浅论不作为犯罪
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“ 作为义务”是刑法上不作为犯罪 中的一个重要理论问题 。 , 对于刑法 上不作为 之“ 为义务 ” 作 的理解 , 有着不 同的观
点, 其主要为 : 1 . 不作为是一种法律的判断 , 或者说是行为人实 际实施 的 行为与他应实施的行为 的对立 。故而不作 为义务的来源在 于 “ 防止—定 结果 的法律义务。 应 在法律承认 的情况下 , 甚至于包 括某种 习惯而产生的义务 。 2 . 不作 为的义务范 围包括法律规定 、 职务要求 和特定情况 下的“ 见危不救 ” 。 3不作为的 “ . 特定义务 ” 于 : 于法 律之规定 、 源 基 基于特定 关系 、 基于职务 的要求以及 自己的行为。 4不作为义务源 于 : 1法律 的规定 ;2 合 约之规定或 职 . () () 业守则 ;3 ( )行为人的行为引起 的特定危 险而产生的义务 ;4 ()
针对学界关于“ 作为义务 ” 根据或来 源的争议 , 归根结底在
于如何界定“ 作为义务” 及其确定标 准问题 。正 因为对“ 为义 作 务” 的界定及确 定标准理 解的不一 致 , 故而产生 涉及“ 作为义 务” 的来 源或根据 的观点林立 , 莫衷一是 。
如何 理解 与界定“ 作为义务” 及其标 准问题 : 首先 , 当从 应 法律义务的内涵上分析 。 在法律上 , 义务 可以分为两类 : 一类是
法律要求人们实施一定积极 的义务 , 例如纳税 的义务 等 , 这是
积极 的义务 , 其本质在 于要 求人们依法实施一定 的行为 , 即应 为义务 。在这种法律规定情况下 , 行为人违背了义务性规定则 表现为“ 应为 而不 为” 构成 不作为犯罪之要求的 “ , 作为义务 ” 。 另一类是法律规 定要求人们不实施 某种行为 的义务 , 可称 为消 极义务 , 即不应为之义务。 如若违反则表 现为“ 不应为而为”构 , 成作为犯罪。因此, 不作为犯罪所违反的是作为义务。 其次 ,作 为义务中又涵括具有法律层 面的道德义务之违 反, 即虽然法律上 没有 明文规定 , 但行 为人所 违反的特定义务 又同属于道德义务范畴 的义务 , 诸如行为人先前的行为所引起 的特定义务 , 也构成“ 作为义务” 因为 , 。 这种情形下有的作为义 务, 具有 法律层面与道 德层面 的交融 以说 , 可 法律虽未明确规 定 , 已涉及 法律 精神之要 求 , 但 又将 突破道 德义务之界限 ,应 “ 为而不为” 明显地具有法律所要求 的社会危害性。需要说 明 则 的是 , 这种情形下 , 不仅道德上对行为人有要求 , 而且从法律 的 精神上对行为人也有要求 , 即具有道德上 的有责性和法律精神 上的有责性 , 否则 , 不构成不作为之“ 作为义务 ” 。
法律 的支配。 马克思之所 以强调行 为在法律上的重要性 , 因 ” 是 为法律就其性质 和功能上看 , 就是调整特定社会关 系的行 为规
范。 正因为如此 ,犯罪是行为 , “ 无行 为即无犯罪” 已成为近代刑 法学 的基本 原则 之一 , 以说 , 可 现代刑法体 系赖 以构 筑的基石 是 以行为为基点 的。因此 , 探讨不作为行为属性 问题就有必要 首先明确不作 为的上位概念——行为的理论问题 。 我 国刑法学 者对 于行 为含义的理解 ,虽未 达成一致 的意 见, 但一般认为我 国刑事立法 中 , 行为 的含义可 以归 纳为 以下 三个层次 :1最广义 的行为。即在一般意义上使用的 , () 泛指人 的一切行为 , 不论是否犯 罪行为 。 如我 国刑法第 1 2条规定 :中 “ 华人 民共和国成立 以后本法施行 以前 的行为 , 如果 当时 的法律 不认为是犯罪的 , 适用当时的法律 。 ( ) ” 2 广义 的行为。这种“ 行 为” 与犯罪行为含义相 同, 即指犯罪 。如我 国刑法第 l 3条关于
・
最后 , 不作 为之作 为义务必须与刑法相联 系 , 具有刑事法 律的强制性 ,即这种作为义务无论是规 定在何种法律部 门之 中, 还是 未在法律中明确规定 , 都有必须和一定 的刑事法律后 果相联 系,只有当这种特定义务违反具有刑事制裁 的内容时 ,
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浅论不作为犯罪
潘 文娟
( 山东龙头律师事务所 , 山东 枣庄 270 ) 7 00
一
、
犯 罪 不作 为 的 行 为 性探 析
某种唯一 的状况 ,即行为人在某些情况下是唯一能够控制 、 防
止或排 除某种危险的人时, 行为人就负有做 出救助的义务 ;5 () 拥有某种物品 的业主或实 际控制者所产生 的义务。 5作为义务 的根据包括 : 1法律 明文规定 的义务 ; 2 职 . () () 务或业务上要求 的义务 ;3 法律行 为引起 的义务 ;4 先行行 () ()
犯罪定义规定中所使用的“ 行为” 一词属此。 3 狭义的行为 。 () 这 种“ 行为 ” 专指作为犯罪客观方 面要件的行 为 , 即危害行为 。
根据上述对刑法 中有关“ 行为” 的理论的分析 , 如何界定不 作为行为属性 , 应当从不 同层次 、 同角度分析 , 不 才能完整地把 握不作为行为的属性 问题。 为此 , 笔者认为 , 不作为的基本属性
为 引起 的义 务 。
马克思 曾经指出 :我只是 由于表现 自己 , “ 只是由于踏入现 实的领域 , 我才进入受立法者支配 的范围。 对于法律来说 , 除了 我的行 为, 我是根本不存在的, 我根本不是法律的对象 。 我的行 为就是我同法律打交道的唯一领域 , 因为行为就是我为之要求 生存权 利 , 要求现 实权 利的唯一东西 , 而且 因此 我才受到现行
表 现为 : 自然 属 性 、 会 属 性 、 律 属性 的有 机 统 一 。 社 法 二、 不作 为 犯 罪 之作 为义 务
行 为人 负有履行某种行为的特定义务 , 即作为义务 , 是不
作为成立的前提条件 。在不作为犯 罪中, 作为义 务反 映了不作
为犯罪的基本事实和构成要素的本质性 。如何 理解 不作为 的