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重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。
有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。
aa关键词：道德重大不作为道德义务刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。
但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。
道德要求人们去做的，法不一定要求。
道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。
”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。
道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。
刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。
因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。
在这里采用“重大道德义务”的提法。
也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。
构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：1.有履行义务的必要性履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。
它主要包括两个方面的内容。
首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。
社科文化不纯正不作为犯的义务来源王明戌（青岛大学，山东，青岛 266000）摘 要：“无行为则无犯罪”是中外刑法学界的基本理念，且绝大多数法学家都赞同“行为”中包含作为与不作为两种行为方式。
尽管学说纷纭，但目前通说认为，不作为的行为性应根植于刑法规范，来源于对刑法命令性规范的违反，自此作为与不作为终于统一于违反刑法规范的概念之下。
但我国目前在不真正不作为犯义务领域只进行了形式上的规范，在程度、范围等实质性来源上并无详细的解释。
笔者认为，不真正不作为犯的作为义务来源，存在形式与实质的区分，应双管齐下，齐头并进。
形式作为义务来源回答作为义务来源的法律依据 ，实质作为义务来源回答在形式的框架中行为人负有特殊义务的具体原因。
关键词：作为义务；形式义务论；实质义务论目前我国法学界绝大数学者的共识是，在逻辑思维层面上，作义务为于不作为犯而言，应当作为一种先决条件，这种认知对不作为犯的发展作用斐然。
我国刑法学理论界经历了因果关系说、违法性说和构成要件相当性说等学说之后，保证人说成为了目前的主流观点，也奠定了作为义务在不作为犯理论中的体系性地位。
在通常情况下，作为义务体现于命令性规范的规定，命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规范，其在立法中的用语表达式为：“有……义务”“须得……”“应……”“必须……”等。
因此，当违反命令规范的积极义务时，便实施了不作为的实行行为。
这里所谓违反命令规范，主要就是指违反作为义务，因而违反作为义务就成为不作为的显性存在的标志。
正是通过违反作为义务这一规范要素，使不作为从物理上的“无”转变为法律上的“有”。
①由于法是一种复合性规范，同时包含禁止性规范与命令性规范，一体两面。
因此，不纯正不作为犯的从“无”到“有”就可以解释为，不纯正不作为犯因违反了法规范中的命令性规范，致其依照以作为形式规定的作为犯的犯罪构成要件被予以定罪量刑；进一步来讲，不纯正的不作为犯若违反命令性规范，则必然导致法规范的另一侧面-禁止性规范的被违反。
论刑法不纯正不作为犯的义务来源摘要：不作为犯罪以及作为义务的来源理论以其本身的特殊性值得刑法学界进行深入的探讨。
文章认为：形式的四来源说之法律明文规定的作为义务、职务或者业务上要求履行的特定义务、法律行为所引起的义务以及先行行为所引起的特定义务在各自的判断标准上会有不同的争议问题；道德义务不应该成为作为义务的来源。
关键词：不作为犯罪；义务来源；道德义务中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：2095-0438（2018）12-0039-04（安徽大学法学院安徽合肥230601）在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。
作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。
纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。
我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。
因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。
我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。
该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。
[1]二是四来源说。
该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。
[2]三是五来源说。
该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。
但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。
不作为义务的来源
试论不作为义务的来源。
2.不作为义务是不作为犯罪的核⼼，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实或者构成四、论述题
素的本质特征。
不作为义务主要来源于如下四个⽅⾯:
（1）法律上明⽂规定的义务。
例如，我国《婚姻法》规定，⽗母对⼦⼥有抚养教育义务，⼦⼥对⽗母有赡养扶助的义务。
因此，⾏为⼈拒绝抚养、赡养的⾏为，可能构成作为犯罪。
但是，⾮刑事法律明⽂规定的义务只有经过刑法认可或要求的，才能被视为为义务的根据。
换⾔之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履⾏的务时，才能作为法律义务的根据。
（2）⾏为⼈职务上、业务上的要求。
这⼀特定的义务以⾏为⼈具有某种职务⾝份或事某种业务并且正在执⾏为前提。
例如，值班医⽣负有抢救病⼈的职责，游泳场的救⽣负有抢救落⽔⼈的义务，值勤消防⼈员负有灭⽕的义务。
（3）⾏为⼈的法律地位或法律⾏为所产⽣的义务。
如果⼀定的法律⾏为产⽣某种特的积极义务，⾏为⼈不履⾏该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就以成⽴不作为形式的危害⾏为。
例如，受雇为他⼈照顾⼩孩的保姆，负有看护⼩孩使其受意外伤害的义务。
如果保姆不负责任，见危不救，致使⼩孩⾝受重伤，应当承担相应责任。
（4）⾏为⼈⾃⼰先前的⾏为具有发⽣⼀定危害结果的危险的，负有防⽌其发⽣的务。
如果⾏为⼈不履⾏该义务，就是以不作为的形式实施了危害⾏为。
【本⽂源⾃⽹络，如有侵权联系删除】。
不纯正不作为犯罪几个问题研究作者：刘燕飞来源：《中国·东盟博览》2014年第03期【摘要】在刑法研究的历程里，长久以来不纯正的不作为犯罪都存在着诸多争议。
由于我国刑法总则和分则中，均未对不纯正不作为犯罪作出明确规定，导致我国刑法理论界和司法界对不作为犯罪的概念、义务来源等相关问题没有形成统一观点、纵说纷纭。
为此，本文在此浅谈一些笔者的看法，以期不断完善我国刑法中不纯正作为犯罪的理论。
【关键词】不作为犯罪，作为义务，罪刑法定，等价性文章编号：1673-0380（2014）03 -0204-01一、不纯正不作为犯的概念不作为犯的概念，历来存在形式和实质两种定义方法。
德、日的学者往往按照严格的形式逻辑来给犯罪下定义，其中又有两种不同的定义方法，一种是从行为样态角度来下定义，认为不作为犯就是以不作为的方式犯罪，另一种是从法规范的角度来下定义，认为刑法以以不作为的形式规定的犯罪是不作为犯。
笔者赞同我国刑法学者对于不作为犯则偏重于从不作为犯的本质特征入手，认为不作为犯是指负有某种特定法律义务能够实行而不实行的犯罪，提示了不作为犯的内在意义。
[1]对于不作为犯罪的分类学界有多种不同见解，如二分法，三分法，四分法。
笔者赞同二分法，即，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。
不纯正不作为犯是指，负有某种特定法律义务的主体能够实行而不实行该义务，以致严重侵害法益而构成的也可以由作为形式构成的犯罪。
二、不纯正不作为犯的作为义务（一）不纯正不作为犯作为义务的地位对于作为义务在不纯正不作为犯中的地位，我国刑法学家陈兴良指出：只有具有特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪，因此，一定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件，特定义务是不作为犯罪的核心。
可以说，在刑法理论中所有不纯正不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不纯正不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的主要依据。
论不作为犯罪中作为义务的来源作者：席正祥来源：《法制博览》2012年第04期【摘要】不作为犯罪是指负有特定义务的人能履行但没有履行该义务，而使刑法所保护的法益遭到损害，并且该损害与不作为行为之间有因果关系。
由不作为犯罪的概念我们可知负有作为义务是构成不作为犯罪的前提，因此研究作为义务的来源就成为探讨不作为犯罪的重中之重。
【关键词】不作为犯罪；见危不救；作为义务1 不作为犯罪中作为义务的来源1 1法律明文规定的作为义务。
法律明文规定的义务是我国大多数不作为犯罪作为义务的主要来源。
但是法律明文规定的义务并不局限于刑法的明文规定，也可以包括其他法律规定的义务，但这种义务必须经过刑法的确认，否则将有悖于“罪刑法定”原则。
同时，这种义务必须和一定的刑事后果相联系，如果这种义务不履行并不引起相应的刑事后果，则这种义务即使有刑法明确规定，也不能认定为不作为犯罪的根据［1］。
1 2职务上或业务上要求的作为义务。
这里需要着重理解的是何为“职务”和“业务”的要求。
笔者认为，职务和业务的要求不宜做宽泛理解，这里应该理解为国家颁布的相关法律、法规和规章制度要求履行的义务。
如果理解为一切与行业有关的规章制度要求的义务，则有苛责相关职业者之嫌。
此外，要注意对时限的把握，即只有在执行职务或者履行义务的时间段内才成立相关的不作为犯罪，不能将休息时间囊括在内。
1 3法律行为产生的作为义务。
法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。
通说认为能产生作为义务的法律行为一般是指合同行为。
由于合同属于民法这一私法范畴里的概念，因此遵循私法自治的原则，国家公权力机关不介入，所以一般来说，违反合同约定的行为仅能产生经济性赔偿责任，刑法通常不插手合同纠纷，但是一旦违约行为危害了刑法所保护的社会关系，则就触犯了刑法，经济性责任就会上升为刑事责任，合同约定的义务就成了不作为犯罪的义务来源，这种违反合同约定义务的行为就成立不作为犯罪的行为。
1 4先行行为引起的作为义务。
浅析犯罪行为可否成为先行行为作者：杜页川来源：《法制与社会》2013年第25期摘要先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源。
但是理论界对于先行行为的范围有所争论，特别是其中犯罪行为是否为先行行为争论较大。
本文从先行行为的构成条件，刑法的禁止重复评价原则，期待可能性并不表明犯罪行为人的作为义务以及超出犯罪构成的危险的先行行为并非犯罪行为这四个角度进行分析，以否定犯罪行为为先行行为。
关键词先行行为犯罪行为不作为犯罪作者简介：杜页川，镇江市经济开发区人民检察院书记员。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-135-02先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源，虽然表面上看这几无争议，但是由于不纯正不作为犯的构成没有得到完全的界定，从而导致其作为义务来源的先行行为的外延也具有模糊性。
这种模糊性使得：如果恣意地扩大先行行为的范围，则极有可能因不纯正不作为犯罪的扩增致罪刑擅断等严重侵犯公民合法权益的现象发生。
因此，对于作为不纯正不作为犯的作为义务的性质及其作为其来源的先行行为的范围进行研究，则十分比有必要。
值得一提的是，理论界对于先行行为是否仅限于有责行为和违法行为都有了相对统一的认识，即行为不论有责还是无责，违法抑或合法，只要其导致刑法所保护的利益受到危险甚至侵害，行为人就有防止该危险和侵害继续存在的义务，否则构成不作为犯罪。
但是，对于犯罪行为是否可以为先行行为，理论与实践界对此争议较大，观点径庭。
犯罪行为属于广义上的违法行为，如果将犯罪行为排除在先行行为的范围之外，这显然有悖于逻辑。
那么，犯罪行为是否可以为先行行为么？一、不作为犯罪先行行为的构成条件在肯定或者否定犯罪行为为先行行为之前，笔者有必要探讨一下先行行为的构成条件。
研究不纯正义务来源的先行行为的构成条件，意义在于可以更好地厘清先行行为的内涵和外延，可以防止恣意地扩大先行行为的范围，具体来说通过构成要素的分析，对于犯罪行为是否为先行行为的论述有所裨益。
论不纯正不作为犯的作为义务来源作者：陈雅兰来源：《职工法律天地·下半月》2018年第02期摘要：本文分别从形式与实质两个层面探讨分析了不纯正不作为犯的义务来源问题，并指出了存在的问题，提出了进一步的思考的空间，以期为立法的完善、实务中公平公正地处理此类案件提供帮助支持。
关键词：不纯正不作为犯；义务来源；四来源说从犯罪构成的客观方面来看，之所以构成犯罪，是因为行为人进行了某一行为，这里的行为可以是作为，也可以是不作为。
而作为又因《刑法》是否明确对其义务作出规定而分为纯正不作为与不纯正不作为。
纯正的不作为，是《刑法》明确规定的犯罪行为，得到刑罚惩戒理所当然。
而不纯正不作为犯接受《刑法》约束与刑罚惩戒，就面临与“罪刑法定”原则相悖的局面。
事实上，对不纯正不作为犯罪行为进行惩戒，是基于对法益保护及人权保障理念的要求，而探讨何种行为构成不纯正不作为犯罪行为，则要从其作为义务来源展开探讨。
一、不纯正不作为犯作为义务来源的一般理论对不纯正不作为犯作为义务的来源问题，一直是理论界研究的热点话题，也出现了各种不同的学说。
最初学者们的研究是从形式层面对作为义务之来源进行了列举，描绘出一个框架，伴随着研究的深入，有不少学者也从实质层面对作为义务的来源进行了更深入地探讨，以期对作为义务的本质进行分析。
（一）不纯正不作为犯作为义务来源的形式探讨对不纯正不作为犯作为义务的来源，现阶段理论界的通常说法是“四来源说”，以列举的方式明确了具体的四种可以作为不纯正不作为犯作为义务来源的类型，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、先行行为产生的义务以及法律行为引起的义务。
当然，还有“三来源说”以及“五来源说…‘六来源说”等不同的观点，这些无非是在作为义务来源上增加或减少了几个类型。
存在争议的主要是公共道德义务、自我意志义务以及特殊身份引起的特殊义务等。
笔者赞同理论界的通常说法，认为这样的类型列举既保持了《刑法》的谦抑性，不至于打击面过宽、过大，同时又基本涵盖了实务中各种不纯正不作为犯罪类型，是比较科学合理的界定。
刑法中“作为”与“不作为”的概念是什么⽣活中发⽣的各种民事侵权与刑事犯罪⽆⾮是作为与不作为⽅式造成的，那么刑法中“作为”与“不作为”的概念是什么？跟着店铺⼩编来看看吧!刑法中"作为"与"不作为"的概念是什么作为和不作为是危害⾏为的两种基本⽅式。
1、作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。
《刑法》中的作为指犯罪⼈⽤积极的⾏为实施的刑法禁⽌的危害社会⾏为，即“不当为⽽为之”。
如故意⽤⼑将⼈杀死，就触犯了“故意杀⼈罪”。
应该指出，不能把作为等同于亲⼿实施的⾏为，作为除了包括犯罪本⼈亲⼿实施的积极活动外，还应该包括犯罪⼈借助⾃然⼒﹑借助动物﹑借助不具备犯罪主体条件的他⼈或借助他⼈的过失⾏为来实施犯罪⾏为，这些情况仍应视为是利⽤者本⼈实施了作为的犯罪⾏为法。
2、不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。
刑法中的不作为，是指⾏为⼈有义务并且能够实施某种⾏为，消极的不去履⾏这种义务，因⽽造成严重危害后果的⾏为，即应当去做⽽不去做。
最典型的犯罪就是“遗弃罪”。
应当指出，刑法中的不作为应该具备这样的要件：法律明⽂规定的义务、职务上或者业务上要履⾏的义务、由⾏为⼈已经实施的⾏为所产⽣的责任。
扩展资料：没有履⾏是不作为成⽴的事实前提，已经履⾏作为义务就不发⽣不作为的问题。
⽽没有履⾏⼜是以能够履⾏为前提的。
能够履⾏是⼀个履⾏能⼒问题。
如果⾏为⼈虽然没有履⾏作义务，但根据实际情况，根本不可能履⾏，仍然不发⽣不作为的问题。
1、没有履⾏没有履⾏是指没有履⾏法律或者职责所要求履⾏的作为义务。
因此，在认定有没有履⾏的时候，不能简单地以⾏为⼈的⾝体动静为标标准，⽽是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。
在某些情况下，⾏为⼈虽然具有⼀定的⾝体活动，但这⼀⾝体活动并⾮法律或者职责所要求的作为，因⽽仍应视为不作为。
什么是刑法中的作为犯与不作为犯作为犯是指⾏为⼈以积极的⾏动实施刑法所禁⽌的危害社会的⾏为⽽构成的犯罪。
不作为犯是负有实施⼀定⾏为的义务⼈，故意或者过失地不履⾏必须履⾏并且也能够履⾏的⾏为义务，因⽽危害社会，依法应受刑罚处罚的⾏为。
关于什么是刑法中的作为犯与不作为犯的问题，下⾯店铺⼩编为您详细解答。
⼀、什么是刑法中的作为犯与不作为犯1、作为犯是指⾏为⼈以积极的⾏动实施刑法所禁⽌的危害社会的⾏为⽽构成的犯罪。
不作为犯是负有实施⼀定⾏为的义务⼈，故意或者过失地不履⾏必须履⾏并且也能够履⾏的⾏为义务，因⽽危害社会，依法应受刑罚处罚的⾏为。
2、法律依据：《刑法》第⼗三条【犯罪概念】⼀切危害国家主权、领⼟完整和安全，分裂国家、颠覆⼈民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私⼈所有的财产，侵犯公民的⼈⾝权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的⾏为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不⼤的，不认为是犯罪。
⼆、不作为犯罪的作为义务来源主要有哪些⽅⾯1、法律明⽂规定的积极作为义务法律明⽂规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之⼀，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这⾥的法律包括法律，法规以及规章制度等。
2、职业或者业务要求的作为义务3、法律⾏为引起的积极作为义务法律⾏为如合同⾏为等，引起⼀个积极作为的义务(⾏为⼈通过合同⾏为⾃我创设⼀个积极作为义务)，⾏为⼈有义务履⾏。
⽽⼀般情况下合同⼀⽅当事⼈不履⾏合同所规定的⼀定的义务，只产⽣违约的法律后果，并不会产⽣不作为犯罪的作为义务;只有在合同⼀⽅当事⼈因不履⾏合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这⼀作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。
4、先⾏⾏为引起的积极作为义务对于刑事犯罪中的作为和不作为的处理应当由司法机关结合实际的犯罪事实来确定，但对于具体情况的认定上必须严格对照法律规定的情况来处理，特别是在最后的量刑判罚过程中，如果存在判决情况不准确的话，可以导致错误的情况发⽣。
浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源一、概述刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪;还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。
刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。
我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。
纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定;不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。
由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。
深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。
二、不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。
具体包括：(一)明确性1、概念及意义刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵与外延的准确性和排他性。
这种明确性，要求通过明确规定作为义务的种类及程度，用以无歧义的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚;同时，从另一个方面说，没有作为义务的情况下必不会构成不作为犯罪。
体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定原则的要求。
这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益无法容忍的，是一种刑法会处罚的行为。
从而帮助人们提前分析利弊、做出判断，保障和提高法的安全性和可预期性。
2、义务明确性与罪刑法定主义的冲突值得注意的是，在纯正的不作为犯中，作为犯罪构成要件的义务由刑法分则条文明确规定，不存在异议;而在不纯正不作为犯中，法条本意处罚的是作为犯罪，而犯罪人违反一定的作为义务后，实际以不作为的方式触犯了作为犯罪的构成要件。
如故意杀人罪，法条原意是作为犯罪。
如果以不作为的方式构成了不作为的故意杀人罪，则与原来的法条似有不契合之处。
有学者即以此为出发点，认为处罚不纯正不作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反了罪刑法定主义，违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作为犯是不可罚的。
也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价值”，在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为犯进行处罚。
对于这个问题，笔者认为，对于不作为犯罪所“实行”(包括客观的动作和无动作)的相关行为，虽然囿于刑法规定的严简性而无法严格按照罪刑法定主义的要求进行一一规定——事实上，刑法也很难罗列所有犯罪情况——但是，不作为犯罪总有一个对应的影子，就像一个本体站在镜子前，镜中总会有一个镜像一样。
这个镜像与其本体具有相同的社会危害性、有相同的对法益的侵害以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。
看起来不同，只不过是穿上了“作为”的外衣罢了。
比如不作为的故意杀人罪，与作为的故意杀人并没有本质的差异，他们都非法的剥夺了自热人的生命权，只是手段的不同而已，就像用刀子还是用斧子的差别。
在这种情况下，处罚不作为的故意杀人行为，其实正是严格适用刑法的要求。
(二)合法性合法性是指刑法中不纯正不作为犯罪作为义务的设置，需符合法治的精神、相关法律的规定和法益。
体现合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切实履行法律相关作为义务的前提;是切实减少不作为犯罪的前提;也是我国建设社会主义法治国家，倡导依法治国的前提。
体现作为义务的合法性，应当包括义务设立上的法定化和司法上的具体明确两个方面，二者是相辅相成的关系。
1、义务设立的法定化作为义务是判定一个行为是否构成不作为犯罪的构成要件。
实现作为义务合法性，首先应通过刑法条文，将作为义务，尤其是不纯正不作为犯的作为义务在刑法条文中予以明确的规定，在立法上实现刑法作为义务的明确性。
在我国刑法中，对于纯正的不作为犯作为义务进行了分条文的、比较系统规范的规定，如遗弃罪。
现行《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”对于不纯正不作为犯及其作为义务，我国刑法则根本未予规定，不得不说是一个巨大的遗憾和漏洞。
这直接导致了我国对于不纯正不作为犯罪的处罚变得于法无据，面临上文所述的违反罪刑法定主义的诘问。
同时，刑法是规定犯罪的纲领性法律，对于不纯正不作为犯罪的规定缺失也是我国不作为犯罪作为义务来源理论纷繁复杂、充满争议的重要原因。
反观世界上其他国家的刑法典，有许多都在条文中规定了不纯正不作为犯及其作为义务。
如韩国刑法第十八条规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。
”前联邦德国刑法典第十三条规定：“其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。
”相比于这些刑法的规定，我国刑法未规定不纯正不作为犯及其作为义务，在实务中判断行为人是否具有作为义务、是否构成不作为犯罪时，只能根据学理上的研究或法官建立于生活基础上的经验判断，故而有时难以准确把握，引起较大争议。
2、司法上作为义务判定的明确和具体作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提，没有作为义务判定的明确和具体，将直接导致司法的擅断。
在司法实务中，对于不作为犯罪要进行不断的总结和理论归纳，对作为义务相关问题要进行司法解释的不断扩充。
罪刑法定主义要求所有的犯罪均由法律加以定型。
但是即使再精巧的立法技术，再精密的刑法条文体系，也不足以囊括所有犯罪形态，况且法律的制定总具有时空上的滞后性和形式上的相对固定性。
这就要求司法机关不断吸收典型性的作为义务相关问题，加以解释颁布，固定下来。
在英美法系国家，几乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。
我国不是判例法国家，因而作好司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。
但须要着重注意的是，司法解释弥补不足、指导实务的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。
(三)合理性体现合理性，亦是刑法作为义务的重要存在标准。
其合理性主要体现在，作为义务的设定需要符合社会普遍准则及一般道德的要求。
在我国，就要求作为义务的规定要符合社会主义法治理念和核心价值体系。
同时，作为义务也应设定在大众可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之内。
刑事法律中许多作为义务具有职务上的或时间上、空间上的限定要求，即是作为义务合理性的表现之一。
法谚云：法不强人所难，不能要求无力实施某种行为或有义务实施某种行为而因特殊情况无法实施的义务人承担不作为犯罪的不利后果。
三、不作为犯罪作为义务的来源不作为犯罪的作为义务来源是指构成不作为犯罪所要必须违反的“义务”的根据或出处。
纵观国内外立法，对于不作为犯作为义务的来源，素来观点众多、众说纷纭。
归纳起来主要有“三来源说”(①法律规定的义务;②职务或业务上要求的义务;③先行行为引起的义务)、“四来源说”(①法律规定的义务;②职务或业务上要求的义务;③先行行为引起的义务;④法律行为引起的义务)、“五来源说”(①法律规定的义务;②职务或业务上要求的义务;③先行行为引起的义务;④自愿承担的某种特定义务;⑤在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务)、“支配说”、“密切关系说”等。
“四来源说”是刑法学界较为有影响的学说，得到了诸如著名法学家赵秉志教授等一大批法学家的认可，日益成为我国不作为犯罪作为义务理论领域的通说。
本文拟以“四来源说”为出发点展开分别论述，并兼顾其他来源。
(一)“四来源说”“四来源说”认为，不作为犯作为义务来源大致包括：1、法律规定的义务;2、职务或业务上要求的义务;3、先行行为引起的义务;4、法律行为引起的义务。
1、法律规定的义务法律规定的义务即纯正的不作为犯的义务来源。
应该认识到，这里所称的“法律”并不仅限于《刑法》，也包括其他如《民法通则》、《宪法》、《婚姻法》上所规定的某些义务。
但是，需要着重注意的是，其他法律规定的义务不必然导致不作为犯罪，其作为不作为犯罪的作为义务必须得到刑法的认可或要求。
换句话说，这些义务所保护的法益必须是足以上升的刑法层面的法益。
2、职务或业务上要求的义务在我国，此种义务来源主要散见于刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利民主权利罪和第八章渎职犯罪中。
某些国家刑法学将职务或业务上要求的义务划归于法律明文规定的义务的一种。
而“四要件说”将其列为独立的一种作为义务来源。
这种划分方法无疑具有更加明确合理的优点。
从法律实施上来看，所谓职务或业务上要求的义务，实际是指在从事某种工作或业务的过程中存在的义务，强调一种时间和空间范畴而不是身份范畴。
如医生这种职业人具有救治病人的义务。
但此种义务不是“医生”这一职业分类所必然带来的义务，具有此职业的人也不必然永远、随时随地的具有此义务。
是不是承担不作为犯罪的作为义务，实际与一定的时限、空间、对象相联系。
明显的例子是，在生活中我们并不能强制一个突发心脏病的医生对病人的死承担不作为义务，虽然他也具有医生的身份。
相对应而言，法律规定的义务则具有时空、对象的不变性，如一位母亲就始终负有喂养其哺乳期婴儿的义务，这与职务或业务上要求的义务显著不同。
3、先行行为引起的义务由于先前实施的某个行为，而使某个合法权益面临遭受侵害的危险，法律因而使其负担避免合法权益受侵害的义务，就是先行行为引起的作为义务。
如带领一个不会游泳的孩子去河边玩耍，明显已经使孩子的生命健康权遭到了潜在的危险，这个先行行为就给行为人带来了保护这个孩子的生命健康的作为义务。
刑法界的通说认为，此处的所谓“先行行为”，只要引起了刑法所保护的法益遭受危险即可满足条件，而非必然属于违法行为。
如上述例子，带着不会游泳的孩子去河边玩耍这个行为本身并不违法。
学界有不同声音，认为先行行为限于违法行为。
笔者本人不同意这种见解。
就像上面所举的例子，虽然构成作为义务的先行行为可能是合法的行为，但是不管怎样，这个行为已经造成了法律所着力保护的法益陷入了马上要遭受侵害的危险境地。
就像是挥舞正义的剑也偶然会造成善良人的伤害一样，先前的合法行为已经站到了潜在的、变成法律所不期待的行为的分界线上。
不能简单的用之前的合法性，就天然的阻却了其引起了法益的损害却“不作为”的非法性。
