法律冲突的方法,创立了国际私法。
法律冲突的方法,创立了国际私法。
2、论萨维尼的法律关系本座说。
由德国法学家萨维尼(Savigny1779~1861)所提出。
法律关系本座说的提出,终于把国际私法推进到一个新阶段,从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。
萨维尼强调指出,为了便于国际交往和减少法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。
他还极力反对从自然法的观点出发,以法律规则自身的性质来决定其是否可适用于各种特定的涉外民事关系,而主张从法律本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地,并且适用该“本座”地法,而不应拘泥于是否为外国的法律。
而不应拘泥于是否为外国的法律。
提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法,物权关系的本座法应是物之所在地法;物权关系的本座法应是物之所在地法;债的本座法在一般情况下应是履行地法;债的本座法在一般情况下应是履行地法;债的本座法在一般情况下应是履行地法;继承继承的本座法应是死者死亡时的住所地法;家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。
″″的历史功绩主要表现在三方面:″″的历史功绩主要表现在三方面:首先,首先,他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时,他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时,主主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的。
其次,他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。
国际私法要点摘抄(记背)第一章绪论1、涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。
如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。
2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。
2、在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因:(1)现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
3、法律冲突解决的历史发展阶段:(1)依本国的冲突规范解决法律冲突。
(2)依统一冲突规范解决法律冲突。
(3)依统一实体法解决法律冲突。
4、现在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。
国际私法规范的种类:(1)外国人民事法律地位规范,即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。
这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。
(2)冲突规范,即在调整涉外民事关系时,指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。
在今天,各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。
(3)统一实体规范,也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。
(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。
在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称“直接适用的法”)。
5、国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
萌芽阶段的国际私法1、罗马法时代2、种族法时代3、属地法时代传统国家私法:——法则区别说时代1.意大利的法则区别说背景:国际私法理论的最早形态⏹代表人物:巴托鲁斯国际私法之父⏹内容:物的法则、人的法则和混合法则⏹意义:纠正了绝对属地主义的弊端,确定了法律的域外效力。
2 法国的法则区别说⏹背景:商品经济发展和行政地方割据⏹代表人物:杜摩兰和达让特莱⏹内容:杜摩兰的意思自治原则达让特莱的属地原则⏹意义:意思自治原则摆脱了本地习惯法的束缚,冲破了属地原则的禁锢⏹后期发展:法国民法典3.荷兰的法则区别说⏹背景:荷兰资产阶级革命⏹主要代表:巴根多斯、保罗·伏特和优利克·胡伯⏹荷兰法则区别说又称国际礼让学说⏹内容:胡伯三原则⏹意义:把国家主权思想引入法则区别说,把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察,这是适用外国法理论的进步⏹⏹近代国际私法——百花齐放的时代1、美国的国际私法:斯拖雷的国际私法三原则⏹背景:继承了荷兰的法则区别说⏹内容(1)一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权,其法律管辖该国领土范围内的一切人,财产和行为。
(2)一国法律不能直接地影响和约束该国领土范围之外的人和财产。
(3)一国法律要在他国取得效力,必须取得他国法律和制度明示或暗示的同意。
⏹意义:斯托雷的学说受到不少大陆学者的批评和嘲讽,甚至认为只是对胡伯理论的译述,但开创了真正的英美国际私法理论,统治美国国际私法领域100多年。
2、德国学派:法律关系本座说⏹背景:1849年的《现代罗马法体系》一书创立了法律关系本座说⏹主要代表:萨维尼把国际私法推进到一个新阶段近代国际私法之父⏹内容:(1)法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系,该地域即为该法律关系的“本座”。
(2)涉外民事法律关系所应适用的法律,也应是各该涉外民事法律关系“本座”所在的地方的法律。
(3)涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类,分别适用不同的本座。
三、国际私法学说14世纪前,被称为国际私法的萌芽时期。
在古代,各国间就已经出现了国际民事往来,但古代文明国家普遍否认外国人能成为法律关系的主体,外国人仅具奴隶的身份。
古希腊各城邦的法律,对于外国人的婚姻、财产遭到损害时,都不给予保护。
古罗马建国初期也只承认罗马公民是权利主体,外国人被视为“敌人”,得不到法律的保护,因而更说不上适用外国法。
随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加,一方面它注意到其他法的存在,另一方面提出如何处理罗马市民和异邦人的关系问题。
因此,逐渐产生一种专门调整罗马市民与非罗马市民间,以及非罗马市民相互间的民事法律关系的“万民法”。
它的特点是:由法官根据当事人的血统确定每个法律的适用范围。
所以,这种万民法仍然是国内法,它常被视为国际私法的萌芽。
由于它没有形成一个完整的体系,也不是法律的适用规则,所以,当时并没有产生国际私法。
到了公元476年,西罗马帝国灭亡后,欧洲大陆各民族迁徙频繁,但一个民族异地迁居,仍然保留原有的法律习惯。
如拉丁民族遵守罗马法,日尔曼民族遵守日尔曼法,法兰克民族遵守法兰克法。
也就是说,法律只支配本民族,不以领土而改变,这就是“种族法”时代或“属人法”时代。
法国里昂有一大主教写道:常常是走在一起或坐在一起的五个人中,每个人都在自己的法律的效力下生活。
因此,法院在审理案件时,法官不得不发出“你是依什么法律生活”的提问。
这种“种族法”或极端的“属人法”与现代国际私法上的属人法不同,它不是在法律冲突情况下选择当事人的属人法,而是各种族的人在发生法律行为时各按各的法律管辖与制约。
10世纪后,封建制的生产方式在西欧出现,建立许多封建王国。
此时,领土观点逐渐加强,占有的土地决定一个人的身份、地位。
于是,“属人法”主义逐渐被“属地法”主义代替,即在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。
这种属地法严格地限制外国人的权利。
一个人异地迁移,可能丧失财产和自由,也无法结婚、立遗嘱等。
国际私法重点整理笔记国际私法是研究跨境私法关系的法律体系,它涉及冲突法、国际民事诉讼法、国际商法等多个领域。
以下是一份国际私法的重点整理笔记,帮助学生更好地理解和掌握国际私法的主要内容和重点概念。
1.冲突法:定义:冲突法是国际私法的核心,它解决的是当涉及跨国因素的民事关系中的法律适用问题。
冲突规范:包括连接点规范和系属规范,连接点规范确定法律适用的基础,系属规范指明应适用的法律。
适用范围:涉及个人、家庭、财产等方面的法律关系,如婚姻、继承、合同、侵权等。
2.国际民事诉讼法:定义:国际民事诉讼法是关于跨国民事诉讼程序的法律规定,它涉及诉讼的启动、管辖权、证据、执行等方面。
管辖权:法院对涉外民事案件的管辖权,包括普遍管辖权、特殊管辖权和协议管辖权。
证据规定:涉及证据的获取、提交和审查,包括公共记录、证据的合法性和相关性等。
3.国际商法:定义:国际商法是调整国际商业交易的法律法规,它包括合同法、货物运输法、贸易术语等。
合同法:涉及国际合同的成立、履行、解除和违约等方面的规定。
货物运输法:包括海运、空运和国际铁路运输等方面的法律规定。
贸易术语:如FOB、CIF等,用于明确国际贸易中买卖双方的责任和义务。
4.国际仲裁:定义:国际仲裁是解决国际商事争议的一种替代性争端解决方式,它通过仲裁委员会或仲裁庭来裁决争议。
仲裁协议:双方当事人达成的将争议提交仲裁的协议。
仲裁程序:包括仲裁申请、仲裁审理、裁决的作出和执行等。
5.国际私法的主体和制度:国际私法的主体:包括自然人、法人、国家和国际组织。
国际私法的制度:如国际司法协助、外国判决的承认与执行等。
以上是国际私法重点整理笔记的概要,学生需要通过深入学习和研究各个领域的具体法律规定和案例,来进一步深化对国际私法的理解和应用。
1.斯托雷:国际礼让说国际礼让说作为国际私法理论史的一个重要里程碑,对英美国际私法影响深远。
其中,美国最高法院大法官斯托雷对该学说在美国的推广与发展发挥了巨大的作用。
斯托雷认为存在一些一般的原则或公理,它们构成了学科的基础,有关该学科的一切论断推理都应该建立在这些既有的原则之上。
在对这一问题进行了论述后,斯托雷开始论及胡伯:胡伯确立了三条原则,他认为它们能够解决本学科所有的复杂问题。
第一条原则即,所有国家的法律仅仅在其政权范围内有效,并约束其管理下的居民,并不能超越这个范围。
第二条原则,政府治下的所有人,无论他们的住所是永久的还是暂时的,都应该被认为是该国的居民;第三原则,每一个国家的统治者根据礼让承认,在其本国有效的法律应该在其他所有国家存在相同的效力,只要这样不影响其他政府的权利或其公民的权利。
斯托雷补充道:根据这些原则,这一问题就不仅仅简单通过民法所决定,而是有不同人民的方便和默示的同意所决定;因为适用于某一人民的法律不能直接对其他国家人民直接发生效力,所以在国与国之间的商业和其他一般的交往中,在一个地方有效的法律由于和其他法律规定不同而在其他地区没有效力,这显然是十分不便的。
这是是最后一条原则的真实原因,迄今为止没有人对此质疑。
斯托雷对于胡伯理论的推崇是显而易见的。
而之后的学者也通常认为斯托雷对于胡伯有关冲突法基本原则进行了继承。
然而需要指出的是,斯托雷误读了胡伯的理论。
对于此论断最好的证据就来源于斯托雷自己的著作。
当某一外国法损害了其他国家以及他们臣民权利时仍赋予其域外效力,对于这样一种要求,很难为其找到相应的基础。
如果被要求承认和执行此类外国法,或者强迫人们放弃自己的正当权利和义务来满足陌生人的无理由的需求的话,显然是直接违背了国家的主权和平等的。
一个没有原则和权威支持的论断是完全不可接受的。
已有不少法学家认识到,采用“礼让”这一概念很难充分表述要求国家承认那些不影响自己权利和利益的外国法的域外效力的问题。
国际私法各种各样的学说整理···看着都烦,何况是背诵呢··(一)意大利的法则区别说(Statute Theory)1、产生的时间:13-14世纪2、代表人物:巴特鲁斯3、背景:a.经济:各城邦之间商业交往频繁。
b.法律:各城邦有了自己的法则。
c.冲突:城邦法与城邦法之间的冲突如何解决,罗马法没有给予回答。
d.理论:后注释法学派的兴起。
4、核心内容:(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力(即法则的适用范围)问题入手(2)法则的适用范围取决于法则的类型(3)对城邦的法则进行分类:人法、物法、混合法。
人法是属人的,适用于本城邦的属民,具有域外效力;物法是属地的,只适用于城邦内的物,具有属地效力;混合法是涉及行为的法则,适用于制定者领土内订立的契约。
5、评价意义:a.抓住了法律冲突的根本点:域内效力与域外效力的冲突。
b.创立的一些冲突规则流传至今。
c.奠定国际私法的基础,巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。
缺陷:借助法则的语法结构(“长子继承不动产”,“不动产归长子继承”)划分“人法”与“物法”十分牵强,受人以柄。
实际上,一切法律关系都是人与人之间的关系,世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。
(二)法国的法则区别说1、时间:16世纪2、代表人物:杜摩兰达让特来3、背景:经济:16世纪以后,资本主义工商业的发展。
理论:意大利法则区别说的传入。
出身:杜氏为巴黎高等法院的律师,是新兴商人阶级利益的代表。
达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族,推崇封建割据性的地方自治。
4、主要内容:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则b.赞成人法、物法的划分,但主张扩大“人法”的范围(2)达氏:法律大都是物法,只有少数例外情况下才具有“人法”性质。
“混合法”也属于物法。
主张扩大物法的范围。
5、评价:杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则,并有向其他领域扩展之势。
一、名词解释1、巴托鲁斯——法则区别说:他主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。
"。
"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物:"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用:"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。
2、杜摩兰——意思自治说:他主张把法则分为人法、物法和行为法三类,但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时,才有必要作这种划分,并提出了“意思自治”原则。
他认为,在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯法,即使当事人于契约中未作明示选择,法院应推定其默示意思,以确定应适用的法律,即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。
3、胡伯——国际礼让说:他提出著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;(2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。
4、萨维尼——法律关系本座说:他认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。
他不讨论法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,这样就能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用同一个法律,得到一致的判决。
5、里斯——最密切联系说:里斯在所谓中立法院基础上,根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念,主张法院适用“最密切联系地”法律。
作用和影响:较为折中反映了美国现代冲突法思想,加强了适用法院地法的趋势。
6、成员国籍主义,也称资本控制主义。
国际私法各种各样的学说整理国际私法各种各样的学说整理···看着都烦,何况是背诵呢··(一)意大利的法则区别说(Statute Theory)1、产生的时间:13-14世纪2、代表人物:巴特鲁斯3、背景:a.经济:各城邦之间商业交往频繁。
b.法律:各城邦有了自己的法则。
c.冲突:城邦法与城邦法之间的冲突如何解决,罗马法没有给予回答。
d.理论:后注释法学派的兴起。
4、核心内容:(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力(即法则的适用范围)问题入手(2)法则的适用范围取决于法则的类型(3)对城邦的法则进行分类:人法、物法、混合法。
人法是属人的,适用于本城邦的属民,具有域外效力;物法是属地的,只适用于城邦内的物,具有属地效力;混合法是涉及行为的法则,适用于制定者领土内订立的契约。
5、评价意义:a.抓住了法律冲突的根本点:域内效力与域外效力的冲突。
b.创立的一些冲突规则流传至今。
c.奠定国际私法的基础,巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。
缺陷:借助法则的语法结构(“长子继承不动产”,“不动产归长子继承”)划分“人法”与“物法”十分牵强,受人以柄。
实际上,一切法律关系都是人与人之间的关系,世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。
(二)法国的法则区别说1、时间:16世纪2、代表人物:杜摩兰达让特来3、背景:经济:16世纪以后,资本主义工商业的发展。
理论:意大利法则区别说的传入。
出身:杜氏为巴黎高等法院的律师,是新兴商人阶级利益的代表。
达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族,推崇封建割据性的地方自治。
4、主要内容:(1)杜氏:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则b.赞成人法、物法的划分,但主张扩大“人法”的范围(2)达氏:法律大都是物法,只有少数例外情况下才具有“人法”性质。
“混合法”也属于物法。
主张扩大物法的范围。
5、评价:杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则,并有向其他领域扩展之势。
法人的国籍是区别内国法人和外国法人标准,是判断外国法人属于哪一个国家的依据。
(一)成员国籍主义,也称资本控制主义。
这种主张认为,法人成员的国籍就是法人的国籍,因为法人成员的国籍和这个法人服务的那个国家通常是一致的。
不过,这种主张实行起来有一些难处:(1)弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事;(2)控制法人资本的股东经常变动,股东的国籍也随之变化;(3)在股东国籍相异时,究竟依人数定其国籍还是依出资额多少定其国籍,还成问题;(4)法人如果是发行无记名股票的股份有限公司,其国籍就更难确定了。
(二)设立地主义,或称登记地主义。
这种主张认为,法人的国籍就依其设立地而定,凡在内国设立的法人即为内国法人,凡在外国设立的法人即为外国法人。
这是英美法院及判例的主张,其理由为,一个组织之所以成为法人,全靠一国依法对该组织章程的批准或给予登记。
换句话说,是国家依法批准或给予登记的行为创造了法人,法人因而具有登记地(或批准地)国的国籍。
赞成这种主张的人认为它有许多优点:(1)登记地或成立地确定不移,很容易辨识;(2)不经法人登记地国的同意,该法人不能变更自己的国籍;(3)遇有法人的行为严重违反法律或社会公共利益,登记地国易于通过撤销登记而解散该法人。
但也有人认为,采用这种主张,在有些场合看不出法人实际为何国人控制;另外,当事人有时到限制较宽的国家去成立法人,以达到规避法律的目的。
(三)住所地主义。
反对住所地主义的人认为,由于法人可以随意选定住所,就难以防止它们随意改变其国籍以规避法律。
(四)准据法主义。
此说认为,法人都是依一定国家法律的规定并基于该国明示或默示认许而成立的,故法人的国籍就依法人设立时所依据的法律确定之。
这种学说为一般英美学者及少数大陆学者所主张,它虽然比较简便,但易被当事人利用,即当事人可以选择对于法人设立限制较少的国家设立一个法人,而将其住所设于外国,借以达到逃避纳税等目的。
同时,外国投资者依内国法律所成立的法人,实际上往往为外国股东所控制,如果不加区别地一概承认为内国法人,往往对内国不利。
国际私法名词解释1、国际礼让说:每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使权力者也应让它们在内国境内保其效力,只有这样做不损害自己及其臣民的权利或利益的学说。
2、最密切联系原则:根据具体法律关系的各种主客观因素进行权衡,选择与其有最密切联系的法律为其准据法的原则。
3、既得权说:国内法院有时如考虑到外国法的效力,它所承认和执行的也不是外国法本身,而是当事人依据该外国法所取得的权利。
4、法律关系本座:一国在一定条件下适用外国法,完全是由于法律关系本身的性质决定的学说。
(每一种法律关系,按其性质,都和某一特定的法律制度相联系,归属于该“法域”,即法律关系具有确定的“本座”)5、法则区别说:则区别说是13世纪左右意大利著名注释法学家巴托鲁斯在前人研究的基础上创立的。
该学说从法则自身的性质入手将所有法则分为"物的法则"、"人的法则" 和"混合法则"。
"6、禁治产制度:即禁止管理财产,对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人或有酗酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束的制度。
7、冲突规范:指在调整国际民商事关系时,指明某一国际民商事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。
8、范围:又称连接对象、指定原因、诉讼动因,它是指冲突规范所要调整的国际民事关系或所要解决的问题。
9、系属:又称“冲突法则”,它是指冲突规范中指明该冲突规范所调整的国际民事关系应该适用的特定的法律那一部分。
10、单边冲突规范:冲突规范的“系属”直接指出某国际民事关系应适用某国法的冲突规范,也称单方冲突规范。
11、重叠性冲突规范:系属中规定了两个或两个以上的连接点,某一涉外民事关系必须同时符合连接点所指引的两个或两个以上国家法律的冲突规范。
12、选择性冲突规范:系属中规定了两个或两个以上的连接点,但只选择其中一个所指引的准据法来调整的涉外民事关系的冲突规范。
第一章概念1.国际民商事法律关系的含义。
国际私法的调整对象国际私法调整平等主体之间的国际民商事法律关系《民通意见》178规定,凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
主体、客体、内容(法律事实)三者中,只要有一个是涉外的,就可以认为是涉外民事法律关系。
2.调整方法,及两种方法的关系国际私法的调整方法1.间接调整方法——用冲突规范调整的方法2.直接调整方法——用统一实体法规范调整的方法间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段,两者相辅相成,互为补充。
3.、国际私法的范围韩德培:国际私法主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一试题规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。
4、国际私法的规范有哪些:(1)外国人民事法律地位规范;(2)冲突规范;(3)国际统一实体法规范;(4)国际民事诉讼法程序规范和国际仲裁程序规范。
5、了解国际私法性质的学说:(1)“世界主义学派”或“国际法学派”(2)“民族主义学派”或“国内法学派”(3)“二元论”学派或“综合论”学派第二章渊源1、渊源一、国内立法从内容上来看,作为国际私法主要渊源的国内立法可以分为冲突法、实体法和程序法三个部分。
二、司法判例.(我国一般不承认判例可以作为法的渊源。
但在国际私法上应充分认识到判例的作用。
)三、国际条约■作为国际私法渊源的国际条约,能够包括各种国际私法规范。
■作为国际私法渊源的国际条约,从法律效力上讲,只对缔约国有效,对非缔约国是没有拘束力的。
■国内法与国际条约的规定发生抵触,应以条约规定为准,除非该缔约国缔结或参加条约时对条约的某些条款提出了保留。
四、国际惯例1. 国际私法范围内的国际惯例(1)强制性惯例----不需要当事人选择都必须遵守的惯例(2)任意性惯例----只有经过当事人的选择才对他们有拘束力的惯例2.这些惯例应用于冲突法领域和实体法领域。
国际私法四种学说:柯里的政府利益分析说美国冲突法重述(第二次)里的最密切联系说拉夫拉尔的“较好的法说”贝克斯特的“比较损害说”(一)利益分析说美国法学家布朗勒德﹒柯里提出。
柯里的政府利益分析说比卡佛斯的理论更为激进。
柯里认为,应该抛弃冲突法规则,而采取他的“利益分析”(interest analysis)的方法,就有关国家的实体法直接作出选择。
他认为,在每个州的法律背后都隐藏着这个州的政府利益,而这种利益是通过使用其法律来实现的。
因此,冲突法的核心问题实际上就在于如何调整或解决不同州之间的利益冲突,1、当两个或两个以上州的法律发生冲突时,法院首先要查明各有关法律所体现的政策,查看各有关国家运用这些政策维护某种利益是否合理的各种情况。
2、他还与卡佛斯一样,认为法律冲突存在着“虚假冲突”和“真实冲突”两种情况。
如果一个州对适用其法律有利益,而其他州并无利益时,他认为这是一种“虚假冲突”,应该适用与案件惟一有利益关系的法律。
3、假如认定有关各国均对案件适用其法律存在“政府利益”,这就存在着“真实冲突”,便应适用法院地法或那个更大利益的国家的法律。
4、如果两个国家都有合法利益,其中一国为法院地国,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益;5、如果两个国家都有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。
政府利益分析说的价值在于,它解释了法律冲突的终极目标是要解决各国之间的利益冲突。
但该学说要求抛弃传统冲突法的主张过于激进,也不现实。
此外概说具有明显的适用法院地法的倾向。
而“利益”的认定则不仅是要看本州居民有无利益损害,还要看相关的立法目的有无实现,对本州的经济和法秩序有无违背。
美国学者柯里创立的政府利益分析说( g ov ernmenta l interest analy sis) 要求法院在处理冲突法案件时考虑到相关各州的利益, 只要法院地州有利益就只适用法院地法。
第一章一.1.法则区别说法则区别说是13世纪左右意大利著名注释法学家巴托鲁斯在前人研究的基础上创立的。
该学说从法则自身的性质入手将所有法则分为"物的法则"、"人的法则" 和"混合法则"。
"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物:"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用:"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。
法国代表人物杜摩兰是国际私法中当事人意思自治说的创始者。
将法分为人法,物法,行为法三类。
另一个代表人物达让特来主张属地原则。
荷兰代表人物胡伯提出了法律解决的三原则,又被称为“国际礼让说”。
2.国际礼让说荷兰胡伯在《论罗马法与现行法》中提出著名的三原则A任何主权者的法律必须在其境内行使,且必须约束其臣民,而在境外则无效。
B凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民。
C如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权利者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不损害自己及其臣民的权利或利益。
前两条是属地原则,第三条是适用外国法的根据与条件。
3.法律关系本座说是德国法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中提出。
萨维尼从普遍主义的观点出发,认为为了使涉外案件无论在什么地方起诉,均能适用同一个法律,得到一致的判决,各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座”所在地的法律。
4.曼奇尼意大利19世纪中叶的法学家,曾发表《国际乃国际法的基础》演说,主张每个人都适用本民族的法律。
归纳为三个主要原则:个人利益国籍原则,公共秩序原则,意思自治原则,其学说反应意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望及保护位于外国的本国移民的思想,在意大利占统治地位,并一度风靡欧洲学术界。
第三章国际私法立法与学说的历史发展本章的重点内容是:国际私法的立法和理论发展历史,各阶段的主要代表人物和学说,及其在国际私法发展历史中的地位与作用;一、国际私法的几种主要学说一法则区别说1.意大利法则区别说代表人物巴托鲁斯,14世纪;是国际私法的鼻祖;11世纪,罗马法作为普通法在意大利各城邦普遍适用,但各城邦根据已流行于各自领域内的习惯,制定了作为特别法的“法则”;为解决各城邦法则之间的冲突,产生了法则区别说;学说的内容:主张将法则区分为三大类,即“人法”、“物法”和“行为法”;认为凡是物法,只能在本城邦内适用,人法则可随人在域外适用;意大利的法则区别说抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点,开国际私法之先河;2、法国法则区别说代表人物杜摩兰及达让特莱;16世纪;杜摩兰:为顺应新兴的商人阶级希望建立一个比较自由的市场的需要,提出着名的“意思自治”原则;在契约关系中,应该适用当事人自主选择的习惯法;这一原则后来成为合同法律适用中的首要原则;达让特莱:主张严格的法律属地主义原则;在人法、物法之外又提出了“混合法则”的概念;认为,虽然“混合法则”既涉及人法,又涉及物法,但更接近于物法,具有属地法的性质;3、荷兰的法则区别说代表人物胡伯;17世纪;创立了国际礼让说,提出了着名的三原则:1每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力,并拘束其全体居民,但在此界限以外无效力;2在一国领土界限内的一切人,不论是定居还是暂时居住,都应视为该国的居民;3各国的统治者出于“礼让”,应互相尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为限;胡伯的国际礼让说对英美国际私法理论产生重大影响;二萨维尼的法律关系本座说萨维尼,19世纪;创立了法律关系本座说;该学说认为,各国的法律形成一个法律的共同体,而每一法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系,也就是说每一法律关系都象人有其住所一样,都有其本座,找出其本座,该地的法律就是该法律关系应适用的法律;法律关系本座说在国际私法方法论上实现了根本的变革,提出法律选择应从法律关系而不是法则入手进行分析,进而找出其应适用的法律;三孟西尼的国籍法说孟西尼,19世纪;提出国籍说法;该学说认为,国籍、当事人和主权这三种因素的作用构成了法律选择的基础,而其中国籍的作用尤为重要,任何法律关系所应适用的法律,原则上都应以国籍作为连结因素,只有在当事人另有意思表示或者在适用外国法违反本国公共秩序时,才可以采用国籍以外的其他因素来选择适用什么法律;四戴西的既得权说戴西,19世纪-20世纪初;英美属地法学派的代表人物;创立了既得权说;既得权说从法律的严格属地性出发,认为一国法院在利用外国法律处理涉外案件时,它并不是承认和执行外国法,而是承认和执行依外国法取得的权利;五柯里的政府利益说柯里为美国着名学者, 1963年出版了冲突法论文选集,系统论述了政府利益说;柯里将法律冲突分为“虚假冲突”与“真实冲突”两类:前者指某个案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突,但是两者所体现的政府利益没有发生冲突;后者指某个案件所涉及的两个国家的法律不仅在具体规定上存在冲突,而且两者所体现的政府利益也存在冲突;柯里认为只有在真实冲突的情况下,才会发生法律冲突问题;柯里提出,解决法律冲突的最好方法,就是对“政府利益”进行分析,如果只有一个国家有合法利益,就适用该国的法律;如果两个国家都有合法利益,而其中一国为法院地国时,无条件地适用法院地法,如果两个外国有合法利益,而法院地国为无合法的利益的第三国时,既可以适用法院地法,也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律;六最密切联系说该学说产生于美国,其主要内容是:在选择某一法律关系的准据法时,应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡,寻找法律关系的“重力中心地”,该中心地所属的法律即为法律关系所应适用的准据法;二、国际私法的立法发展国内立法;1756年巴伐利亚法典,最早在国内法中规定冲突规则;1804年法国民法典,对以后的国际私法立法发生重大影响;19世纪末,出现了许多以单行法规来专门规定冲突法的立法方式,其中具有代表性的有德国1896年民法施行法、1898年日本法例;进入二十世纪以来,国际私法的国内立法的发生重要变革:立法数量急剧增多,调整对象逐渐扩大,立法形式趋于法典化,法律适用规范更具合理性,以及立法内容呈现出趋同化倾向;国际立法;从19世纪末叶起,开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的组织,国际间以统一各国冲突法为主要宗旨的政府间组织海牙国际私法会议最有影响;专门从事统一私法工作的政府间的国际组织罗马统一私法国际协会也很有影响;此外,泛美会议和美洲国家组织国际私法会议也较有影响;第六届泛美会议上通过了着名的以古巴法学家布斯达曼特命名的布斯达曼特法典在我国比较系统地规定国际私法的是1986年中华人民共和国民法通则,该法在第八章设专章共九条对冲突规范进行了规定。
国际私法各种各样的学说整理···看着都烦,何况是背诵呢··(一)意大利的法则区别说(Statute Theory)1、产生的时间:13-14世纪2、代表人物:巴特鲁斯3、背景:a.经济:各城邦之间商业交往频繁。
b.法律:各城邦有了自己的法则。
c.冲突:城邦法与城邦法之间的冲突如何解决,罗马法没有给予回答。
d.理论:后注释法学派的兴起。
4、核心内容:(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力(即法则的适用范围)问题入手(2)法则的适用范围取决于法则的类型(3)对城邦的法则进行分类:人法、物法、混合法。
人法是属人的,适用于本城邦的属民,具有域外效力;物法是属地的,只适用于城邦内的物,具有属地效力;混合法是涉及行为的法则,适用于制定者领土内订立的契约。
5、评价意义:a.抓住了法律冲突的根本点:域内效力与域外效力的冲突。
b.创立的一些冲突规则流传至今。
c.奠定国际私法的基础,巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。
缺陷:借助法则的语法结构(“长子继承不动产”,“不动产归长子继承”)划分“人法”与“物法”十分牵强,受人以柄。
实际上,一切法律关系都是人与人之间的关系,世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。
(二)法国的法则区别说1、时间:16世纪2、代表人物:杜摩兰达让特来3、背景:经济:16世纪以后,资本主义工商业的发展。
理论:意大利法则区别说的传入。
出身:杜氏为巴黎高等法院的律师,是新兴商人阶级利益的代表。
达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族,推崇封建割据性的地方自治。
4、主要内容:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则b.赞成人法、物法的划分,但主张扩大“人法”的范围(2)达氏:法律大都是物法,只有少数例外情况下才具有“人法”性质。
“混合法”也属于物法。
主张扩大物法的范围。
5、评价:杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则,并有向其他领域扩展之势。
他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”。
达让特莱坚持法院适用外国法是一种例外,回归属地主义,从整个历史发展来看是后退。
(三)荷兰的国际礼让说(the Doctrine of International Comity)“对于主权国家为什么要适用外国法,意大利学者没有深思过这一问题,他们认为,这是罗马法的自然要求与结果;法国学者也没有深思过这个问题,因为对他们来说,适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。
”给国际礼让说留下了发展的空间1、时间:17世纪,国家主权的概念提出2、代表人物:伏特胡伯3、背景:(1)政治:1648年摆脱西班牙统治独立(2)经济:海上贸易发达,成为欧洲经济中心(3)理论:法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念矛盾:既想维护主权,又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权,为什么要放弃本国法而适用外国法?提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由4、主要思想:(1)法律约束境内臣民,没有域外效力。
(2)臣民是居住于境内的人,不管时间长短。
(3)主权国家之所以适用外国法,是出于礼让(国际私法性质的原则)。
胡伯三原则,即表明了国际私法的国内法性质,内国只是出于礼让和自身主权和利益的考虑才承认外国法的效力。
(1)回答了在国家主权之下,适用外国法的理由。
(2)包含既得权思想,启发了英美学派。
(3)礼让的标准模糊,导致司法的反复无常。
(四)既得权说(the Doctrine of Vested Rights)1、时间:19世纪末(1896年《法律冲突论》)2、人物:戴西(Dicey 1835-1922)3、背景:(1)17世纪末期,英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻,荷兰的法律思想自然而然的传入英国。
(2)英美国际私法学的奠基人斯托里( Joseph Story 1779-1845 ),于1834年推出名著“Commentaries on the Conflict of Laws”《冲突法评论》,将国际礼让说的合理内核传入英美。
4、内容:法官只负有适用内国法的任务,既不能承认或执行外国法,也不能执行外国法院的判决。
法官所承认或执行(保护)的是当事人根据外国法所创设的权利。
实质:吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义,但否认承认外国法是出于礼让,实际上是为了保护当事人的既得权利。
5、评价(1)影响英国司法实践,并成为美国《第一次冲突法重述》(1934,比尔主持编纂)的理论基础。
(2)保护既得权利,维护民商事法律关系的稳定,至今仍是国际私法的重要目标。
(3)没有告知当案件与多国发生联系时,应承认与保护哪个权利。
(4)错误的将法律与权利割裂开来,引发批评。
(五)萨维尼的法律关系本座说1、时间:19世纪2、代表人物:萨维尼1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷3、背景:(1)前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。
第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。
(2)对法则区别说与既得权说的批判,领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭,而应探索“如何选法的问题”,即寻找“本座”。
4、内容(教材p34)从法律关系的差异性入手,认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系,这个特定的地域就是法律关系的本座。
这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。
如何寻找“本座”?法律关系是由一连串的法律事实构成的,其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来,它就是“本座”(连结点)。
举例:(1)身份关系住所为一个人的归属适用住所地法(2)物权关系人们要行使物权必然到物之所在地去,并自动服从该地的法律适用物之所在地法(3)债权关系债本身是无形的,但它产生于有形的事实,这就是债的发生地与债的履行地。
而发生地是偶然的,只有债的履行把不确定的事情变成确定的,当事人的所有期望指向此处,并“自愿服从”此处的法律履行地法(4)继承关系在本源上也是一种身份关系,或者代表超越生命极限的意志的扩张适用死者死亡时住所地法(5)家庭关系家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力适用住所地(丈夫的、父亲的、监护人的等)(6)程序问题法官只遵循自己的程序法适用法院地法5、评价:(1)抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法,而代之分析法律关系的性质。
结束了法则区别说500年统治地位,是方法论上的根本变革。
(国际私法上的哥白尼革命)(2)通过寻找本座(连结点)解决法律选择,使国际私法具有可操作性。
为立法奠定基础。
(3)奠定了“最密切联系”理论的基础,被誉为现代国际私法的奠基人。
(4)把复杂的法律关系简单化,确定一个本座,是僵化的。
(一)库克的“本地法”说(the Doctrine of Local Law)1、时间:1942年《冲突法的逻辑学与法律基础》2、主要思想:(1)法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法。
(2)在某些情况下,法院可以考虑外国法(与本国法相同或者相近),但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。
法院执行的是本地法创设的权利,而不是外国法创设的权利。
3、意义:1、仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛盾的陷阱之中。
主张法院只是把外国法纳入本国法来适用,实际上是自欺欺人。
2、很强的适用法院地法的倾向,保守主义。
3、批驳了既得权说,为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。
(欲立先破)(二)凯弗斯的结果选择说(Result Selecting Principles)1、时间:1933年《法律选择问题评论》《法律选择过程批判》,1965年《法律选择程序》2、主要思想:(1)认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”,即只是在选择某个州或者某个国家的法域,选择的是地理空间(space),而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。
(2)认为法官应当分析案件事实,比较有关法律适用的结果,衡量这种结果是否公正,是否符合社会政策。
提出”虚假冲突”与”真实冲突”的概念.3、评价:意义:(1)指出传统规则的僵化与盲目,追求结果公正。
(2)提出了法律选择的优先原则,为法官进行法律选择提供了指导。
缺陷:(1)何谓结果公正?没有统一的标准。
(2)缺乏可操作性,为法官办案增加了难度。
(三)柯里的政府利益说(the Doctrine of Governmental Interests Analysis)1、时间:1963年《冲突法论文选集》2、主要思想:极端抵制法律选择规则—法律选择规则是法律世界的怪物,从不告诉我们结果将是什麽,只告诉我们到哪儿去寻找结果。
—法律选择规则是空洞的没有血性的东西。
—没有法律选择规则,我们会更好。
3、背景:(1)美国现实主义法学运动——“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。
”(2)美国司法实践中的新判例——4、内容:(1)每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。
解决法律冲突的最好办法,就是考察蕴含在相关法律中的政策,进而分析哪个国家(州)的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益(如果不适用,本国或本州的利益就无法实现)。
(2)法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。
虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益,真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。
(3)对于真实冲突,应适用法院地法(法院地法存在利益时)或者那个有更大“政府利益”的国家(州)的法律。
5、评价:(1)影响美国国际私法理论与司法实践(2)适用法院地法的倾向很明显(3)赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性(四)最密切联系说(Doctrine of the Most Significant Relationship)1、人物:里斯(1971年美国《冲突法重述(第二次)》的报告人)2、背景(对最密切联系说产生影响的两个判例):(1)1954年奥汀诉奥汀案(2)1963年贝科克诉杰克逊案3、内容:(1)根据案件中的各种因素,选择与相关法律关系有最密切联系的那个国家(州)的法律。
(2)提出确定最密切联系原则应考虑的7个因素。
(教材40页)4、评价:(1)确立了一种新的法律选择方法,打破了以往传统冲突规范的模式,赋予法官一定的自由裁量权。
(2)该说所确定的方法是灵活而富有弹性的,可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。
(3)对各种理论吸收与妥协,是现代国际私法理论最有影响的学说。
三、当代国际私法理论思考:传统国际私法理论与现代国际私法理论的特征是什么,它们是如何实现妥协与融合,形成当代国际私法理论的。
(一)传统国际私法理论的特点1、立足于解释适用外国法的理由。
2、以法律关系本座说为代表的法律选择理论的主要工作是把各类民商事关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区,最后适用它们的法律。