论我国亲属拒证权制度的构建

浅析亲属作证特免权制度作者：赵雪艳来源：《青年与社会》2013年第11期【摘要】通过对我国历史上“亲亲相隐”伦理制度的考究，结合域外法律对亲属作证的特殊规定，把握该制度折射的价值理念，探究其存在的现实合理性，能够为完善当代法制建设提供有益借鉴。

并立足于我国“亲亲相隐”的法律文化传统和借鉴比较国外立法状况的情形下，结合我国现实法制环境，合理地构建我国亲属作证特免权规则。

【关键词】亲属作证；特免权；亲亲相隐2012 年4 月我国《刑事诉讼法》做了较大的修正，其进步性与合理性得到了很多法律人士的肯定，但是对亲属作证问题止步不前，导致理论界对亲属作证豁免权的争论一直演战不休，未能尘埃落定。

文章通过对不同国家关于亲属作证特免权立法规定的异同进行比较研究，并考察我国历史上“亲亲相隐”的传统特征，探寻亲属作证特免权存在的社会背景、理论依据和价值基础，分析亲属作证特免权的价值功能，从而合理地、科学地构建我国亲属作证特免权的法律制度。

一、亲属作证特免权的内涵及主要特征亲属作证特免权，也有学者称之为作证豁免权、拒证权等，在德国称作“因个人原因的拒绝作证权”，在英美法系国家称作“婚姻证言特权”，在意大利称之为“近亲属的回避权”。

在证据法上则是指在诉讼中，负有作证义务的证人基于特定身份或者某种法律关系而享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利。

在英美法系国家中，其主要适用于夫妻之间的作证特免，又称婚姻特免权。

在大陆法系国家，相比英美法系国家而言，其适用范围相对较广，不仅适用夫妻之间，而且适用于其他家庭成员。

笔者认为，考虑到我国司法传统受大陆法系影响较深以及我国传统的礼乐文化的熏陶，我国刑事诉讼中亲属作证特免权所指的亲属范围不仅包括配偶，还应包括其他的近亲属。

因此，亲属作证特免权须具备如下特征：第一，权利法定。

凡规定有亲属作证特免权的国家都对该权利的范围、内容、程序等在法律上做出了明确规定，该特权主体只能够依据法律规定行使，不能有所越线，否则会受到刑事追究。

“亲亲相隐”及其制度构建尹子文【摘要】“亲亲相隐”是我国古代一项重要的法律原则,在汉代以“亲亲得相首匿”的形式被正式确定.近年来关于此问题的研究日渐升温,取得了诸多成果,尤其是对其与亲属拒证权所做的联合考察.但研究中也暴露出许多问题,比如论证理由不够充分,并且包含许多感性成分,同时对反对者的意见也没有给予足够的重视.本文拟梳理诸方争论焦点,指出恢复“亲亲相隐”的充分性和必要性,并就其当代构建提出自己的意见.【期刊名称】《平顶山学院学报》【年(卷),期】2013(028)003【总页数】5页(P58-62)【关键词】亲亲相隐;价值选择;人性平等【作者】尹子文【作者单位】中国政法大学,北京100088【正文语种】中文【中图分类】DF08引言“亲亲相隐”是我国古代一项重要的法律制度，源起先秦，跨越汉唐，历经清末修律，延续至国民政府时期;新中国成立后，此制度被废除。

20世纪末，这一问题的研究被重新提上日程，1997年范忠信教授在《中国社会科学》和《政法论坛》上发表《中西法律传统中的“亲亲相隐”》、《中国亲属容隐制度的历程、规律及启示》等文章，探讨“亲亲相隐”问题。

20世纪初，围绕刘清平教授的《美德还是腐败——析〈孟子〉中有关舜的两个例子》一文，学术界掀起了“亲亲相隐”及其与腐败之关系的热烈讨论，讨论的文章大部分收录于郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》。

针对这一讨论，邓晓芒教授于2007年在《学海》上发表长文《再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编的〈儒家伦理争鸣集〉》，批评“亲亲相隐”，并且指出了“亲亲相隐”与腐败之间的关系。

而这一文章又引发了郭齐勇和“四儒生”① “四儒生”指陈乔见、丁为祥、龚建平、胡治洪四人。

语出邓晓芒:《就“亲亲互隐”问题答四儒生》，《学海》，2007年第4期。

同邓晓芒教授之间的激烈论战。

2009年俞荣根教授和蒋海松博士在《现代法学》发表《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转变》一文，再次提出在中国恢复“亲亲相隐”制度。

我国职业作证特免权制度的构建摘要：特免权制度在我国越来越受到重视，而职业特免权也必将出现在我国未来的刑事诉讼法中。

本文从职业特免权的理论基础分析入手，从功利主义和隐私权的角度阐明了职业作证特免权的正当性。

并结合国外职业作证特免权制度的内容，从实体和程序两个方面对我国的职业作证特免权制度进行了构建。

关键词：职业作证特免权功利主义隐私权实体构建程序构建2011年8月30日，备受关注的《刑事诉讼法修正案（草案）》向全社会公开，征集各方意见。

在该草案第68条规定了刑事被告的亲属（配偶、父母、子女）可以免除被强制出庭作证的义务，这就是刑事诉讼法中的”亲属作证特免权制度”。

虽然该规定最终没有公布在刑事诉讼法的正式文本中，但这已是新中国成立以来一次值得肯定的立法尝试了。

相信在不久的将来，亲属作证特免权一定会在适当的时机出现在我国的刑事诉讼法中。

一旦刑事诉讼法确立了亲属作证特免权制度，那么我们有理由期待在将来的刑事诉讼法中也会纳入如律师-委托人特免权、心理医生-患者特免权等职业作证特免权制度。

职业作证特免权是指为了保护特定职业群体的共同体利益以及有关的国家利益、社会利益和个人利益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况依法享有的拒绝作证的权利。

[1]从本质上看，职业作证特免权其实是对从业者恪守职业道德中保密义务的法定化要求，赋予了职业者在国家机关强迫其作证时拒绝作证的权利，从而使从业者不会因为国家权力机关强迫其作证而使自己陷入恪守职业道德和作证义务的两难处境中。

这样，既能保护当事人的权益，同时也能维护该职业的良好形象，对社会的稳定大有裨益。

一．职业作证特免权的理论基础（一）功利主义理论功利主义的观点一直受到威格莫尔院长的拥护，其主要用来支持秘密交流的特免权。

威格莫尔院长关于特免权确立条件的观点，直接来源于其关于特免权的正当理由：（1）这种交流必须源自它们不会被披露之秘密；（2）对于全面且令人满意地维持当事人之间的关系而言，秘密性要素必须是至关重要的；（3）在社会共同体看来，这种关系必须是一种应当小心养护的关系；（4）披露这种交流给这种关系带来的损害必须大于获得有关信息从而正确处理诉讼所带来的利益。

法宣学习答题时间4月14日（星期五）10:30至22：30（北京时间）。

答题内容《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国反恐怖主义法》、《中华人民共和国反间谍法》和《自治区实施〈中华人民共和国反恐怖主义法〉办法》。

中华人民共和国国家安全法1、（单选题）国家根据经济社会发展和（）的需要，不断完善维护国家安全的任务。

正确答案：C2、（单选题）任何个人和组织不得有危害国家安全的行为，不得向危害国家安全的个人或者组织提供任何（）。

正确答案：C3、（单选题）根据《国家安全法》的规定，下列哪项不是国家安全制度？（）正确答案：B4、（单选题）国家安全机关、公安机关、有关军事机关开展国家安全专门工作，可以依法采取必要手段和方式，有关部门和地方应当在职责范围内（）。

正确答案：B5、（单选题）《国家安全法》明确规定，维护国家安全，应当与（）相协调。

正确答案：B6、（单选题）下列哪项不属于《国家安全法》明确规定的情报信息在报送时的要求？（）正确答案：D7、（单选题）每年的（）为全民国家安全教育日。

正确答案：A8、（单选题）国家坚持社会主义先进文化前进方向，继承和弘扬中华民族优秀传统文化，培育和践社会主义核心价值观，防范和抵制不良文化的影响，掌握意识形态领域主导权，增强文化整体（）。

正确答案：C9、（单选题）根据《国家安全法》的规定，下列关于建立国家安全风险评估机制的说法不正确的是（）。

正确答案：A10、（单选题）下列哪项不属于国家安全的协同联动机制应用的范围？（）正确答案：A11、（单选题）根据《国家安全法》的规定，（）根据宪法和法律，制定涉及国家安全的行政法规，规定有关行政措施，发布有关决定和命令。

正确答案：D12、（单选题）任何个人和组织违反国家安全法和有关法律，（）或者从事危害国家安全活动的，依法追究法律责任。

正确答案：A13、（单选题）国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为（），以政治安全为（），以经济安全为（），以军事、文化、社会安全为（），以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。

“亲亲相隐”制度与现代法制建设一、亲亲相隐制度的内涵亲亲相隐制度，又称亲属容隐、亲属相隐，在古代刑律中指亲属之间可以相互隐瞒其罪行。

概括来说,主要有以下三点内容：第一，亲属有罪相隐，不论罪或减刑；第二，控告应相隐的亲属要处刑；第三，国事重罪不适用相隐。

二、亲亲相隐制度的价值分析综合亲亲相隐制度在中国古代发展过程以及国外立法状况，这一源于中国古代惠及日、韩的制度在国外资本主义国家亦得到传承。

在不同的地区、不同的时代、不同的肤色，不同的社会意识形态，不同的法系均趋于一致，本文主要从以下几个方面进行分析。

1．亲亲相隐制度体现了法律的人性化特点法不外乎人情，马克思曾指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。

人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和延续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。

亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是人类最基本最不无法逃脱的联系。

作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。

从人的生存角度出发，任何人都生活在“熟人社会”里，都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系；从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。

因此，法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任何有感情的人的所谓“觉悟”。

亲亲相隐是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。

2．亲亲相隐制度体现了法律对人权的保障人权观念已受到世界各国前所未有的重视和关注。

亲亲相隐制度在中国持续二千余年就是人权观念的鲜活例证。

在亲亲相隐制度下，一方面亲属之间的隐私权，不被强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列现代西方所标榜的人权均在其中，甚至可以说在某种程度上，我国古代法律体现人权保障比现代西方的人权宣扬更具理性，权利更为广泛。

论污点证人作证豁免制度作者：高亚飞来源：《职工法律天地·下半月》2015年第05期摘要：污点证人这个词，但是它由来已久，在英国起源，并在很多国家发展和完善起来。

在英美法系中，他作为一项近于完备的司法制度，被广泛的应用到很多疑难案件中。

近年来，随着犯罪方式的日益高明，犯罪分子的反侦查性越来越高，很多案件很难得到侦破，这时，污点证人的存在就显得尤为重要。

关键词：污点证人；作证豁免1污点证人的概念和特征污点证人，这个名词是从西方法律制度中引进来的，起源于英国《证据法》。

污点证人，从表面意思上来说，即带有污点的证人。

虽然污点证人在一些国家和地区的历史已很悠久，但是它们并没有直接采用“污点证人”这个词汇，而是采用了近似的概念，且各有不同。

在我国香港，污点证人被称为“边缘被告人”，他们与正在侦查或着手审查起诉的犯罪有着某种牵连，受到检控方的询问时，一般尽可能掩盖自己的罪行，同时又对同案主要犯罪嫌疑人掌握相当多的证据信息，这种边缘人就是污点证人。

有学者认为，污点证人是指具有犯罪嫌疑且与正在进行的案件中犯罪嫌疑人的犯罪行为有关联，为了减轻或免除自己的刑事责任，与有关的检察机关合作，以指控其他犯罪嫌疑人来换取法官签发的豁免令的人。

也有另一种观点认为，污点证人是指本身具有犯罪污点，但因为了解案情而被司法机关通知作证的诉讼参与人。

2外国污点证人作证豁免制度的发展美国和英国的污点证人作证豁免制度都是以证人享有的犯罪强迫自证其罪的特权为原则的，他们在制度的构建和发展中都体现了对这一特权的重视和保护。

污点证人作证豁免制度的核心就在于通过对证人的豁免来避免证人陷入自证其罪的情形中，还能是其他重大案件得到解决。

我国如建立污点证人作证豁免制度就必须充分考虑到人权的尊重和保障问题。

在外国的污点证人作证豁免制度中，检察官在其中都占有着重要地位，由于他们对案情比较了解，也能够权衡利弊，将豁免制度正确的使用在必要的情形下。

污点证人作证豁免制度主要有三种类型，即罪行豁免、证据使用豁免、非正式豁免三种。

“亲亲相隐”制度的法理学基础探析摘要：亲亲相隐制度是我国一项传统的法律制度，在我国历史上传承数千年，但是，在新中国成立后这项制度被彻底否定，这其实违背了人性与正义，不利于人权的保障和公平正义的实施，更加不利于社会的和谐与稳定。

亲亲相隐制度，无论是从法理基础还是从我国现状看，都有其存在的合理性，理应受到重视，并且发挥其在现代法治建设中的作用。

关键字：亲亲相隐法理基础合理性“亲亲相隐”又称“亲亲得相首匿”，是指亲属之间有罪应当相互隐瞒，不告发和不作证不论罪，反之要论罪。

其内容主要有三点：一，亲属有罪相隐，不论罪或减刑；二，控告应相隐的亲属，要处刑。

三，谋反，谋大逆，谋叛以及其他某些重罪以及亲属间的互相侵害不适用亲亲相隐原则。

此项原则在我国历史上传承了数千年，在新中国成立时，被当作封建糟粕彻底否定。

然而，在刑事诉讼法第二次修订期间，《刑事诉讼法修正案（草案）》中提出“证人没有理由不出庭作证的，法院可强制其出庭。

但是，被告人的配偶，父母，子女除外。

”这一条款。

虽然这一条款并未通过，但这说明亲亲相隐在当代法治建设中得到重视。

人们开始认识到此项制度对保障人权，维护公平正义的意义，也越来越关注其存在的合理性。

一“亲亲相隐”制度的历史演变及其法律文化基础“亲亲相隐”最早可以上溯至西周。

从西周时期开始，为了维护尊尊、亲亲的宗法原则，就确立了子不得告父，卑不得告尊的起诉制度，《国语·周语》记载了“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。

”如果父子相告，兄弟相诉，就会破坏父子兄弟之间的亲情伦理。

春秋战国时期，儒家学派发展了“父子相隐”的诉讼原则。

孔子在《论语·子路》中提出“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的观点。

孟子也有同样的观点，《孟子·尽心上》记载了孟子与其弟子桃应的一段话，设想，“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人”，“然则舜如之何”的故事，孟子认为，舜应当“视弃天下犹弃弊出，窃负而逃”。

汉以后，儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲亲相隐法律制度化的步伐。

从新刑诉法中近亲属拒绝作证权看“亲亲得相首匿”的中华法
制传统
田方;彭康
【期刊名称】《知识经济》
【年(卷),期】2012(000)015
【摘要】新修订的《刑事诉讼法》中“不得强制被告人的配偶、父母、子女”出庭作证的规定，体现了我国封建社会“亲亲得相首匿”的基本法律原则。

在以家庭为本位、重视血缘亲情关系、提倡礼与法相融合的中国社会里，这一富有人性的原则在古代司法制度中得到广泛应用。

本文试以此为切入点，分析中华法系中“亲亲相隐”的法治传统的历史发展、长存于古代的原因及其现实意义。

【总页数】1页(P20-20)
【作者】田方;彭康
【作者单位】陕西省汉中市人民检察院,723000;陕西省西乡县人民检察院,723500【正文语种】中文
【中图分类】D929
【相关文献】
1.浅析亲亲得相首匿制度及其当代启示 [J], 刘响;
2.论我国亲属拒证制度的建立r——以亲亲得相首匿原则为基础 [J], 王也
3.从“亲亲得相首匿”看古代法律与人情的取舍 [J], 张红岩
4.从“亲亲得相首匿”看古代法律与人情的取舍 [J], 张红岩;
5.“亲亲得相首匿”原则法制化分析 [J], 黄鹏;
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摘要：中国的一项传统的法律制度“亲亲相隐”，在树立正统儒家法律思想的古代中国，这一制度受到了统治者及百姓的推崇与维护，而在新中国成立初期，为了政权稳固，这一制度被取消，在当今我国提倡人权的现代背景下，这一制度的重新确立的必要性以及如何确立容臆制度是本文讨论的重点。

关键词：亲亲相隐；期待可能性；法制建设一、亲亲相隐的由来及历史演变亲亲相隐最早出自《论语·子路篇》：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。

”子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，孟子也列举过舜“窃负而逃”的例子，舜的父亲杀了人，舜作为儿子隐瞒了父亲杀人的事情，背着父亲逃到海边，享尽天伦之乐。

虽然亲亲相隐的思想很早就出现了，但仅仅是子为父隐，而真正确立起亲亲相隐制度是在西汉宣帝时期，宣帝颁布了“亲亲得相首匿”的诏书并把相隐的亲属范围扩大到了祖孙与夫妻，此制度也对后世的封建立法影响巨大，并成为了一项十分重要的立法原则，亲亲相隐制度也发生了重大变化，把亲亲相隐的适用范围扩大为同居人相隐，而在唐律中，从尊卑的原则出发，奴婢和主人虽无血缘关系但基于道德及法律要求，奴需为主隐，否则处以绞刑，但是主告奴，即使是诬告也是不判罪的。

在明清时期，亲亲相隐的亲属范围进一步扩大到岳父母与女婿之间。

在清末沈家本修律时，亲亲相隐制度还继续保留，并未废除。

在民国时期，亲亲相隐已成为了公民可以自由选择的一项权利，即有权拒绝证明亲属有罪的权利，在新中国成立之后才将亲亲相隐制度作为封建糟粕，加以废除。

与亲亲相隐相对立的大义灭亲，只有在罪行罪大恶极时才用这一方式，且此举在古代以“亲亲相隐”为主旋律的背景下，是极少数的先进的典型。

谋反谋大逆谋叛不适用亲亲相隐，由此可见，中国传统容隐制度的最终目的还是为了维护“君君臣臣，父父子子”的封建统治秩序。

二、中国当代立法的亲亲相隐的制度的缺失及问题因为新中国成立后，政府大力摒除封建糟粕，为了社会主义政权稳固，强调法律至上，国家利益至上，国家与集体的利益高于一切，亲亲相隐制度不允许运用。

论我国的证人拒证制度证人拒证制度是指在刑事诉讼中，具有作证资格的人因其特定身份而享有的拒绝向司法机关作证的权利。

这一制度在英、美、法、德、意、日及我国香港、台湾地区等英美法系和大陆法系国家和地区普遍盛行。

我国现行《刑事诉讼法》没有规定证人有拒绝作证的权利。

刑诉法的48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。

”凡是了解案件情况，具备作证能力的人不论其身份如何均负有作证义务。

笔者认为，这种无条件的要求证人履行作证义务的立法状况应当改变，应通过建立证人拒证权制度，赋予案件知情人在特定身份下拒绝作证，以顺应国际刑事立法潮流，进一步健全完善我国的刑事证据制度。

一、我国设立证人拒证权利制度的必要性1、证人拒证制度有其自身的合理性。

西方国家之所以普遍采用证人拒证权制度，就在于通过确立该制度保护隐藏在其国家背后的特定的社会关系，如婚姻家庭关系等。

在人类社会中，维系社会运转的制度结构是多元的，它包括经济、政治、文化、法律、道德、宗教、伦理等各种要素，各种具体的制度应当保持适度的和谐统一。

一般情况下，其一领域具体社会的制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价。

当不同的制度的维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相比取其轻”的效果。

换言之，法律制度与其它制度一样，仅是维系人类社会运转的一种工具而已，它并不具有天然的优越性。

当具有特定身份的人为了司法利益而充当证人时，只要其结果可能导致对另一种社会关系的严重破坏，那么法律就需要设置一些特殊的制度，赋予这类人拒绝作证的特权以使其保守秘密。

正如庞德所认为的，“便是尽可能满足多一些利益，同进使牺牲和磨擦降低到最小程度。

”2、证人拒证制度符合我国传统法律文化的内容要求。

由于我国古代法律是“以纲常即天理为指导原则的制度，同时又将纲常具体化为国法的基本内容，以致中国古代的传统法律被称作是伦理法，它同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的”。