当代中国行政法的制度特色———一种比较的视角(一)

本科生课程作业作业题目案例分析：“上访妈妈被教养”—由“唐慧案”分析中国劳动教养制度的必要性学生姓名梁栋学号1040450324专业公共管理年级大三指导教师常亮老师学院人文学院中国农业大学（烟台）教务处制2013 年 7月案例描述笔者7月14日晚翻阅微博时得知自2006年以来备受人们关注的“唐慧案”---上诉永州市劳教委二审将于7月15日上午九点开庭审理，想必每一个对这件案件多少有些了解的人都会怀着无比好奇的心情和湖南省最高人民法院将作出惩恶扬善公平宣判的期待。

15号中午，宣判已出：唐慧“胜诉”，获赔2641.65元人民币，同时驳回其他诉讼请求。

“唐慧被劳教”始于7年前轰动一时的“湖南永州幼女乐乐(化名)被逼卖淫案”。

2006年10月，乐乐被秦星、陈刚等人诱骗，强奸并卖入色情场所，此后被逼卖淫100多次，2012年6月，在历经两次发回重审，前后4次判决后, 乐乐母亲唐慧终于等来终审判决:色情场所老板秦星、周军辉两被告被判死刑，4人被判无期徒刑，另有1人获刑15年。

唐慧认为当初包庇秦星等被告人的涉案民警仍逍遥法外，于是不断上访，要求惩处她所指称的包庇被告人的执法人员。

然而2012年8月1日，唐慧却突然被永州市公安局以其在上访过程中以“严重扰乱社会秩序行为”为由，处以劳教一年半。

案例现象中反映出的问题描述该案件带给我们感性意义上的直观感受便是法律的惩恶扬善公平公正原则被严重亵渎，暂且不去论本次二审的结果之是否够公平、是否符合宪法和法律所秉承的正义性，单就唐慧提出二审上诉的动机和源头---永州市劳教委以不成立证据和缘由判处唐慧接受劳教一年半这一现象，便可觉得有失公正、其合法性仿佛全然得不到踪迹。

那么我提出的问题便是，劳教制度在当代已越来越成为行政权扩大化、集中化、随意化的反映；结论便是，改革劳教制度势在必行。

案例中所蕴含的学术性问题和相关行政法学知识接下来笔者便从案例所反映现象背后的内涵和法理知识来探索行政法意义上劳教制度的详细内容和劳教制度之所以为舆论所诟病的深层原因。

在上世纪末，我国行政法学已经全面深入的形成了基本理论体系，近年来，我国行政法学学者越来越关注行政法学的发展趋势，本文分析了我国行政法学的现状，并对我国未来的行政法学研究方向作了宏观预测，期待能推动我国行政法学进一步发展。

一、我国行政法学的研究现状我国行政法学起步比较晚，可分为三个研究阶段：第一个阶段：80年代初期至80年代后期是我国行政法学研究的恢复和酝酿阶段，文革结束就开始行政立法理论的研究;第二个阶段：80年代后期至90年代中期是我国行政法学的初步发展时期，民主与法制建设取得长足的进步，行政法学理论的研究也逐渐趋向成熟;第三个阶段：90年代中期至20世纪末是行政法学全面深入发展并形成了基本理论体系。

硕果累累首先是行政法学研究研究领域大大的拓展，例如：行政行为的研究扩大到行政立法、行政许可、行政监督、行政强制执行、行政合同、行政指导等领域;其次行政法学研究的深度也大大加深了。

在行政法的理论基础、基本原则与功能、行政自由裁量权的控制、司法审查范围、具体或抽象的行政行为的区分等专题上都有了重要的突破。

但目前在我国行政法学研究取得的进步背后，仍存在不少问题，(一)研究方法单一、回应现实需求的能力不强。

高水平的学术成果不多，低层次的研究重复出现，国内许多学者把关注点放在对新法律的解释、注解上;有明显的“立法主义”倾向。

对于各地政府在行政执法制度改革中的一些创新举措，学界关注度还不够。

在研究方法上，很有必要加强跨学科、跨专业领域的研究方法进行对行政法学的研究。

现就有学者从社会学、经济学的角度来研究行政法学。

(二)制度和体系设计过程当中仍存在不足指出。

行政法分为行政组织法、行政行为法和行政监督法。

回顾我国行政立法的发展过程，与国外相反，先制定行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法、行政处罚法等，至今还没行政组织法。

我国目前一直存在着中央和地方沟通少，缺乏统一性，没有一部立法明确的规定中央与地方之间的关系，在管理上只能依靠政策，亟需制定一部行政组织法。

外国法律与中国法律的比较研究在全球化时代，各国间的交流和互动变得日益频繁。

而法律方面的交流也成为一种趋势。

外国法律与中国法律之间的比较研究，对于理解各国的法律制度、互相借鉴经验、推动国际法律文化的交流具有重要的意义。

一、外国法律与中国法律比较研究的意义1. 帮助理解各国的法律制度法律是各国社会管理和运作的基础，包含了各国的价值观念、文化传统和社会制度等方面的信息。

通过比较研究不同国家的法律制度，可以更好地了解其国情和历史，有助于提高我们的法律素养和全球意识。

2. 促进国际法律文化交流在不同文化和制度背景下，法律的实践和理论都有所不同。

而通过比较不同国家的法律制度，可以促进彼此之间的交流和合作。

同时，还可以帮助各国相互借鉴经验，发现自身的不足之处，提高改善自身法律系统的能力。

3. 推动国际法律制度的发展各国之间的法律交往和市场互通越来越日益频繁，国际化的商业和金融行为所需的法律保障已成为各国制定法律的重要动因。

国际法律体系的建设和逐步完善，也需要各国的共同努力。

因此，通过与外国法律的比较研究，可以促进国际法律的发展和完善。

二、外国法律与中国法律的比较研究方法1. 法律体系的比较各国法律体系的构成不同。

在欧洲大陆国家，法律体系主要分为民法和刑法体系；在英美系国家，法律体系则由普通法与司法判例制度和立法法规制度共同构成。

而中国的法律体系则由民法、刑法、商法、行政法、民诉法、刑诉法以及其它专门法律等法律体系构成。

通过对国家法律的体系比较研究，可以了解其法律的体系结构，发现其现存的法律体系中存在的问题，进而促进其法律制度的完善。

2. 法律文化的比较不同国家的法律制度背后存在着不同的法律文化和法学研究的传统。

通过对不同国家的法学著作、法律经典和法学研究成果的比较，可以了解其法律文化的发展历程和特点。

同时，通过比较发现不同国家间的共性和差异，有助于增强彼此之间的理解和尊重。

3. 法律制度的比较法律制度是各国法律实践的基础，是推动法律发展和完善的关键。

政策与商法研究现代商贸工业2021年第20期126作者简介:张海燕(1966-),男,汉族,陕西延安人,硕士研究生导师,研究方向:马克思主义中国化;袁慧敏(1997-),女,汉族,陕西延安人,西安科技大学在读研究生,研究方向:马克思主义中国化㊂论行政执法中正当法律程序以 钓鱼执法 为例张海燕 袁慧敏(西安科技大学,陕西西安710054)摘 要:从近年来被数次曝光的 钓鱼执法 行政行为可以看出,当前不少行政执法的过程中存在正当程序问题㊂正当法律程序是行政法的基本原则之一,有利于防止行政权力滥用,从而保障实体公正的实现㊂但目前我国还没有一部统一的程序法,因此,未加规制的行政行为才会变成钓鱼执法㊂我国关于正当法律程序的观念来源于英美法系,钓鱼执法作为诱惑侦查的一种形式,同样来源于英美国家且合理存在,有利于侦破特殊案件,加大对违法行为和犯罪的打击㊂为了保障公民权利,英美国家规定了诱惑侦查的范围和救济途径㊂本文以行政执法中正当法律程序为主线,以钓鱼执法为研究对象,通过比较英美国家钓鱼执法的规制,提出完善我国行政执法的方法与路径,以促进行政执法效率的提高和行政机关对正当程序的重视㊂关键词:程序正当;钓鱼执法;行政执法;诱惑侦查中图分类号:D 9 文献标识码:A d o i :10.19311/j.c n k i .1672-3198.2021.20.0611 我国行政执法中钓鱼执法的含义当今社会,违法手段越来越隐蔽,面对更加组织化㊁智能化㊁隐蔽化的行政违法案件,我国行政机关常规的检查手段很难达到打击行政违法行为㊁制裁违法者的目的了㊂于是,就有行政执法部门借鉴和运用刑事司法中的诱惑侦查手段,转换应用为打击行政违法行为的新方法,该方法被称为钓鱼执法㊂钓鱼执法的主要特征如下:首先,从主体的角度上看,实施钓鱼执法的主体是特定的,必须是拥有行政调查权的行政主体,也就是行政机关和法律授权㊁委托的组织及公职人员㊂因此,钓鱼执法是由行政主体主导和控制的㊂其次,从主观的角度来看,钓鱼执法是行政主体主观认为行为人有违法的可能性㊂在案件的调查过程中,被确定有违法可能性的相对人在整个活动中受到行政主体的严密监督,行政主体还会为违法行为的实施提供便利条件,当相对人实施违法行为或者在结果发生后,所有的调查和证据收集工作也同时在违法现场完成㊂再次,从客体的角度来看,钓鱼执法针对的是不特定的相对人㊂在钓鱼执法中,行政执法机关并没有相应的证据证明相对人最初是否有犯罪意图,该相对人有可能有违法意图或者有违法意图但未表现出来或者根本是守法公民㊂最后,从客观的角度来看,钓鱼执法的手段具有一定的诱惑性㊂行政主体在调查案件的过程中,会采用诱惑性的手段,使相对人觉得自己处于适合做出违法行为的安全环境,或者行政主体会使用秘密的手段促成相对人违法行为的发生,例如提供各种客观便利条件以便于违法行为的实施,诱使相对人实施违法行为㊂2 对我国钓鱼执法的法理评判2.1 法理评判理论工具:正当程序原则行政法中的正当程序原则内容比法定程序更广泛㊂顾名思义,所谓的法定程序是指法律明确规定的程序,即行政机关应遵守的程序㊂正当程序的原则非常广泛,要表达的基本问题是限制国家权力,在任何部门法中,不仅要求实体正义,还要求程序正义㊂在法治国家,强调程序的正义性是其法律的核心㊂中国的法律发展历程决定我国的法律观念是更加重视实体法律的,程序法并没有受到同等的重视,主要是因为我们的法律大多借鉴英美法系国家,缺乏对自然法的法律和文化认识,行政机关的程序意识相对落后,对正当程序观念的认知不深刻㊂但这并不意味着法律没有规定程序,行政主体就不需要去遵守㊂实践中有很多案例,行政主体在执法过程中没有遵循未被法律规定,但得到学术界和实务界认可的程序时,法院最终判决行政主体败诉,判决的依据主要是正当程序原则,同时行政主体要承担由于未遵循正当程序原则而导致的法律责任㊂由此可见,行政主体在执法过程中不仅要遵守法定程序,还要注意正当程序原则的遵守㊂中国虽然没有统一的行政程序法,但与程序相关的法律规定在单行法律㊁地方性法规㊁规章等法律文件中可以找到㊂2004年,我国国务院颁布了‘全面推进依法行政实施纲要“,该纲要明确提出程序正当是行政机关依法行政㊁建设法治政府的要求,除了国家秘密和受法律保护的商业秘密和个人隐私外,该程序的具体要求被解释为行政机关实施行政管理应当公开,注意听取公民㊁法人和其他组织的意见;行政机关在执法过程中必须严格遵循法律规定的程序,依法确保行政相对人㊁利害关系人的知情权㊁参与权和救济权的权利行使㊂该纲要的颁布解决了行政主体执法过程中缺乏必须遵循的程序原则问题,将程序正当作为依法行政的一般原则,为程序正当原则在行政管理领域的广泛应用提供了依据㊂2.2 钓鱼执法违背正当程序原则首先,钓鱼执法对正当程序的法律要求有所违背㊂‘中华人民共和国行政处罚法“第36条规定了行政机关做出行政处罚的行为时,必须全面㊁客观㊁公正地调查㊁收集有关证据㊂根据法律规定,我国实行行政机关申请人民法院实施为主,行政机关实施为辅的制度,行政机关也有一定的权限依法独立执行㊂其次,钓鱼执法没有遵守正当程序中要求的公开证据和执法过程㊂在案件中,披露程序首先是披露证据㊂因为钓鱼执法的证据收集过程中存在许多的模糊区域,所以行政主体和行为人之间的争端的问题主要在与:一是证据是否充分;二是证据是否可以彻底公现代商贸工业2021年第20期127开㊂‘中华人民共和国政府信息公开条例“第一条规定了政府工作应当透明公开,保障公民依法获得政府信息的权利,以发挥政府在人民㊁社会生活中的服务作用㊂最后,钓鱼执法违背了正当程序中利害关系人回避的要求㊂正当程序规范的内涵要求:第一,任何人都不应成为自己案件的法官㊂如果行政行为和参与该行政执法的人员有利害关系时,该行政机关的人员应该回避所有行政行为,否则该行为无效㊂第二,在行政相对人受到处罚之前,执法主体应为行为人提供公平的听证机会或其他听取意见的机会㊂3 对我国钓鱼执法的规制虽然钓鱼执法在行政学术界受到了很大的质疑,但我认为一切都必须辩证地和理性地对待,既不能一味的肯定,也不能全部否定,而是应该全面的思考问题㊂基于之前对钓鱼执法基本概念特征的讨论,以及国外对钓鱼执法的研究,我们不能迫于社会舆论的压力而随意判断行政法领域的钓鱼执法现状㊂而是必须从法律的角度来考虑这个问题,研究钓鱼执法在行政法领域的优点和合理性㊂只有充分了解钓鱼执法的优势,我们才能更好地找到不利因素,分析积极和消极两个方面,从而提出真正有助于法律研究进步的建议㊂我国法律对于行政违法和刑事犯罪的规定是分开的,但在英美法系中,行政违法属于刑事犯罪的轻刑犯,诱惑侦查同样适用于轻刑犯㊂诱惑侦查的执法手段兴盛于美国,在我国属于执法部门管辖的赌博㊁卖淫嫖娼行为,在美国都属于犯罪行为㊂当然,我国法律对于违法行为和犯罪的规定也是存在交叉重复的,在实践中,有很多刑事案件开始时都是按照行政违法行为认定且调查的,随着调查深入了解了案件的基本情况后,发现有情节严重的情形的转为刑事案件调查,移交公安机关刑侦部门㊂例如,故意伤害他人的案件在性质方面的判断就需要根据被害人受伤的程度;赌博案件对于性质方面的判断需要根据赌博的数目来做出㊂像这两种类型的案件可以统称为 两栖案件 ,治安管理机关某种程度上承担了刑事侦查的职能㊂另外,我国的法律中对于犯罪和违法行为的判断还可以从是否 情节严重 来做出,如果符合情节严重的条件就构成犯罪,否则就是行政违法行为㊂在刑事诉讼法领域,当毒品等一些犯罪行为不易被发现时,调查线索中断时,侦察机关将使用诱惑侦查调查和使用由该方法收集的证据来指控嫌疑人,以达到侦破案件㊁查处违法惩治犯罪的目的㊂从这个角度来看,行政法中钓鱼执法的目的与刑事诉讼法所追求的目的是一致的㊂因此,既然这种钓鱼执法方法可以应用于刑事诉讼法,那么在行政法中通过完善和详细的规定之后也一定可以找到存在空间㊂在笔者看来,国外为了提高行政执法的效力,更好的打击违法行为,给予执法人员一定范围的调查取证权力,但在适用范围㊁使用手段㊁实施程序等方面给予严格限制㊂在中国,当行政机关对违法行为进行调查并搜集证据后才能处罚㊂由于中国执法机构执法设施不完善,很难获得流动性较强㊁行为相对严重的非法活动的证据㊂因此,适度适当的钓鱼执法理应存在㊂但钓鱼执法的存在需要规制:(1)钓鱼执法目的须明确㊂世界上每个国家的行政㊁刑事机关在执法过程中都会用类似钓鱼执法的手段来进行执法,因为钓鱼执法可以掌握有违法意图㊁违法行为者的违法证据,而非违背执法正义的初衷去引诱㊁教唆那些没有违法意图的行为相对人去违法㊂钓鱼执法要求参与执法的人员必须在行政执法中明确自己的职权范围和执法目的,不能随意而为㊂更不能为了执法机关的行政绩效而为之,这样才能有利于高效执法㊂(2)钓鱼执法方式须合理㊂‘最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定“明确规定调查收集证据不可以适用引诱㊁欺诈㊁胁迫㊁暴力等不正当的手段㊂运用不合理的钓鱼执法手段的执法部门和人员采用诱惑性的手段引诱本来没有犯罪意图的公民违法,并把所设圈套作为本没有犯意公民违法犯罪的证据,这种做法是社会公众失去对法治的信心,同时也破坏了法律的严肃公正㊂(3)钓鱼执法手段须合法㊂站在社会公众的角度看,在取证困难㊁违法手段隐蔽难以控制的情况下,为了进一步打击违法行为㊁保障社会秩序,行政人员用钓鱼执法的方式提供违法行为发生的条件并等待违法行为人出现,有其合法性依据㊂在刑事侦查中,会有办案人员乔装打扮出面与犯罪嫌疑人达成某种犯罪行为,在办案过程中,办案人员会在犯罪嫌疑人出现或在其作案时实施抓捕行动,以便人赃俱获㊂那么,在一些隐蔽性㊁持续性㊁取证困难的行政案件中,为什么行政机关不可以使用钓鱼执法的方式引诱违法行为人出现呢㊂(4)钓鱼执法程序须规范㊂法治和人治之间的差异被正当程序所决定,因为钓鱼执法属于特殊的执法手段,所以只能是在特定环境下使用,所以行政主体不能随意使用㊂行政人员在钓鱼执法时,必须确保实施的行政行为合法合理,因此在实施行政行为之前应当制定相关计划,并且在主管领导批准后实施㊂完成执法活动后,有必要及时建立相关档案材料并且存档入库,以备日后核查所需㊂4 结语上海钓鱼执法事件是政府执法过程中的偏差行为㊂这一事件引起了公众的广泛关注,反映了政府行政执法过程中存在的问题㊂由于取证困难和违法行为社会影响较大,执法部门允许了违法的钓鱼执法行为㊂我国在刑法领域已经合法运用诱惑侦查,所以行政领域的钓鱼执法经过规制以后也可以合理存在㊂英美国家由于没有行政和刑法的二分法,所以对诱惑侦查的规制较为成熟和完善㊂本文借鉴英美国家的抗辩和救济制度,结合我国具体情况提出对钓鱼执法的规制建议,希望可以对依法执政㊁提高执政效率有所帮助㊂这也响应了习近平总书记在党的十九大报告中提出的法治理念,深化机构和行政体制改革,建设法治政府,推进依法行政,严格规范公正文明执法,建设人民满意的政府和行政体制㊂参考文献[1]江国华,张彬.证据的内涵与依法取证 以行政处罚证据的收集为分析视角[J ].证据科学,2012,(6):645-655.[2]毕惠琴.钓鱼执法存在价值及规制措施探讨[J ].黎明职业大学学报,2011,(1):82-85.[3]曹康泰.全面推进依法行政实施纲要辅导读本[M ].北京:中国法制出版社,2004.[4]孙军军.论我国诱惑侦查制度的完善[D ].南昌:江西财经大学,2018.[5]刘标.行政诱惑取证的法律规制探析[D ].兰州:兰州大学,2016.。

第五讲法的文化属性：公法文化与私法文化滋贺秀三教授在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可说欧洲的法文化本身是极具独特性的。

而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。

这一点大概已为大多数人所肯定。

在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。

中国的所谓法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法、行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成。

”这是相当敏锐的见解。

从内容要素上看，中国传统法律中确有关于行政、经济、民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定大都是刑法化的，程度不同地含有某种刑事性质，与西方的同类规定大异其趣。

在比较法的视野里，中国传统法律文化可谓一种刑事性的或者说以刑法化为其基本特色的公法文化。

公法文化与私法文化导源于公法与私法的划分。

将法分类为公、私两类是罗马法学家的创造和贡献。

东罗马皇帝查士丁尼在其敕定的《法学阶梯》中开卷明示：“法律学习分为两部分，即公法与私法。

公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。

”马克斯，韦伯从法律社会学的角度提出了—个较抽象的定义，他说：“与社会学的区分相适应，公法干脆可以界定为这样一种行为准则的总和：按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的；而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和：按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。

”由于区分技术和视角的差异，人们对公法与私法的理解和措辞或有不同。

一般认为，公法调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，而私法则主要调整公民个人之间的关系。

公法规定的权利和义务是通过国家强制力来保证实施的，法律主体之间的地位不平等。

公法与私法的划分——比较法视角[摘要] 由古罗马法学家最早提出公法与私法的分类，已经持续了几千年。

在这期间，公法与私法的划分，几度演变，分和不定。

公法与私法是法理学上的概念，但公法与私法的划分却是任何国家任何时期都会存在的。

本文以资本主义国家和社会主义国家对公私法的划分来探讨公私法的区别和划分标准。

[关键词]公法与私法区别意义一、公法与私法划分的意义公法、私法划分的意义在于准确的适用法律。

1、有利于构建良好的社会秩序，有利于法律关系主体的准确定位。

一个法律关系的主体该适用何种法律规范，首先要确定是公法主体还是私法主体，准确确定法律关系的性质，判断适用哪一种法律规定，采用什么样的救济方法或制裁手段，案件由何种性质的法院审理，适用何种诉讼程序。

2、有利于构建法律体系，完善法律部门。

法律体系是指一国全部现行法律规范分类组合的不同法律部门而形成的有机整体。

不同社会关系，以及同一社会关系的不同方面，有不同的调整方法构成不同的法律部门。

随着社会关系的复杂化，利益的多元化，就是要把法律划分为公法和私法。

3、有利于保护人权，实现人与人之间的真正平等。

我国自古就有公法和私法不分。

权力本位的传统，所谓权力本位反映到社会主体上，就是重视义务轻视权力，这不仅导致我国法律体系的混乱，更本质的是对人权的摧残。

4、有助于发展社会主义市场经济。

公法私法的划分是经济发展的产物，是商品经济的内在要求。

社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家的宏观调控只是辅助的手段。

5、建立完备的法律体系，实现依法治国。

重公法，趋向专制。

重私法，倾向于无政府，因此一个理性的社会不能只重公法也不能只重私法。

6、公私法的划分是准确寻找外国准据法的前提。

在冲突法上，学者普遍认为冲突规则不能延伸到公法领域，即一般情况下法院不能适应外国公法。

因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。

如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。

行政法研究中的十个热点问题行政法研究中的十个热点问题时间:2009-10-28 11:47来源: 作者: 点击:412次行政法研究中的十个热点问题【内容提要】行政法学研究中的十个热点问题是平衡论、行政法基本原则、公法问题、软法问题、行政程序法的制定、行政诉讼法的修改、公众参与机制、行政性 ADR 、行政执法研究和案例行政法的发展。

总结分析这十个问题希望对行政法学研究有所帮助。

【关键词】行政行政法行政权力公民权利 AbstractThis paper summarizes ten hot topics in the Study of Administrative Law. These are the balance theory the basic principles of administrative law public law soft law the enactment of the Administrative Procedure LawAdministrative Procedural Law amendment mechanism for public participation administrative ADR the administrative law enforcement and the case administrative law development. Through summarizes these ten questions people can grasp the direction of the administrative jurisprudence research. Which can guide administrative jurisprudence research to the depth development. Key wordsAdministration Administrative law Administrative authority Civil Rights 一、行政法基本理论之平衡论行政法的核心是什么这个问题直接关系到行政法的整个理论体系建构传统的行政法都以行政权为核心来建构理论体系。

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四、公共行政（public administration）①分权理论与公共行政在宪法上的界定。

②行政法上公共行政的范畴：形式意义的公共行政和实质意义的公共行政。

国家行政机关的行政。

准政府组织的行政。

政党（如中国共产党）和其他政治性社团（如工会、青年团、妇联）。

被授权的组织，尤其是事业性单位（如公立大学中的北京大学）。

各种自治组织和行业协会，如村民委员会、居民委员会、律师协会、注册会计会协会、进出口商会、足球协会等。

被授权的国营企业，尤其是民航、电讯、石化等垄断性国营企业，如中国电信、中国石化集团。

私人组织行使行政权，如美国在放松管制和新公共管理运动中兴起的私人监狱。

五、行政法（administrative law）理解行政法的几个视角，“关于行政的法律”。

关于公共行政的法律法规和基本原则的总称，它的核心是调整行政机关在行使权力的过程中语其它国家机关和公民的权力（利）义务关系。

行政法的渊源（一）：成文法渊源A、国际公约、条约、协定B、宪法C、法律（全国人大及其常务委员会）D、行政法规（国务院）E、地方性法规（省、自治区、直辖市的人大及其常务委员会，省府市所在地的人大及其常务委员会，较大市的人大及其常务委员会，经济特区的人大及其常务委员会）F、自治条例和单行条例（自治区、自治州和自治县的人大及其常务委员会）G、部门规章（国务院的部委、行、署、直属机构）H、地方政府规章（省、自治区、直辖市的政府，省府市所在地的政府，较大市的政府，经济特区的政府）②行政法的渊源（二）：不成文法渊源I、习惯法 J、判例法K、行政法的一般原则（如自然公正原则、正当程序原则、比例原则、公平负担原则）③中国行政法中的潜规则L、行政法与政策 M、行政法与意识形态 N、行政法与乡土社会的伦理规则O、行政法与“批示”的法律意义 P、宗族主义、单位制与内部规则④行政法的三种理论传统，或关于法律与行政的三种理论传统功能主义传统（管理论）规范主义传统（控权论）法社会学传统（平衡论）六、法治政府（government of the law）法治政府：是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。

《积厚成势：中国司法的制度逻辑》阅读札记目录一、内容简述 (2)1. 背景介绍 (3)2. 书籍概述 (4)二、中国司法的制度背景 (5)1. 司法制度的起源与发展 (6)1.1 古代司法制度 (8)1.2 近现代司法制度改革 (10)1.3 当代司法制度的完善 (11)2. 中国特色社会主义司法制度的特点 (12)2.1 司法公正与司法效率的统一 (14)2.2 司法独立与司法监督的结合 (15)2.3 司法公开与司法便民的原则 (17)三、《积厚成势 (18)1. 司法制度的积累与优势形成 (19)1.1 法律制度不断健全 (20)1.2 司法队伍日益壮大 (22)1.3 司法公信力持续提升 (23)2. 中国司法制度逻辑的内在逻辑 (25)2.1 法治国家建设的必然要求 (26)2.2 司法体制改革不断深化的结果 (27)2.3 中国特色社会主义法治道路的探索与实践 (29)四、本书重点章节内容解读 (30)1. 司法体制改革章节 (31)1.1 体制改革的背景与意义 (33)1.2 具体改革措施及实施效果 (34)1.3 改革面临的挑战与未来展望 (35)2. 司法实践与案例分析章节 (36)2.1 典型案例分析 (37)2.2 司法实践中的经验总结与启示 (38)2.3 对司法工作的思考与建议 (39)五、阅读感悟与体会 (41)1. 对中国司法制度的认识与理解 (42)2. 本书对个人学习与工作的启示与帮助 (43)3. 对未来司法工作的展望与建议 (44)一、内容简述《积厚成势：中国司法的制度逻辑》深入剖析了中国司法制度的深层逻辑与演变轨迹。

本书以“积厚成势”不仅展示了中国司法制度从古至今的深厚底蕴，更揭示了其在不同历史阶段所呈现出的独特态势与发展趋势。

作者对中国司法制度的历史沿革进行了全面梳理，从古代的律法制度到近代的法律变革，再到现代的司法改革，展现了中国司法制度历经千年沧桑，却依然屹立不倒的生命力。

当代中国法的形式当代中国是单一制国家,根据我国宪法的规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系，法律的公布是立法程序中的最后一个步骤,它是法律生效的前提。

年3月15日全国人民代表大会通过的法《立法法》，对立法权限进行了具体的规定，由中华人民共和国以主席令的形式发布。

(二) 执法特征请问：稽查就是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻落实和实行法律的活动。

执法的特征：1、稽查主体必须就是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关许可、委托的社会非政府的工作人员。

2、执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理，直接或间接产生法律效果的行为。

3、稽查就是对特定人或特定事项实行的行政犯罪行为。

4、执法是行政机关直接同相对人之间形成法律关系的行为。

5、稽查犯罪行为，具备国家强制力。

就是行政机关代表国家为了保护社会公众的利益而强制性他人顺从的力量。

6、行政执法是执行法律、法规的活动，也是立法工作的延续，是行政管理过程中不可缺少的环节。

请问：关于司法的表述，在有些国家，广泛的观点指出，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关，也不同于行政、行政权和行政机关，司法机关即为审判机关或法院，司法权即为审判权或法院的职权，司法即为审判。

司法独立就是：司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。

主要包括司法独立、审判公开、程序公开、审判制度等四个方面。

司法独立是法治社会的内在要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。

(四)大陆法系与英美法系则的优劣答：2、大陆法系又称民法法系。

罗马-日耳曼法系或成文法系。

在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。

指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以年《法国民法典》和年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。

裁量基准的制度定位——以行政自制为视角周佑勇【学科分类】行政法学【出处】《法学家》2011年第4期【摘要】面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展，亟待从制度层面对裁量基准的性质、功能和边界加以合理的定位。

在行政自制的视角下，考察各地所推行的裁量基准实践，裁量基准在性质上应当被看作一种行政自制规范。

它对裁量权正当行使的自我控制功能，主要是通过情节的细化和效果的格化技术，来达到对裁量权的限定、建构和制约。

然而，裁量基准作为一种“规则化”的“自制”，亦有其难以克服的局限性，对此必须在制度设计上充分把握三个方面的平衡，即在羁束与裁量之间的平衡、在规则与原则之间的平衡以及在自制与他制之间的平衡。

有必要倡导一种功能主义的行政自制观，以此推进中国行政法治的新发展。

【关键词】行政裁量；裁量基准；行政自制；功能主义【写作年份】2011年【正文】在当前的行政执法实践中，行政机关通过设定一种规则化的裁量基准来实现对裁量权的自我控制，已日益成为一种普遍的行政自制现象和创新的行政法制度，并引起了中国行政法学理论界和实务界的共同关注。

然而，究竟应当如何从制度层面对裁量基准进行合理的定位，在理论上存在较大的分歧，在实践中又有着各种不同的做法，这极大地影响甚至阻碍了其内在功能的有效发挥，已成为当前该项制度进一步推进与发展中亟待解决的重大现实问题。

本文拟从行政自制理论的视角，对裁量基准的性质、功能与边界等方面的制度定位问题做些初步探讨。

一、裁量基准的性质定位：一种行政自制规范任何裁量权的行使都必须具有明确的判断标准，否则就会导致裁量权的滥用或不当。

当立法者没有提供这种判断的标准或提供的判断标准不完备时，就需要由行政机关在行使裁量权的过程中来加以设定或补充。

这种由行政机关在裁量权行使过程中设定的判断标准，就是所谓的“裁量基准”。

面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展，目前理论上争议最大的是关于这一制度的性质如何定位的问题，而能否合理地解决这个问题将直接涉及到裁量基准的一系列制度安排。

第一章绪论行政法――是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。

或者可以说是调整因行政主体行使其行政职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。

内部行政法律关系――是指上下级行政机关之间、行政机关内部组成机构之间、行政机关与其工作人员之间发生的受行政法调整的行政关系。

外部行政法律关系――是指行政机关或其他公共行政组织与公民、法人或其他组织之间发生的受行政法调整的行政关系。

法律解释――是指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用所作的解释，即有权解释，不包括学理解释等无权解释。

监督行政法律关系――是指在行政行为的监督过程中，国家有权机关与行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间所形成的受行政法规范调整的各种关系。

行政法的特点？形式上的特点：1、行政法没有统一、完整的法典2、行政规范数量特别多，属各部门法之首。

内容上的特点3、行政法的内容广泛4、效力位阶较低的行政法规范易于变动5、实体性规范与程序性规范往往交织在一起行政法在法律体系中的地位行政法是法律体系的一个组成部分，具有重要的地位和影响。

行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，是我国社会主义法律体系中最重要的部门法之一。

1、从行政法的调整对象来看，行政法调整的社会关系广泛而重要，且其所调整的社会关系与国家权力和公民权利息息相关，是国家权力和公民权利关系的重要组成部分。

2、从行政法和宪法的关系来看，行政法是宪法的重要实施法。

首先，行政法是实施有关现代国家机构之间关系的宪法规范的主要法律，具有保障和监督对社会有广泛影响的行政管理的作用。

其次，行政法是实施宪法确定的各项国家政策的主要法律。

3、从行政法与其他基本法律部门的关系来看，行政法对其他部门法的影响越来越大。

论行政法律关系与监督行政法律关系之间的关系答：行政法律关系――是经过行政法调整后，具备权利义务内容的行政管理关系。

监督行政法律关系――是指在监督行政行为的过程中，国家有权机关与行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间形成的受行政法规范调整的各种关系。