行政法学视角下浅析我国公立高等学校管理
我国公立高等学校在民事活动中法律定位清晰，但在行政法学上的法律定位相对比较复杂。应明确公立高等学校的“公务法人”行政法学定位，从公立高等学校内部治理的组织、行为、程序、监督和调节的角度探索如何推进我国公立高等学校管理的法治化建设。高校要以公共行政为目标推进公立高等学校管理改革，为校内师生提供公共服务产品。
一、我国公立高等学校的民事法学定位
高等学校的法律地位，主要是指高等学校在法律上享有的权利能力、行为能力及责任能力。高等学校的法律地位，在具体的法律关系中主要存在两种类型：一是在民事法律关系中的地位，二是在行政法律关系中的地位。这两种类型的法律地位主要表明了高等学校与一般社会主体、政府部门、教职员工、学生的法律关系。
高等学校在民事法律关系中的民事主体地位在我国法律理论界和实务界中认识基本一致。根据我国现行法律规定，高等学校的法律性质和法律地位定位于事业单位或事业法人。《民法通则》将法人分为企业法人，机关、事业法人和社团法人。划分企业法人和机关、事业、社团法人的一个重要标志是是否营利，凡是以营利为目的设立的组织均是企业法人，不以营利为目的设立的组织是机关、事业、社团
法人。1998年颁布的《中华人民共和国高等教育法》第三十条规定，高等学校自批准之日起即取得法人资格。[1]因此，高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。
随着时代的发展，仅考虑高等学校民事法律的法人地位远远不能满足法律生活的需要。在经济法、行政法、刑法等领域，法人都可能成为法律关系的主体，高等学校也不例外。从高等学校的民事主体资格角度，只能解决高等学校的民事法律关系问题，还存在其他很多无法在民事法律下解决的问题。不是所有的高等学校与其他法律关系主体之间的关系都能纳入普通的民事诉讼中的，如学生因不服处罚起诉高等学校的案例，如果将这样的争议排除在行政诉讼之外，权利受侵害一方将缺乏有效的司法救济途径。
二、我国公立高等学校的行政法学定位
高等学校在行政法学中行政相对人的地位体现了高等学校与政府部门之间的关系，在该法律关系中，高等学校依法享有相应的权利、承担相应的责任。但对于高等学校在行政法学中的主体地位问题，目前尚没有十分明确的定论。虽然目前在理论界和实务界对高校具有事业单位法人法律属性少有争议，但将其简单定位为事业单位法人却具有明显的局限性。我国《行政诉讼法》第二十五条规定：“由法律、法规授权的组织所做出的具体行政行为，该组织为被告。”将高等学
校定位为“法律、法规授权组织”，有助于高等学校被告资格的确认。
[2]这一法律定位在实践中得到应用，也解决了部分问题，实现了对行为相对人合法权益的维护。
然而，高等学校的很多具体行为并非由法律、法规授权，如何将类似于高等学校，具有行政职权性质、从事公共事务管理或服务的社会组织纳入行政法学体系，以行政法调整其与其他关系人之间的特殊法律关系，成为值得研究的问题。
行政法中的“公务法人”，是指国家为了公共利益而设立的，具有独立法律人格，承担一项或多项持久性公务并能够独立承担法律责任的法人组织。[3]“公务法人”的法律定位符合我国公立高等学校的公益性质及行使部分行政权的法律特点。“公务法人”与其相对人之间存在着特殊的关系，既有民事法律关系，又有行政法律关系，甚至有内部制约关系。因此，“公务法人”很好地反映了高等学校的法律性质及法律特点，并且能够涵盖我国高等学校在教育管理过程中所产生的各种法律关系。将我国公立高等学校定位为“公务法人”，可以更有效保障其相对人的合法权益，也能满足我国高等教育管理体制改革的需要。
“公务法人”的概念侧重解决了高等学校与其行政相对人之间的法律关系，但对于高等学校与主管政府部门之间的关系，却不能合理调整。如《行政许可法》第三条规定：“有关行政机关对其他机关或
者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”这就将主管部门对高等学校的管理行为排除在行政法调整范围之外。
高等学校内部管理的相关行为也同样缺乏采用行政法进行调整的依据。在推进依法治校的高等学校管理体制改革背景下，我们不妨借鉴行政法学体系，从管理的组织、行为、程序、监督等角度讨论高等学校管理，并以此探索如何推进我国公立高等学校管理的法治化建设。[4]
三、公立高等学校内部管理的行政法学类比
(一)公立高等学校内部管理的组织
我国公立高等学校内部组织的设立受到我国行政组织设立的影响，有着我国行政组织的特征。各级政府主办公立高等学校，高等学校内部管理组织由学校设立、维持和撤销，内部管理组织以特定的管理目标为其存在目的，内部管理组织是一种带有行政特征的组织体。
[4]以省人民政府主办、教育厅主管的公立高等学校为例，学校为厅级建制组织，校内设置具有各类功能的学院(部)、处(室)以及辅助单位、学术支撑机构等为处级建制组织或处级不设编建制组织。这些组织之间有些是行政组织间的横向协作关系，有些是行政组织间的纵向领导、
指导关系。参照我国行政组织的法定原则，高等学校内部组织的设立应严格遵守大学章程，高效设计机制、制定职能、确定编制。在管理组织合理设置基础上，依规程组成行政工作人员队伍、规范行政工作人员行政职权。
(二)公立高等学校内部管理的行为
公立高等学校管理的行为虽然不及国家行政的行为在法律层面上的影响大，但也是行使行政职权的行为，可能在全校范围甚至社会范围产生效果。从这个意义上来说，高等学校管理的行为具备了行政法学上行政行为的一些特征，有一定的事务管辖权、区域管辖权、层级管辖权。如何来判断高等学校的行政行为，如何以现行的法律规范高等学校的行政行为，如何在高等学校管理中实施许可、处罚、强制、调查、契约、指导、计划等行政行为，是高等学校管理法治化面临的具体问题。
(三)公立高等学校内部管理的程序
行政程序是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间、时限。高等学校管理涉及面广，在较为成熟的管理领域，有着严格的程序规定，如人事任免、资产管理等。在一些薄弱环节，因为没有程序规则的约束，可能存在管理的缺失，导致管理行为的失败。
[5]在高等学校管理体制改革进程中，管理行为的程序规范建设必不可少。建立合理的管理行为程序体系，有助于学校管理组织的高效运转，杜绝管理部门间的相互推诿，防止管理行为的失控。
(四)公立高等学校内部管理的监督与调节
公立高等学校作为独立的“公务法人”，在从事教学、科研、社会服务的管理过程中，必须受到主办单位、政府部门的行政监督。同时，也受到其他政府部门的行政监督，如公安行政监督、海关行政监督、环境保护行政监督等。这些外部行政监督行为中，高等学校处于相对人的地位，必须履行相应义务。除了外部监督，高等学校管理应建立内部监督和救济机制。
完善的高等学校内部监督既包括依据相关法律法规的自我约束，也包括依据主管部门规定、学校规章的自我督查。目前，高等学校内部监督主要集中在反腐领域，对调整学校内部各项事务中各种关系的能力相对较弱。在“教授治学、民主管理”的高等学校治理基本方法指导下，建立学术、管理等领域的有效监督和调节机制是实现高等教育管理改革目标的保障。[6]
四、结语
因为公立高等学校内部管理行为与政府行政具有很多共同的地方，可以认为高等学校内部管理实际上是一定范围内的公共行政。政府的公共行政已从控制型的管理模式转变为公共服务型的管理模式。高等学校内部管理可以借鉴公共行政理念，吸取行政法学精神，推行以公共服务为目标的改革措施;优化学校治理的组织结构，健全学校治理的行为规范，完善学校治理的事务程序，实现学校治理的全程监督和调节。
作者：季晶晶来源：大学教育2016年12期
从《民法典》看民法与行政法的关系 感谢吴欢老师组织这次会议，让我能深入地思考民法与行政法的关系，也借此机会重见老朋友，认识了新朋友。下面我抛砖引玉地讲几点。 在近些年的行政法教学和研究中，我日益感受到民法、行政法和刑法等部门法都有各自的“边界”。这个“边界”是部门法划定研究领域的关键所在。概括而言，行政法学比较关注行政法与民法的关系问题，而刑法学则更关注刑法与行政法的关系。 作为行政法学的学习者和研究者，我认为在当下这个时刻讨论民法和行政法的关系既恰逢其时，又意义重大。然而，目前国内研究这方面的论著并不多。我印象较深的就是日本学者美浓部达吉所著《公法与私法》。这本书对于我们现在理解公法与私法关系问题仍有很大帮助，虽然有些素材可能已经时过境迁，但书中的思想仍能给我们今天的研究带来不少启发。 翻阅《民法典》可以看出，《民法典》所包含的不是单纯的民法规范，其中也包含了一部分行政法的规范内容。这也正是刚才黄和新教授主题发言所涉及的内容，我很赞同他的有关判断。例如，《民法典》有关不动产物权登记的第210-213条。这些条文规定了不动产物权的登记主体、登记程序、登记所需材料以及登记部门的职权等。我认为这些都属于行政法性质的规范。再如，《民法典》第243条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产”，这是关于行政征收的规定，实际上也是行政法的内容。所以，从形式上来看，《民法典》中不光有民法规范，也包含着一些行政法规范，这是民法与行政法紧密关联的一种体现。
宏观地看，民法与行政法可分两个方面： 一是民法对行政法的基础性作用。民法的制度、原理在很大程度上影响着行政法的制度、原理。我在近年研究中深切感受到，行政行为效力理论、行政法基本原则等在很大程度上受到民法的影响。行政法上的撤销制度、无效制度、变更制度、转换制度、补正制度以及追认制度等，实际上都是以民法为制度渊源发展而来，甚至行政行为概念本身，也受到民事法律行为概念影响。行政法中的诚信原则、平等原则等，虽然不能说完全与民法中的相关原则相同，但仍能感受到民法基本原则对它们的影响。 二是行政法对于民法保障性作用。对此我主要想强调五点。 第一，民事主体在法律上得到认可，通常取决于一个行政行为。就自然人而言，一个自然人当然是一个民事主体，但这个自然人从何时取得民事主体资格，又在何时丧失民事主体资格，并非取决于客观事实何时发生，而是原则上取决于“出生证”与“死亡证”上的记录，即相应的行政证明。现实中，出生证上的生日与实际出生日期不一样的情形并非罕见，这也说明了行政行为对自然人民事主体认定上的影响。从法人和非法人组织来看，他们取得民事主体资格则取决于相应的行政登记，如设立登记、变更登记、注销登记等。行政行为制度对于民事主体资格认定的影响在我国《民法典》中有直接体现。有关自然人民事主体资格的规定，主要体现在《民法典》第15、25、31条中。第58、64、68、77、78以及88-92条，则体现出法人、非法人组织民事主体资格认定中的行政法因素。 第二，民事主体部分民事权利的取得，需要借助行政行为完成。有些民事权利的取得取决于自然因素，如年龄、智力状态等，但也有一些民事
1、法的概念和本质 法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶段意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。 共同本质：法是统治阶级意志的表现。 基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。 规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。 社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。 2、法与其他社会现象之间的关系 （1）法与经济 法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。 法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。 （2）法与政治、政策 法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。 党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。 3、法律制度的相关概念 法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。 立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。 立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据；（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。 法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。 法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。 4、法律实施中的相关概念 法律实施包括执法、司法和守法。 法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法
物权法和行政法的关系 一、传统观念 在传统的大陆法系国家,存在着这样一个理论假设,那就是市民社会和政治国家的对立,二者存在明确的分野,其逻辑推理的必然结果是公法和私法的严格区分,与之相适应的是公权力和私权利的划分,在坚持这种二元结构的情况下,国家的公权力作为一种必要的“恶”应该限制在必要的范围内,私权领域是严防公权力的侵入的。而且,在将法律划分为各个部门法的情形下,各个部门法之间的沟通和协调也是很罕见的,物权法在传统的法律体系中属于典型的私法,而行政法是典型的公法。 上个世纪30年代,随着自由资本主义的衰落,取而代之的是国家干预主义的兴起,国家干预主义的兴起导致的一个结果是行政权的迅速膨胀,行政权由于和普通人的生活关系最为密切,所以可以说行政权在当代社会是无孔不入。而且,随着传统的公私二元结构的所带来的一系列的弊端,如民法中的抽象平等原则,物权中所有权的绝对原则,合同法中的契约自由原则带来的对于交易主体的保护不周,消费者问题、劳工问题、资源的破坏和环境的污染问题等等都猛烈地向我们严守传统的公法和私法划分模式发起冲击。 从而迎来了公法私法化,私法公法化的浪潮。所以在这种
大背景下,在公法中植入私法,在私法中植入公法就为我们公法和私法的协调打开了大门。 二、公权力的干预基础——公共利益 (一)为什么行政法可以影响物权法 第一,在民法中对于物的调整主要依靠物权法、债法、知识产权法、继承法等,其中最重要的是物权法,他规制的是平等主体之间关于静态的财产关系。但是对于物的法律调整不仅仅是物权法的专利,有学者就说:“财产权首先是一个宪法问题,而不是私法问题。私法本身无法确认任何针对权力的在先约束,因此也无力在公权力的侵犯前进行自我辩护。”在现代法制体系中,如果一个公民没有宪法上的地位,没有享有宪法上的财产权,其财产权问题就无法进入私法的视野,因为私法本身无法确认任何针对权力的在先约束,也无法在公权力的侵犯前进行自我防御,在一定意义上,宪法对于公民财产权的保护是最根本的第一道屏障。对于公民财产权的保护,除了最高层次的宪法保护外,还需要第二层次的民法保护和第三层次的各单行法保护,所以我们必须认识到对于物权的保护不可能仅仅依靠民法。 第二,另外,权利和义务是相对应的,所以物权人对物享有所有权,用益物权的同时,他也负有一定的义务。这种义务既有私法意义上的,也有公法意义上的。私法意义上的这种义务主要是物权社会化所带来的对于权利人的约束机制,如物权
规范视角下宪法与行政法的联系 相比台湾地区，行政学学者李建良教授也认为宪法具有最高效力，行 政法的内容不得违反宪法的规范和基本原则，宪法对行政法有导引和 指示作用，另外通过行政法的制定与执行使宪法具体化，并且补充宪 法的疏漏与不足。德国学者弗立兹韦纳也认为“行政法是一个协调的法，将社会法治国宪法的指导原则予以具体化，来使多元化的民主得 以实现。”总来说之，宪法与行政法绝不是没有一丝相关性的，彼此 之间有着密切的互动联系。对于宪法在这种互动关系中，是从哪个层 面对行政法实行指引，以何种方式引领行政法，作者认为或许能够使 用宪法的基本原则实行规范分析，从中找到答案。 一、从规范角度看我国宪法的基本原则及校车安全、房屋拆迁、食品 安全领域的行政法的原则 黑格尔有句名言“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西 都是合乎理性的。”虽然这句哲学名言已经被唯物辩证法所否定，但 我们仍然认为这是研究的起点，因为一切研究都是能够从规范开始的，规范是一种先验的逻辑推理，学者们构建出来的，所以从规范切入是 一个研究的基础起点。我国的现行宪法是1982年制订的，已修订四次。1999年的宪法修正案，规定了国家实行社会主义市场经济，依法治国等；2004年的宪法修正案，增加了推动物质文明、政治文明以及精神 文明协调发展，建立健全社会保障制度，尊重和保障人权等项内容， 完善了相关土地征用以及对私有财产保护等规定。关于我国的宪法的 基本原则也是众说纷纭，有西方学者将宪法的基本原则总结为权力分 立与制衡、人权保障与有限政府三个原则。我国的宪法学者总结为人 民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则四个原则。作 者通过规范分析的方法，得出我国的宪法有五个基本原则：第一个基 本原则是“人民主权原则”，即体现在宪法总纲第一、二条，强调人 民当家作主的地位；第二个基本原则是“权力制约原则”，体现在宪 法第三条，即全国人大和各级人民代表大会都受人民监督，对人民负责；第三个基本原则是“平等原则”，体现在宪法的第四条。平等作
民法与行政法基础知识 感谢清华大学法学院副教授程啸提供课件 Ⅰ导论 一、组成部分 1、分为两部分： ?民事法律基本知识 ?行政法与行政诉讼法基本知识 2、理由 ?一方面，不动产登记是为了维护民事交易安全、提高交易效率而建立的制度，服务于民事活动。因此，必须了解规范民事活动的民法知识。 ?另一方面，不动产登记机构性质上应属于行政机关，其从事的登记活动为行政行为，针对登记机构提起的诉讼为行政诉讼。因此，需要了解行政法与行政诉讼法的基本知识。 二、民事法律基本知识的主要内容 五个部分 （1）民法总论；（2）物权法；（3）合同法；（4）婚姻家庭法；（5）继承法。 三、行政法与行政诉讼法基本知识的主要内容 ?共分为七节 1、概述； 2、行政主体； 3、行政行为； 4、行政法律责任； 5、行政复议； 6、行政诉讼； 7、 行政赔偿。 Ⅱ民事法律基本知识 一、民法总论 1、意义 ?民法是私法的核心，而民法总论是民法的基础理论。通过学习民事权利、主体、客体、法律行为等最基本的知识，可以为掌握物权法、合同法、婚姻家庭法、继承法。 2、主要内容 （1）民法概述 ?主要对民法的概念、性质、特征进行了介绍。需要了解的是“民法的概念与特征”。（2）民法基本原则 ?三个原则：意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则。 ?这三个原则都需要熟悉。 ?尤其是意思自治原则，它在不动产登记非常重要，体现为依申请原则，即除非法律规定，否则登记机构不得依职权进行登记；在登记完成前，当事人有权撤回登记申请。
（3）民事法律关系 ?民事法律关系的概念、要素（主体、客体、内容）。这是应当掌握的内容 （4）民事法律行为 概念、类型。特别重要的内容，必须掌握。 ?民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 ?不动产登记中经常接触的民事法律行为中，双方法律行为是合同，如买卖、赠与等。单方法律行为就是遗嘱。 （5）代理 ?代理的概念、特征；法定代理、委托代理与指定代理；代理与行纪、居间、委托的区别；无权代理；表见代理。 代理是代理人以被代理人的名义实施法律行为而使其法律效果直接归属于被代理人的法律制度。 表见代理：《合同法》四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 根据民法通则四十六条规定，代理被分为委托代理、法定代理:和指定代理。 ?以上内容应当熟悉. （6）监护 ?概念、特征与类型。 ?由于涉及到父母等监护人对未成年人财产的处分，因此监护制度尤其是法定监护，必须掌握。法定监护有关规定见民法通则第十六条、十七条。 （7）自然人 ?民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡等都是必须掌握的内容。 民事权利能力：它是指享受民事权利、承担民事义务的能力，即成为权利主体的能力。 民事行为能力：指自然人通过自己的行为参与民事交往，从而享有民事权利和承担民事义务的可能性。 依据民法通则，自然人的民事行为能力状态可以分为： 完全民事行为能力：18周岁以上成年人、16周岁以上不满18周岁以自己劳动收入为主要生活来源的未成年人。 限制民事行为能力：10周岁以上未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人，可以进行与他的年龄、智力或者精神状况相适应的民事活动（比如接受奖励、赠与、报酬等纯获利的行为），其他活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 ——《合同法》四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 无民事行为能力：指自然人不能通过自己的行为参与民事活动，享受民事权利和承担民事义务。无门民事行为能力人包括：10周岁以下未成年人、不能辨认自己行为的精神病人。
行政法案例分析 案例一： 海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时，被上海市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。上海市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为1.5万元，并决定对陈某处以8日的拘留。请问： (1)陈某仍然对复议不服。陈某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果陈某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)陈某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4) 陈某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？ 答：（1）陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在上海市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的北京市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的“原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故海口市中级人民法院有权管辖。 （2）陈某应以海关总署为被告。因为《行政复议法》规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。 （3）陈某可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。因为海关法规定，公民、法人或者其他组织对海关做出的具体行政行为不服的，可以先向做出决定的行政机关或上级机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。 （4）陈某可以向上海市中级人民法院或海口市中级人民法院直接提起行政诉讼。陈某应以上海市海关为被告。因为《行政诉讼法》规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的机关是被告。 案例二： 甲与乙在定县的火车站候车时发生争执，甲将乙打伤。定县的铁路公安分局处理了该案，对甲罚款500元，甲对此不服，向市公安局申请复议，市公安局将罚款改为400元，甲仍然不服，便向市公安局所在地铁路运输法院提起行政诉讼，铁路法院受理了该案，市公安局认为该法院没有管辖权，以口头方式提起管辖权异议。请问：（1）该法院对此是否有管辖权？（2）市公安局以口头方式提起管辖权异议的做法是否正确？答：（1）没有，专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。因此，铁路运输法院对此没有管辖权。（2）错误。当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。所以市公安局口头提出异议的做法是错误的。 案例三： 市规模相差不大的造纸厂B与C，共同向河流排放污水，河流涨水，致使沿岸农民庄稼受损，颗粒无收。市环保局经检测发现，B与C都超标排放了某类有毒物质，而且，农民庄稼受损的原因在于该类有毒
第一章行政法概述 一、行政法的概念 行政法是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。 行政关系，就是行政权被行使过程中所产生的社会关系。 行政关系包括以下三类： 1、行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方之间所发生的各种关系。 2、行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间、同级行政机关之间、行政机关与国家公务员之间、行政机关与法律授权的公共组织之间的关系等。 3、国家权力机关、司法机关、监察机关与行政主体之间所发生的关系。 二、行政法律关系的概念与特点 行政法律关系是指行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。 (一) 行政法律关系的概念 行政法律关系与行政关系是既有区别又有联系的两个概念 1、行政法律关系以行政关系为基础，但不等于行政关系。 2、行政关系是一种社会关系，而行政法律关系则是一种法律关系。 (二) 行政法律关系的特点 1、在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。 2、行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。 3、行政法律关系具有不对等性。 4、行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。 5、行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。 三、行政法律关系的构成要素 (一) 行政法律关系主体 行政法律关系主体是指参加行政法律关系，享有权利、承担义务的当事人。 (二) 行政法律关系的客体 行政法律关系的客体是指行政法律关系中当事人权利、义务所指向对对象。 (三) 行政法律关系的内容 行政法律关系的内容是指行政法律关系主体间的权利义务。 四、行政法律关系的产生、变更和消灭 (一) 行政法律关系的产生 行政法律关系的产生是指行政法律关系当事人之间形成行政法上的权利义务关系。 行政法律关系的产生必须具备下列条件： 1、具有相应的行政法律关系赖以发生的法律根据，即有相应的行政法律规范的存在。 2、具有导致行政法律关系发生的法律事实。 (二)行政法律关系的变更 行政法律关系的变更就是指行政法律关系构成要素的变更。其包括1、行政法律关系主体的变更2、行政法律关系客体的变更 3、行政法律关系内容的变更 (三)行政法律关系的消灭 行政法律关系的消灭是指行政法律关系权利义务的消灭。其包括 1、一方或双方当事人的消灭。 2、权利义务内容的消灭。 五、行政法的法源与特点 (一)行政法的法源 行政法的法源即行政法的渊源，是指行政法的外部表现形式。 行政法的法源可以分为以下几种形式： 1、宪法。 2、法律。 3、行政法规和部门规章。 4、地方性和地方行政规章、自治条例和单行条例。 5、与行政法有关的法律解释。 6、行政法的其他渊源。 (二) 行政法的特点 1、行政法没有统一、完整的法典。 2、行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。 3、行政法规范的数量多，内容广泛。 4、行政法规范具有明显的易变性。 5、行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中。 六、行政法的地位和作用 行政法是仅次于宪法，与刑法、民法并列的我国三大基本法律部门之一。 行政法在国家管理和社会发展中具有以下重要作用： 1、保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率。 2、贯彻实施宪法、热启动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益。 3、促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。 一、行政的涵义 在传统行政法中，行政就是统治阶级为了实现自己的意志，而依法对国家事务的一种有组织的管理活动。 二行政法的分类 1、以行政法调整对象的范围为标准，行政法分为一般行政法与特别行政法。 2、以行政法规范的性质为标准，行政法分为实体行政法与程序行政法。 3、以行政法的作用为标准，行政法分为行政组织法、行政行为法及行政监督法。 第二章行政法的基本原则 一、行政法基本原则的含义和特点 行政法的基本原则就是贯穿于全部行政法律规范之中的，调整和决定行政主体全部行为的基本准则。 行政法的基本原则是国家行政管理活动中必须遵循的共同准则。行政法的基本原则有以下特点： 1、行政法基本原则具有普遍性。 2、行政法的基本原则具有基础性。 3、行政法的基本原则具有自身的特殊性。 二、行政合法性原则的含义和具体要求 行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。 行政合法性原则的具体要求： 1、任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。 2、任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。 3、任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。 三、行政合理性原则的含义和具体要求 行政合理性原则，是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。 行政合理性原则的具体要求包括以下几个方面： 1、行政行为的动因应符合法律目的。 2、行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机。 3、行政行为的内容应合乎情理。 自由裁量权的含义 自由裁量权就是指行政机关在法律规范明示或默示的范围内，基于行政目的，在合理判断的基础上决定作为或不作为以及如何作为的权力。 第三章行政主体概述 一、行政主体的概念与特征 行政主体是指享有国家行政权力，自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。 行政主体具有下列三个特征： 1、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。 2、行政主体是能以自己的名义行使政权的组织。 3、行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。 二、行政职权的含义、内容与特征 (一)行政职权是国家行政权的表现形式，是行政主体实施国家行政管理活动的行政职权只能由行政主体行使，行政相对方不享有行政职权。 (二)行政职权具有以下权力： 1、行政立法权。 2、行政许可权。 3、行政确认权。 4、行政检查权。 5、行政奖励权。 6、行政物质帮助权。 7、行政处罚权。8、行政强制执行权。9、行政合同的签订权。 10、行政复议权。11、其他行政职权。 (三)行政职权具有以下特征 1、强制性。 2、不可处分性。 3、职权与职责的统一性。 三、行政职责的含义与内容 行政职责是指行政主体在行使职权过程中必须承担的法定义务。行政职责的核心是依法行政，其具体内容包括主： 1、行政主体必须按照法定职权，在法定权限范围内履行职务，不得失职、越权或滥用权力。 2、行政主体实施行政行为必须严格遵守法定程序，避免程序违法。 3、行政主体的行为必须遵循合理、适当的原则，避免行政失当。 一、行政主体与相关概念的关系 1
民法规范在行政法中的适用(一) 内容概要：民法规范在行政法中的适用是一个具有重大理论意义和现实意义的法学问题。本文在论述了民法规范在行政法中适用的可能性和必要性的基础上，对民法规范在行政法中的适用范围和条件进行了分析，并具体阐述了民法规范在行政法中的适用。关键词：民法规范，行政法，适用，可能性，必要性，条件，范围民法早在3世纪的古罗马时期就已经较为发达，经过几千年的发展，建立了近乎完美的理论体系和完整的规则体系。而行政法直到自由资本主义末期才产生，是近代宪政发展的产物。行政法在新中国的发展更是不过短短的二十年。所以，行政法在理论上的缺陷性以及法律规定上的不完整性似乎不可避免。问题的关键是，落后的行政法在适用上所发生的问题能否以先进的民法规范为依据来解决呢？一、民法规范在行政法上适用的可能性虽然作为私法的民法与作为公法的行政法在法律性质上存在天壤之别，但我们认为，两者还是具有一定的共通性，并从现代法律进化的趋势来看，民法在行政法上的适用还是有可能的。理由具体阐述如下：（一）“私法公法化”与“公法私法化”的趋势是民法在行政法中适用的现实基础。应当指出的是，公法和私法的二元划分并不是无可非议的逻辑前提或者绝对必需的，在英美法系国家，并没有公法和私法之分，不管公法案件还是私法案件都由普通法院受理，但在他们的法学研究和法律的实际运用当中，以往和现在都没有出现太大的问题。即使在有公法和私法划分传统的大陆法系国家对这种基本的法律分类方法也产生了动摇。基于对社会公益的尊重和促进，先前被断然隔绝的市民社会和政治国家打破原有疆界而彼此渗透交融，出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势，与之相适应的是，法律秩序中亦出现了“私法公法化”与“公法私法化”的交融发展的趋势。在作为传统私法领域的民法中，诚实信用、公序良俗等社会性原则的引入，所有权绝对、契约自由和自己责任三大基本原则的社会性修正和大量强行规范的充斥，以及在作为传统公法领域的行政法中大量弹性规则的引入，行政指导、行政计划、以及行政合同等非强制性行政方式广泛流行。正如日本著名行政法学家盐野宏所说，“行政并不仅是行政行为和行政强制执行，而是使用各种手段来实现其目的”。在这种公法与私法交融发展的前提下，公法与私法之间的界限逐渐模糊，甚至有趋同的倾向，这为作为私法的民法规范在作为公法的行政法中适用创造了可靠现实基础。（二）私法与公法的共通性是民法规范能在行政法上适用的理论前提。在我看来，公法与私法，因其法律主体不同，虽各有其特殊性，但是公法与私法都是具有普遍约束力的、国家制定或认可的社会生活中的规范，都规定了人与人之间的权利义务关系，所以公法与私法之间应当存在一些共同的观念，并适用一些共同的法律原则和法律规范。应当指出的是，民法与行政法发展的不平衡性（参见本文的第一段）也说明了先进的民法规范在行政法中适用的可能性，对于落后的行政法来说，要实现行政法治现代化，必须借鉴其他法律部门的一些成功经验，切莫闭门造车。如果行政法对民法几千年积累的经验置之不理，一切从头开始，那只会拉大与其他法律部门的差距，延缓行政法治进程。另外，民法是经济高速发展的产物，其在市场经济当中所逐渐形成的一些原则和规范（很多是一些具有普遍意义的原则和规范），它们对于完善行政法（特别是经济行政法）具有重大的借鉴意义。二、民法规范在行政法中适用的必要性既然民法规范在行政法适用具有可能性，那么，在中国的具体国情下，民法规范是否有必要在行政法中适用呢？（一）私法精神在中国的缺席使得民法规范在行政法中的适用成为必要。私法精神的精髓是私法自治，而私法自治的前提在于独立人格的存在。然而，在古代中国，公民没有独立的人格。家庭之内，只有血缘关系和天然义务；国家之内，皇帝和“青天大老爷”成为了全体臣民幸福的寄托，臣民被看作还处于幼稚的状态中。在计划经济体制下，膨胀的国家观念吞并了市场的逻辑，抹杀了市民社会的重大作用，国家和集体仍然主宰一切，公民仅能作为团体的一分子，当然也未能取得独立的人格。自从实行市场经济以来，特别是《行政诉讼法》实施以来，这种局面有了巨大的改变，但真正的私法精神却始终没有出现，在这种情况下，充分发挥市民社会的作用，尊重市场逻辑，
行政法第7 讲
第七讲具体行政行为——依申请行政行为及其规制 导论：依申请行政行为简介 ?行政行为以所针对相对人是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为包括行政立法和行政规范性文件。 ?依据不同的标准，具体行政行为又可分为不同的种类。 ?按具体行政行为是否可由行政主体主动实施为标准，可以将具体行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为。 ?依申请行政行为，又称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体不能主动作出的行政行为。 ?第一，以相对人的申请为前提； ?第二，是授益性行政行为； ?第三，目的在于抑制公益上的危险和影响公共利益的因素； ?第四，必须依法作出； ?第五，是要式行政行为。 ?依申请行政行为的种类： ?一，行政许可； ?二，行政给付； ?三，行政奖励； ?四，行政确认； ?五，行政裁决。 ?本讲重点学习行政许可及其规制，简单介绍其他种类。 一、行政许可及其规制 ?导论：2003年8月27日《中华人民共和国行政许可法》经第十届全国人大常委会第四次会议通过，2004年7月1日正式实施。共八十三条。 ?第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第3条第2款补充规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。” ?（一）行政许可的概念 ?行政许可，是指在法律规范普遍禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。注意两点： ?第一，是有限设禁和解禁的行政行为； ?第二，是授益性的要式行政行为。 ?（二）行政许可的种类 ?1、学理上行政许可的分类: ?（1）一般许可和特别许可：一般许可仅是对法律规范普遍禁止的解除，而特别许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为。如持枪许可，烟草专卖许可等。 ?（2）排他性许可和非排他性许可。 ?（3）独立证书许可和附文件许可。 ?（4）权利性行政许可和附义务的行政许可。 2、《行政许可法》上的分类： ?（1）一般许可，如驾驶执照、营业许可等。（38条） ?（2）特许：《行政许可法》上的特许，是由行政机关代表国家向被许可人授予某种特定的权利，主要
2013年武汉大学622综合知识（含法理、宪法、刑法、民法、行政法）考研真题（含部 分答案） 武汉大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题 科目名称：综合知识（D卷） 科目代码：622 法理部分（30分）： 一、简答题（共3小题，每小题l0分，共30分） 1．司法的特征、功能与价值 2．罗尔斯社会正义论的基本原则 3．法律与文化的关系 宪法部分（30分）： 一、名词解释（共5小题，每小题4分，共20分） 1．《五五宪草》 2．宪法惯例 3．人性尊严 4．比例代表制 5．国务院常务会议
二、简答题（共1小题，每小题l0分，共10分） 1．简述专门政治机关审查模式的特点及法国宪法委员会的职权。 行政法部分（30分）： 一、辨析题（共4小题，每小题5分，共20分） 1．行政过程与行政行为。 2．行政强制与行政处罚。 3．行政补偿与行政赔偿。 4．行政裁决与行政仲裁。 二、简答题（共1小题，每小题l0分，共10分） 1．简述行政责任之法理与构成。 刑法部分（30分）： 一、名词解释（共5小题，每小题2分，共10分） 1．从旧兼从轻原则 2．正当防卫 3．犯罪中止 4．一般累犯 5．抢劫罪 二、简答题（共2小题，每小题l0分，共20分）
1．不作为犯罪的成立条件 2．主犯的概念和种类 民法部分（30分）： 一、辨析题（共4小题，每小题5分，共20分） 1．滥用代理权与无权代理 2．占有与占有权能 3．合同撤销与合同解除 4．名誉权与隐私权 二、简答题（共1小题，每小题l0分，共10分） 1．简述《侵权责任法》规定的侵权责任的抗辩事由。 参考答案 武汉大学2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题 科目名称：综合知识（D卷） 科目代码：622 法理部分（30分）： 一、简答题（共3小题，每小题l0分，共30分） 1．司法的特征、功能与价值
公基概念简单记之民法 1.民法：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。(平等主体：例如公民之间、法人之间、公民和法人之间等) 2.自然人的行为能力：指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事责任的能力。即自然人依法独立进行民事活动的资格。我国《民法通则》规定，以自然人的年龄与精神状态为标准，将自然人民事行为能力划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。 完全民事行为能力 《民法通则》第11条规定：(1)十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。(2)十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 限制民事行为能力 (1)《民法通则》第12条规定：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 (2)《民法通则》第13条规定：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 无民事行为能力 (1)《民法通则》第12条规定：不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 (2)《民法通则》第13条规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 3.宣告失踪和宣告死亡 宣告失踪是指公民离开自己的住所或居所，没有任何消息达2年，出于生死不明的状态，经过利害关系人的申请，法院在查明事实后，依法宣告该自然人为失踪人，以结束失踪人财产关系上的不确定状态。 宣告死亡是公民下落不明达到一定期限，经过利害关系人的申请，法院宣告其死亡的法律制度。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。 4.法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国法人可跟为企业法人和非企业法人、社团法人和财团法人。 5.物权 物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 物权与其他财产权比较，有如下特点： (1)物权是绝对权。即以不特定的任何人为义务主体的民事权利。而债权是相对权，其义务主体是特定的债权人。 (2)物权以物为客体。这里所说的物，是指人身意外，为人力所能支配，并具有一定实用价值的物质资料。其他事物，包括行为和精神产品，均不能作为物权的客体。 (3)物权以对物进行支配并享受物的利益为内容。
2007年武汉大学综合卷（含法理、宪法、行政法、民法、刑法、国际法）考研真题及详解法理学 一、概念辨析（每题5分，共l0分） 1．法的事实与法的价值 【参考答案】法的事实是法所规定的、能够引起法的后果即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的，只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面，法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。 所谓法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知，法的事实属于实然范畴，而法的价值属于应然范畴。 2．依法行政与依法执政 【参考答案】依法行政是指一切行政机关必须严格依照法律规定履行管理职责，一切行政行为必须有法律依据，依照法定程序进行，接受法律监督，对违法失职行为必须依法承担法律责任。依法行政包含两个方面内容：一是权限合法；二是程序合法。依法执政是十六大提出的一个新的概念，是指在坚持共产党领导的前提下，执政党严格依照宪法和法律对国家事务进行治理，即执政党必须在宪法和法律的范围内活动。依法行政、依法执政是依法治国方略的重要内容，两者的区别是： （1）涵义不同。依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。依法执政，是新的历史条件下党执政的一个基本方式。依法执政，涵盖立法、执法、守法、法律监督、法制改革等内容，而依法行政只涉及执法的要求。 （2）主体不同。依法行政的主体是各级人民政府及其工作人员，依法执政的主体是执政党。（3）原则不同。依法行政的原则是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究；而按
照《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，依法执政的原则是总揽全局、协调各方； 二、如何理解司法程序的正当性？（10分） 【参考答案】程序公正，或者说正当性的程序，是指司法工作人员在审理各类案件时，根据法律特别是诉讼法的规定，在处理案件的各个环节中严格按照诉讼程序的规定办事，以确保当事人的各项诉讼权利能够得到有效实现。可以说，程序公正是司法公正的重要内容，在建立公正、公平、高效、廉洁的司法体制的过程中，确保程序公正具有十分重要的意义。司法程序的价值取决于程序自身的科学性、正义性，程序的科学性、正义性，决定于程序的正当性。（1）司法程序是实体公正的首要前提。公正的法治程序是正义的基本要求，通过程序实现正义是现代法治的基本原则，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来实现。 （2）司法程序是司法公正的有力保障。完备的司法程序不仅是现代法制建设的重要内容，同时，程序公正又为司法公正提供了有力保障。①程序公正为司法公正提供了制度保障。 ②程序公正为司法公正提供了现实保障。③程序公正为司法公正提供了信念保障。 （3）程序正义是实现社会正义的内在要求。 三、简述法律价值冲突的原因。（10分） 【参考答案】法的价值冲突既存在于不同时代的不同国家、阶级、群体和个人之间，也存在于同一时代、同一国家、阶级、群体甚至个体自身之中。法的价值的冲突的原因有很多，其基本原因有以下几个： （一）法的价值冲突的逻辑原因 法的价值是一个多元、多维、多层次的体系。其中包含自由、正义、平等、秩序、利益、效率等各种法的价值，不同法的价值的相互之间逻辑上就存在矛盾，甚至难以兼容，从而导
论文关键词:行政法民法民法典立法技术论文摘要:公法对私法的规制主要通过行政法来实现。立法者应该通过在民法典中设置一个“接口”的方式来实现行政法(公法)对民法(私法)的干预。该“接口”由两条路径和两种话语组成。两条路径是:在民法典总则部分，通过设置“原则’，性的规定作出一个表明两者关系的宣告，在分则部分选择“民事行为”作为具体的规制管道;两种话语是:“法律”和“(社会)公共利益”。《中华人民共和国民法典(草案)》在总则部分第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。”该条规定表明了民法的调整对象和范围。然而其中的某些具体规定与此并不相容。例如，第二编第二十章第224条规定:“自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权，但家庭生活在零星散养、圈养畜禽引用等少量取水的除外”，等等。这些规范调整的都是不平等主体之间的行政关系，并不是平等主体之间的民事关系;是行政法规范，而不是民事规范。这是对行政法和民法的关系、特性，对民法立法技术的要求缺乏应有的了解。本文将对此做初步的探讨，希望能对民法典的完善有所裨益。一、行政法与民法的关系—一个公私法的角度随着社会利益分化为私人利益和公共利益，法律相应地分为私法和公法。公法规定私人利益和公共利益之间的关系，私法调整私人利益和私人利益之间的关系。这种分类起源于古罗马，延伸至近现代，成为大陆法系国家对法律的一种基本分类。随着社会的发展，法律从个人本位转变为社会本位，公私法的关系也经历了相应的转变。18世纪初到19世纪末是资产阶级夺取政权、巩固政权并发展资本主义的时期。这时资产阶级尚未摆脱对封建专制统治的恐惧，害怕失去其财产和自由，对国家怀着深深的警戒心理。国家的角色仅仅被定位于维持治安、组织国防、举办和发展私人无兴趣也无能力从事的产业或者工程。由于国家不能对社会生活实施积极的干预，只能做一个消极的“守夜人”，国家被称之为“夜警国家”。对公民而言，公共领域和私人领域是彻底分开的。相应地，在法律领域，私法的模式是抽象的人格，彻底的私法自治、绝对的所有权和自己责任，公法不得干预私法关系。进人20世纪后‘，资本主义从政治稳定、经济发展的阶段进入了经济危机频繁、社会问题越来越多的历史时期。个人、社会和国家之间的联系越来越紧密，国家开始对社会生活进行广泛的干预。在法律领域，法律从个人本位转变为社会本位，公法在众多领域内开始干预私法。私法的模式也相应地转变为具体的人格、有限制的私法自治、有限制的所有权和社会责任。川跄~公法包括宪法、刑法、行政法和诉讼法。在民商合一的国家，私法就是民法，在民商分立的国家，私法就是民法和商法。公法与私法的关系主要表现为行政法与民法的关系。实际上，在民法法系国家，“公法实质上主要指行政法”。正因为如此，公法干预私法的过程也就是行政法兴起和发展的过程。[!--empirenews.page--] 新中国法律的发展没有经历上述过程。在计划经济年代，没有私法的生存空间，在市场经济时代，虽然私域和公域开始分离，但是国家的社会主义性质和目前所处的社会发展阶段决定了公法(行政法)对私法(民法)的干预关系也是必然存在的。 二、行政法与民法的特点:从内容到形式行政法是调整行政关系的法律，而行政活动具有广泛性、复杂性和政策的多变性等特点。因此和其他部门法相比较，行政法具有变动频繁的特点，民法则稳定性很强。首先和行政法相比，民法调整范围小，仅限于平等主体之间的财产关系和人身关系，性质单纯;其次，行政法主要规定人的行为，民法则主要规定权利以及权利之间的界限。行为是无限的，权利则是有限的，但是有限的权利可以包容无数的行为。因此，就民法的本性而言，其变动性非常小，包容性非常大。最后，民法的法典体系、许多具体制度和原则以及概念和术语在古罗马即已形成，它对商品生产的一切重要关系，如买卖、借贷等契约，以及其他财产关系都有非常详细和明确的规定，“以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改”。三、民法典立法的两条路径两种话语一方面，行政法要对民法进行干预;另一方面，行政法富于变动性，而民法又相对稳定。那么，在变与不变之间，