从行政法视角审视行政命令针对社会治安及应对价值观念日益复杂的社会发展情势，现代法治国家往往以刑罚为贯彻行政目的之手段，扩大行政刑法之立法，将部分犯罪构成要件委由行政机关以命令或行政处分予以补充。
〔1〕在这种情况下，刑法便不是作为认定犯罪成立与否的唯一因素，而要参见行政法的相关规定或者行政机关的行政决定，这便是所谓的“行政从属性”。
“行政从属性”是行政犯的构成特点之一，是指刑法条文本身不能自动地满足行为可罚性的全部要求，而是需要借助于行政法的某些规定。
换言之，需要通过一定的解释技术和方法，将某些行政法的规定或判例解释进刑法条文的可罚性条件之中。
〔2〕本文主要研究作为“行政从属性”内容的行政命令是如何阻却犯罪成立的，即行政命令的出罪功能。
按照适用的范围，行政命令分为一般性命令和个别性命令。
一般性命令通常以书面形式发布，行政规章、部门规章和其他规范性文件都属于典型的一般性命令;个别性命令通常以口头形式发布，行政首长或部门主管针对具体人员或具体事件作出的口头指示或安排，均属于典型的个别性命令。
〔3〕本文遵照这种分类，具体讨论作为行政犯罪正当化事由的一般性命令和作为行政犯罪正当化事由的个别性命令的若干问题。
一、作为正当化事由的个别性命令在国外，命令行为被刑法明确规定为正当化行为。
例如，《日本刑法》第35 条规定:“依照法令或正当业务所实施的行为，不予处罚。
”在我国，虽然刑法对此没有明文规定，但理论界和司法实务部门也通常将其视为正当化行为。
(例如，高铭暄、马克昌主编的《刑法学》教材就将其列为“其他排除犯罪性行为”。
)就行政犯罪的认定而言，有一个值得研究的问题，即违法的行政命令能否成为正当化事由。
行政命令在我国不同类型的行政犯罪构成中有不同的体现，大致可分为两类:一类犯罪的主体为行政相对人，刑法明文规定“拒绝执行行政命令”为其构成要素。
例如，刑法第139 条规定:“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接负责人员，处三年以下有期徒刑或者拘役……”，“拒绝执行消防监督机构关于改正措施的通知”这一“拒绝执行行政命令”的行为，同时还是消防责任事故罪成立的必备构成要素。
类似的犯罪还有扰乱无线电通讯管理秩序罪(第288 条)、非法采矿罪(第343 条第1 款)，等等。
另一类犯罪的主体是行政主体，刑法没有明文规定“拒绝执行行政命令”为其构成要素，但由于这类犯罪都是由于行政主体违法行政导致的，因此，当行政主体的该违法行政是由于执行上级命令时，能否免除自己的刑事责任?由于这两种类型在面对“违法的行政命令能否成为犯罪阻却事由”这一问题时涉及不同的问题，因此本文将二者予以分开讨论。
1．在“拒绝执行行政命令”为其构成要素的犯罪中，行政相对人能否拒绝执行违法的行政命令?由此导致法定的危害后果时，能否阻却刑事责任?例如，根据前述消防责任事故罪的法律规定，如果行为人在违反消防管理法规的前提下，认为消防监督机构提出的改正措施违法，从而拒绝执行，造成严重后果的，能否阻却刑事责任?笔者以为，如果行为人本身违反消防管理法规，而消防监督机构进而发给其《责令限期改正通知书》，通知其改正的，不论该《改正通知书》内容是否存在瑕疵，也不论该《改正通知书》是否违反法定程序，行政相对人都必须遵守，这是行政行为公定力的内在要求。
也就是说，行政相对人不能以行政行为存在程序上或内容上的瑕疵为由拒绝执行。
如果因拒绝执行而导致法定危害后果的，不能阻却行政相对人的刑事责任?但是，这并不意味着行政相对人对行政主体的行政行为一味地盲从。
如果行政相对人本身不存在违法行为，而消防监督机构提出违法的改正建议的，行政相对人可以提出不同的意见，即使执行该违法建议造成法定危害后果的，也不承担刑事责任。
同样，根据我国刑法第288 条关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的规定，以及第343 条第1 款关于非法采矿罪的规定，行为人构成犯罪都是以其违反国家规定为前提的，因此，“经责令停止使用后拒不停止使用”或者“经责令停止开采后拒不停止开采”的，不管该行政命令是否违法，行为人都要执行，改正其违法行为。
否则，因不改正造成法定危害后果的，不能以行政命令违法为由阻却其刑事责任。
2．当上级命令违法时，行政主体能否以执行上级命令为由，免除自己的刑事责任?公务人员在执行职务的过程中，既要遵守法律，又要服从上级的命令。
因此，依法行政与服从命令通常被认为是公务人员的两种基本义务。
在现代法治国家，这两项基本义务具有内在的统一性，因为上级命令的作出也不得违反法律，这是依法行政的内在要求。
但是，等级制度的存在，使得命令的发布者与执行者产生分离，于是产生了这样一个矛盾:当上级命令违反法律时，执行人员是依法办事还是依照命令办事?换言之，因执行违法命令而构成犯罪时，公务人员能否以“上级命令”为理由来免责。
各国通常将执行合法的上级命令作为行为人免除刑事责任的法定事由。
我国刑法没有对“法令行为”作出明文规定，因此，对该问题的研究对我国刑事立法的完善具有重要意义。
从更深层面上讲，“公务人员能否执行违法命令”的问题实际上涉及到“执行命令”与“遵守法律”两项基本义务的关系问题。
一方面，“行政命令”是行政权力的具体体现，而行政权力作为国家权力的一种，只不过是受(立法机关)委托的权力。
因此，行政权力的行使必须以法律授予的范围为界。
另一方面，现代社会是一个高速发展的社会，社会关系非常复杂，法律的滞后性使其无力适应社会生活的复杂多变。
而行政命令的快速、高效特点则恰恰弥补了法律的不足。
可见，法律为行政命令设定了边界，而行政命令弥补了法律的不足。
因此，在不违反法律的条件下，允许行政机关根据法的一般原则或按公益需要，在法定职权范围内，根据当时、当地实际情况对法律内容进行细化〔4〕，成为世界各国处理二者关系的通行做法。
正因为如此，对于“公务人员能否执行违法命令”以及“因执行违法命令而构成犯罪时，公务人员能否以‘ 上级命令’为理由来免责”这类问题，各国立法没有简单地给予肯定或者否定，而是根据不同情况进行了区分。
例如，1994 年法国新刑法典规定:“完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限。
”而泰国刑法典第70 条则将其分为三个层次:对执行合法命令的行为一律不予刑事评价;上级命令在客观上违法，但执行者在主观上阻却责任的，不予刑事处罚;执行者明知命令是违法的而予执行，应当负刑事责任。
〔5〕我国2005 年4 月27 日通过的《公务员法》第54 条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
”从上述各国的立法规定中不难看出，各国法律实际上已经赋予了公务人员对于上级命令的审查义务(权利)。
关于下级公务员对上级命令是否具有违法性审查义务，理论界大致存在“绝对服从说”，“绝对不服从说”，“形式审查说”，“实质审查说”，“形式违法审查兼明显重大违法审查说”，“意见陈述说”等6 种不同的见解。
〔6〕而我国《公务员法》第54 条规定可以视为第5、6 种学说的综合。
〔7〕笔者赞同我国《公务员法》第54 条的现行立法，认为下级公务员对上级命令的审查范围，不仅包括形式，也应包括实质内容。
但至于在多大程度上进行审查，则尚属一项难题。
大多数国家主张对于明显违法的上级命令，下级人员执行的，不完全阻却刑事责任。
但也有国家刑法典(如泰国)强调行为人的主观“明知”性。
这便涉及“明知”违法与“明显”违法的关系。
由于“明知”违法与“明显”违法的范围不完全一致，因而有必要分3 种情况进行讨论:(1)命令本身违法不“明显”，但行为人“明知”命令违法;(2)命令本身“明显”违法，但行为人不“明知”命令违法;(3)命令本身“明显”违法，且行为人也“明知”命令违法。
第(3)种情况下，公务人员执行命令的，不阻却刑事责任。
对此，世界绝大多数国家刑法和刑法理论均予以承认。
但对于第(1)和第(2)种情况下，公务人员执行命令的，是否阻却刑事责任，则值得讨论的。
笔者认为，第(1)种情况下，公务人员执行违法命令的，一般不承担刑事责任。
因为命令本身违法不“明显”，即意味着行政命令本身涉嫌违反民法或者行政法，而不是违反刑法。
这时，公务人员面临着是否服从涉嫌轻微违法命令的冲突。
而在这种冲突中，“公务员和军人在涉及轻微违法时在服从方面的利益，优先于在避免不法方面的利益”，而“服从义务优先的可能的理由，是与促使立法者在轻微领域中，的确部分地承认违法命令也具有约束力的理由一样”。
〔8〕也就是说，对于涉嫌轻微违法的事项，为了使保障公众利益的行政命令的贯彻不致受到阻碍，轻微违法的命令对下属同样具有约束力。
因此，“服从义务优先”是有必要的。
这种情况下，由于命令本身违法的轻微性，决定了公务人员虽然“明知”命令违法而执行的，仍然不构成犯罪。
对于第(2)种情况，命令本身“明显”违法，即意味着命令本身的违法性比较严重，可能涉嫌违反刑法，构成犯罪。
但由于行为人不“明知”命令违法，因而根据主客观相统一的定罪原则，公务人员不可能构成故意犯罪。
至于是否构成过失犯罪，则不能一概而论，而应具体分析:如果行为人因存在重大过失，能预见到命令的违法性而没有预见的，应当承担过失责任;反之，如果没有预见的可能性，则不承担刑事责任。
值得研究的是，上级命令不具有明显违法性，但下级人员执行时会带来过失犯罪的危险时，下级人员能否以上级命令违法作为犯罪阻却事由。
二、作为正当化事由的一般性命令本部分内容涉及的问题是:(1)抽象的行政命令与法律不一致时，行政人员以此为由拒绝执行，是否承担法律责任。
(2)行政人员因执行违法命令涉嫌犯罪时，司法机关能否判定抽象的行政命令不具有法律效力，直接认定行政人员构成犯罪。
2005 年4 月27 日《中华人民共和国公务员法》的颁布，在一定程度上明确了第(1)个问题的解决方案。
该法第54 条规定:“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
”但问题是，下级人员对于上级违法的抽象命令，能否与对具体的行政命令一样，具有审查其合法与否的权利。
笔者以为，《公务员法》第54 条规定的“决定”或者“命令”应从广义上理解，既包括具体的决定或者命令，也包括抽象的决定或命令。
因为“在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要”〔9〕。
但这并不意味着下级行政人员可以对任何层级的行政命令都具有违法审查权。
