不作为犯罪

重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。

有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。

aa关键词：道德重大不作为道德义务刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。

但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。

道德要求人们去做的，法不一定要求。

道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。

”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。

道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。

刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。

因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。

在这里采用“重大道德义务”的提法。

也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。

一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。

构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：1.有履行义务的必要性履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。

它主要包括两个方面的内容。

首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。

这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。

不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。

其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。

{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。

不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。

在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。

一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。

{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。

{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。

例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。

日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。

我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。

按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。

这当中的冲突不得不引起足够的重视。

因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。

不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。

法治探寻８０ 楚天法治　２０２２．１４纯正不作为犯中犯罪未遂形态研究◆朱晓东

(扬州大学法学院,江苏扬州２２５１２７)【摘要】在我国的刑法规定中,惩罚作为犯罪是常态,惩罚不作为犯罪是例外,不作为犯罪不论是在学理研究中还是在

司法实践中,都是一个重要的课题.犯罪未遂是犯罪的未完成形态之一,也是世界各国刑法中不可缺少的一项刑法制度.不作为犯罪可以分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪.对于在未实现形式方面,不纯正不作为罪恶产生的罪恶未遂,这一点不具有争论;而对于纯正不作为罪恶是否具有犯罪未遂形式,学界的研究较少,且存在争议.本文将通过简短的概念介绍、学说讨论、案例分析,以及司法实践这几个方面来对这个问题进行论述.【关键词】不作为犯罪;纯正不作为犯;犯罪未遂;犯罪未完成形态

一、纯正不作为犯罪不作为罪，是指被告人因触犯刑法直接条款，承担合法义务或抗拒承担，情节特别严重或者情节恶劣的犯罪。其中的“义务”概念来源比较宽泛，不但涉及刑法所规定的服务，还涉及由职权或行业所规定的业务，以及因先前犯罪活动所引发的充当义务等。自己形成了不作为犯罪的主体前提是必须具有履行前述义务的能力，且必须造成严重后果。由此可见，作为刑事规定罪名的特例而非常态，对不作为犯罪的规定的要求是非常严厉的。不作为罪中的纯正不作为罪的范畴就比较小了，是指刑法所规定只能用不作为的活动方法构成的犯罪行为。刑法中明确规定的纯正不作为犯罪，主要还有遗弃罪、拒不执行判决书罪、裁定罪、战时抗拒罪、规避征兵罪、军事训练罪等。除了遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪之外，大部分都是军事或与军事有关的犯罪，离我们的日常生活较为遥远，可能这也是学者对纯正不作为犯罪研究较少的原因之一。二、从“着手”犯罪的角度进行讨论作案未遂，是指罪犯开始准备进行作案，因为罪犯意愿之外的因素而未能得逞。由此可见“动手”完成行为是构成犯罪未遂的基础前提，如果都没有“着手”，犯罪都还没有发生，自然不存在未遂一说。至于纯正不作为罪，部分研究者则指出这类罪的要点就是违反了作为义务，即不作为，所以就不具有刑事意义上的“着手”，所以也就不构成犯罪的未遂事件。类似的学者也提出这一类犯罪行为虽然存在于“着手”，但一“着手”犯罪行为便实现了，并认为纯正不作为构成犯罪的一个行动犯。而所谓行动罪，是指根据刑法规定，犯罪行为者一旦动手作案或实施行为就告罪完毕，并构成既遂的事实犯罪行为。另一些研究者也指出，即便是在纯正的不作为犯中，也仍然存在“动手”，且这个“动手”是一个阶段而不是一瞬间，这类学者认为触犯法律或道德义务的不当作的行动，本身也是一种“实行手段”，即触犯这个义务的不当作的开端，也是不作为犯的“动手”。有作为义务的人如果出于故意而不履行该作责任履行时，由于不行使该权责本身可以确认为“着手”的实际活动，但倘若违法后果并没有出现，则也应当确认为未遂。笔者认同第二种看法，以遗弃罪这一纯正不作为犯罪为例。遗弃罪的客观构成要件中的遗弃行为，不可能是一个瞬间的行为，而是由许许多多的瞬间行为结合而成的，在此期间必定会经过一定的时间间隔。具体一点来讲，遗弃罪中的遗弃行为，当行为人开始实施拒绝抚养的行为时，即开始“着手”实施属于遗弃罪犯罪构成要件的行为。如此看来，纯正不作为犯罪中也存在“着手”这一过程。三、从时间间隔的角度进行讨论关于真正纯正不作为犯是不是具有刑事未遂，还有着确定说和否决说二个针锋相对的看法。否决说指出，真实不作为犯的这个意义和既遂成立时间是同步的，即如何发生当作意义，就如何行为既遂；只要不发生当作意义，就不能建立真实不作为犯。因此，实际上不作为罪并不会成为违法或未遂的余地。虽然，肯定说提出实际作为义务的形成时和实际不能履行作为义务的不作为时，并非完全一致，或多或少具有时间间隔，但我国刑法所规定的某些实际上不作为罪以造成危害后果的要件（如刑法第４２９条规定的拒不救援友邻部队罪，以致使友邻部队遭受重大损失为犯罪既遂的要件），所以真正不作为犯可能存在未遂犯，张明楷教授较为认同这种观点。对此，笔者认为纯正不作为犯罪的实行行为与既遂结果之间是存在时间间隔的。可以从刑事未遂的客体方面考虑，由于单纯不作为犯罪的主观、客体等要件和不单纯不作法治探寻２０２２．１４　楚天法治　８１　为犯罪或作为犯罪其实并没有差别，所以单纯不作为犯罪也可以构成未遂关键要看其行为要素与结果要素。只有纯正不作为罪名的实际行为和后果之间具有相应的时间距离，犯罪后果尚未出现之前，行为人才可能去实施一定的救助行为。如果没有这一段时间间隔，行为人就不具有防止危害结果发生的可能性，如此便认定为犯罪显然是不合适的。在这个时间间隔之内，如果行为人拒绝实施救助行为，且因他人的救助行为或其他原因致使犯罪既遂的结果未发生时，则构成犯罪未遂。纯正不作为犯罪的行为方式及其后果无法简单确定，与其他犯罪行为也有一定差异，因此纯正不作为犯罪的行动方式为“不作为”。在法益利益面临着现实的或紧迫的威胁之际，对受害者存在救助义务，而受害者拒绝实施救助义务也是纯正不作为犯罪的行为要件。由于当事人拒绝接受救助，而导致法益上处于危险的状况，这个危险状况便是纯正不作为犯罪的后果要件。日本刑法典中规定了一种犯罪叫“不退去罪”，该犯罪中被请求后退的当事人只要经历撤出门所需要的一定期限后仍不退才为既遂，而在此之前已被推出门的即成为了不退去罪的未遂。可见，纯正不作为犯罪的行为要件和后果要素之间存在时间间隔，因此其作为义务与既遂成立之间也存在时间间隔。四、以遗弃罪为例进行讨论单纯的理论分析可能不够直观，笔者以遗弃罪这一熟悉的纯正不作为犯罪的案例展开分析。案例如下：甲的父亲乙年迈且患有老年痴呆，没有独立生活能力，乙只有甲这一个独子，甲在生活中越来越觉得乙是一个累赘。某天夜晚，甲决定开车将其父乙带至小树林遗弃，行至一半时汽车出现了故障不能继续行驶，甲不得已而放弃了遗弃行为。甲的行为，如何构成遗弃罪？首先，遗弃罪的定义是指对衰老、幼小、疾病或是其他缺乏自主生存能力的人，拒绝承担扶养义务或抗拒帮扶等情境不利的情况。甲作为独子对其父乙具有扶养义务，甲的遗弃行为会使其父乙陷入危险状态，符合“情节恶劣”。甲开车将其父乙带至小树林遗弃，已经开始着手实施遗弃行为，但由于汽车出现故障这一意志以外的原因而未能将遗弃行为实施完毕，如此分析的话甲的行为显然应当认定为遗弃罪（未遂）。再举个遗弃罪的案例，老年人丁因车祸而致残，日常生活无法自理，其儿子丙视老丁如累赘而拒绝接受抚养，最后由好心人戊把老年人接到了自已家里进行赡养，从而防止了老年人衣食无着、流离失所的现象出现。老人丁失去了自理能力之后，由于丙为独子而具有抚养的权利义务，丙将老人丁视为累赘而拒绝赡养，已经“着手”实施属于遗弃罪犯罪构成要件的行为。但是由于好心人戊的救助行为，没有造成严重后果，没有造成遗弃罪的“结果要素”，因此丙的行为也应当认定为遗弃罪（未遂）。上述两个案例中甲和丙一个是由于汽车故障，一个是由于好心人介入，都着手实施遗弃罪但未能达到既遂状态。抛弃罪的实施活动往往带有明确的步骤性，包含“抛弃犯罪行为”的“动作”以及由这些“动作”可能导致的持续“状态”。过程性表现为以下两个方面：第一，“遗弃行为”的“动作”从“着手”到“完结”，需要经历一定的过程，具体来说就是以行为人“拒绝抚养”的行动为“着手”，到最后受害人陷入“无法抚养”的状况为终结；第二，受害人由于行为人“拒绝抚养”而处于的“无人抚养”的状态也具有持续性。总体来说，遗弃罪行为的“完结”，需要行为人实施遗弃犯罪行为的“动作”，并使并使被遗弃人处于的“无人扶养”的状况。不过，就算抛弃罪的行为已经“完结”了，也不一定就会形成抛弃罪的既遂，刑法规定了“剧情犯”，“指以刑事分则中规定的‘剧情较重’（剧情恶性）当作一般犯既遂形式行为产生的客观原因的行为”，抛弃罪也归属于“剧情犯”。情节恶劣中包括有相应的损害后果，既然在该罪行的构成条件中也含有了相应的危害后果，那么当然存在着发生未遂的可能性。考虑“情节犯”的角度，抛弃罪的既遂需要同时具备二个前提条件：首先，抛弃罪的行为“完结”；第二，产生了剧情更严重或者剧情更加恶劣的结果。然而，虽然犯罪行为的未遂发生必以犯罪行为的成立为前提条件，但当遗弃罪之实施行为的对社会危害程度没有超过情节恶劣的法定标准时，即该实施行为还没有形成犯罪行为之前，行为人所采取的实施行为根本上就不是对犯罪构成的客观条件。所以即使该实施行为受到外部原因影响而被中止了，也没有形成遗弃罪的未遂事件。如此看来，上述的两个案例似乎应当不构成犯罪？遗弃罪不存在未遂？其实不然。“情节犯”中的情节恶劣，情节严重，并不是一定要造成实际的危害后果。遗弃罪的恶劣情节中，包含这样一种情况：遗弃动机极其卑鄙。第一点往往会被忽视，引起动机仅仅表现在主观方面而非客观方面。因此，只要行为人开始实施遗弃罪的行为，且动机卑鄙，具有较大的社会危害性，便已经可以成立遗弃罪了，之后只需要考虑既遂与否的问题。上述两个案例中甲、丙两人的行为都具有卑鄙的动机，构成遗弃罪（未遂）是理所应当的。五、从司法实践的角度进行讨论纯正不作为犯罪除了行为模式与一般犯罪不同，其他基本没有差别。由于刑法中过失犯罪不具有尚未完成状态，也不具有未遂状态，所以有故意的人不能作为罪过才具有未遂。而纯正不作为犯罪的行为一般都是不作，在既遂的危法治探寻８２ 楚天法治　２０２２．１４害结果没有出现的场合，要认定纯正不作为犯的未遂则大部分情况下只能从主观的故意、动机以及对危害的认真程度等方面着手。在司法实践中一直强调要主客观相统一，纯正不作为犯罪的未遂形态的客观方面的事实与证据往往难以收集，这就给实践中纯正不作为犯罪的未遂的认定带来了困难。以上述第一个遗弃罪的案件为例，甲遗弃父亲的行为发生在夜晚且中途放弃，假设所有人都对甲的遗弃行为不知情，甲父患有老年痴呆也不能理解甲的行为或就算能理解也打算原谅甲，那么司法机关则很难追究到甲的刑事责任。且法律处罚纯正不作为犯，是因为其消极不作为具有社会危害性，甲的行为并没有造成危害社会的结果，所以可能并不具有可罚性。因此，这个案例中甲的行为构成遗弃罪（未遂），但在司法实践中却大概率不会受到刑罚的处罚。这可能就是实践中纯正不作为犯罪未遂的案例极为少见的原因。六、结束语不作为罪历来是我国刑法学研究的热门话题，不过对纯罪的探讨显然较不纯不作罪少许多。纯正不作为罪是指刑事案件中规定必须由不当作所构成的犯罪这一概念，很好地反映了我国刑法的罪刑规定原则，值得去深入挖掘。在纯正不作为犯罪是否存在未遂这一问题上，笔者持肯定态度，但在司法实践中的难以认定以及可能不需处罚等问题，仍需要思考与研究。

浅议不纯正的不作为犯罪的作为义务作者：李林霖来源：《职工法律天地·下半月》2014年第08期作为犯罪客观要件的危害行为的表现形式是多种多样的，在大多数情况下其表现为行为人身体的积极的活动，但这并不排除在一定的条件下，行为人身体处于消极静止状态，也能成为犯罪构成的客观要件。

在刑法理论中，人们习惯根据行为是违反了刑法的禁止性规范还是命令性规范为标准，将危害行为分为积极的作为和消极的不作为两大类型。

作为是指行为人违反刑法的禁止性规范，以积极行动实施的刑法所禁止的行为。

它表现为行为人积极地促使危害结果出现的身体活动。

而不作为是指行为人违反刑法的命令性规范，消极地不履行自己所承担的法律义务的行为。

简言之，不作为就是行为人没有实施其所负义务要求他实施的行为。

在应当履行法律义务时，行为人的身体处于消极静止状态（如游泳池中有人发生危险，值班的救生员却在睡觉），或者进行与其所负义务内容不符的其他活动（如在有人抢劫银行时，值班警卫却害怕逃跑）。

行为人身体活动的外在形式与危害结果之间是没有纯自然意义上的因果关系，必须根据行为人所负的法律义务的内容来确定行为的客观性质，是以不作为方式实施的危害行为的典型特征。

行为人是用积极的身体活动来促使危害结果的发生，还是没有用积极的身体活动来阻止危害结果的发生，是区别作为与不作为的主要标志。

现行的刑法理论一般将以不作为形式实施的犯罪分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种类型。

前者反映刑法规定只能以不作为方式实施的犯罪，亦被称为真正的不作为犯；后者指以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，也称不真正的不作为犯。

笔者认为不作为犯罪中作为义务来源主要包括以下四个方面，即四来源说：法律明文规定的义务，这里的“法律”是广义的，泛指一切具有法律约束力的法律、法令、法规等；因特定职务或业务而产生的义务，这是指因行为人所担任的职务的特定要求或所从事职业的特殊性质而产生的义务；由特定法律行为所引起的义务，这主要是指由一些具有民事法律意义的行为所引起的义务；行为人先前行为所引起的义务，这种情况指在自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。

刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。

不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。

不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。

下⾯由店铺⼩编为您详细介绍刑法中的作为犯和不作为犯。

刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。

其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。

2，直接违反了法律的禁⽌性规范。

注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。

属于作为。

刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。

⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。

1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。

(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。

如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。

不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。

不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。

但是这不妨碍⼈们有其他的举动。

2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。

(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。

也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。

例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。

3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。

(⽗母对⼦⼥的抚养义务。

妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么不作为犯罪指的是犯罪⼈由义务实施某⼀⾏为⽽不为，导致具有严重社会危害性的结果发⽣，犯罪⼈要承担责任的⾏为。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么?下⾯由店铺⼩编为您整理介绍，希望对您有帮助。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么“先⾏⾏为”在理论上是个笼统的概念，何为“造成结果的先⾏⾏为”，在何种场合、何种情形下才是先⾏⾏为，从⽽产⽣义务、必须采取救助，法律没有明确说法。

由先⾏⾏为——产⽣义务——不作为导致犯罪的案件认定⾮常少。

由于⾏为⼈实施先⾏⾏为，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该⾏为⼈产⽣采取积极⾏为阻⽌损害结果发⽣的义务，这就是由先前⾏为引起的义务。

先⾏⾏为主要是在刑法中的不作为犯罪中提及。

其主要结构⼀般为：先⾏⾏为——防⽌义务——刑事责任。

举例简单说明：司机肇事撞伤⾏⼈，将被害⼈搬离现场，置被害⼈于不顾，导致被害⼈死亡。

司机撞⼈后，应当有法律上的救助义务，但是其不管不顾，还将被害⼈搬离现场，使被害⼈被救助不可能或显著困难，最终导致被害⼈死亡。

那么正是由于司机的搬离现场的⾏为导致被害⼈死亡，故承担故意杀⼈的刑事责任。

其搬离现场就是先⾏为。

属于不作为形式的犯罪。

所谓不作为是指犯罪⼈有义务实施并且能够实施某种积极的⾏为⽽未实施的⾏为，即应该做也能够做⽽未做的情况。

不作为客观⽅⾯需要具备三个条件：第⼀，⾏为⼈负有某种积极⾏为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。

特定义务⼀般有三个来源，⼀是法律明⽂规定的特定义务;⼆是职务上或者业务上要求履⾏的义务;三是由⾏为⼈先⾏的⾏为⽽是法律所保护的某种利益处于危险状态所产⽣的义务。

第⼆，⾏为⼈有履⾏特定义务的实际可能性⽽未履⾏;如果⾏为⼈虽有某种特定义务，但由于某种原因⽽不具备履⾏该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

第三，⾏为⼈未履⾏特定义务的不作为⾏为具有严重的社会危害性，⽽不是⼀般的社会危害性。

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刑法中“作为”与“不作为”的概念是什么⽣活中发⽣的各种民事侵权与刑事犯罪⽆⾮是作为与不作为⽅式造成的，那么刑法中“作为”与“不作为”的概念是什么？跟着店铺⼩编来看看吧!刑法中"作为"与"不作为"的概念是什么作为和不作为是危害⾏为的两种基本⽅式。

1、作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。

《刑法》中的作为指犯罪⼈⽤积极的⾏为实施的刑法禁⽌的危害社会⾏为，即“不当为⽽为之”。

如故意⽤⼑将⼈杀死，就触犯了“故意杀⼈罪”。

应该指出，不能把作为等同于亲⼿实施的⾏为，作为除了包括犯罪本⼈亲⼿实施的积极活动外，还应该包括犯罪⼈借助⾃然⼒﹑借助动物﹑借助不具备犯罪主体条件的他⼈或借助他⼈的过失⾏为来实施犯罪⾏为，这些情况仍应视为是利⽤者本⼈实施了作为的犯罪⾏为法。

2、不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。

不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。

刑法中的不作为，是指⾏为⼈有义务并且能够实施某种⾏为，消极的不去履⾏这种义务，因⽽造成严重危害后果的⾏为，即应当去做⽽不去做。

最典型的犯罪就是“遗弃罪”。

应当指出，刑法中的不作为应该具备这样的要件：法律明⽂规定的义务、职务上或者业务上要履⾏的义务、由⾏为⼈已经实施的⾏为所产⽣的责任。

扩展资料：没有履⾏是不作为成⽴的事实前提，已经履⾏作为义务就不发⽣不作为的问题。

⽽没有履⾏⼜是以能够履⾏为前提的。

能够履⾏是⼀个履⾏能⼒问题。

如果⾏为⼈虽然没有履⾏作义务，但根据实际情况，根本不可能履⾏，仍然不发⽣不作为的问题。

1、没有履⾏没有履⾏是指没有履⾏法律或者职责所要求履⾏的作为义务。

因此，在认定有没有履⾏的时候，不能简单地以⾏为⼈的⾝体动静为标标准，⽽是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。

在某些情况下，⾏为⼈虽然具有⼀定的⾝体活动，但这⼀⾝体活动并⾮法律或者职责所要求的作为，因⽽仍应视为不作为。

略论不纯正不作为犯罪【内容提要】不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

由于我国刑法没有就以不作为形式实施的犯罪特别是不纯正不作为犯罪作出总则性的规定，对于不纯正不作为犯罪，我国刑法学界一直没有形成统一的观念。

不纯正不作为犯罪的定罪量刑也往往引起极大的争论。

明确不纯正不作为犯罪的法律属性，是十分必要的。

不纯正不作为犯罪特定义务的构成要件、先行行为和成立条件等方面，还有待进行深入的研究、探讨。

【关键词】不纯正不作为犯罪特定义务先行行为构成要件[Abstract]In opposition to act of commission， negative act means that the action man， who is under a particular legal obligation，and is able， to act positively， fails to do it. Because the criminal law of China does not define in the general provisions crimes committed in the form of negative act， especially impure negative act， the concepts of impure negative crime have not been unified in the theoretical circles all along. Conviction of impure negative crimes and the measurement of penalty also frequently cause intense controversy. It is most necessary to make clear the legal attribute of impure negative crime. The constitutive elements， previous action and formative conditions of impure negative crime remain to be researched and probed into deeply.[Key words]Impure Negative Crime; Particular Obligation; Previous Action; Constitutive Elements不作为犯罪，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪形式。

不纯正不作为犯罪的作为义务　——陈某不作为故意杀人案　文◎史梅梅　

【典型案例】２００８年１２月２４目下午，被告人陈某　约涂某到其家中卖淫　晚六时许．涂某称身体不太舒　服．但两人仍然进行卖淫嫖娼行为。后涂某称身体更不　舒服，且其脸色开始变黄。其间，陈某帮涂某揉了太阳　穴约二、三分钟。陈某意识到涂某可能有生命危险。但　怕嫖娼的事情败露．并未采取送涂某上医院或拨打　“１２０”求助电话等积极措施予以施救。晚九时许。涂某　已无法开口说话，眼睛翻白，嘴巴微微张开，手脚不能　动弹。晚十点半左右。涂某眼睛上翻、嘴巴张开并留出　泡沫状的液体．但身体还有温度　陈某见状即找来绳子　和木梯。将涂某转移到山上丢弃。在移动过程中。涂某　两边肋部被擦伤，头顶部被碰伤　经法医鉴定，被害人　涂某系左心功能不全、并发室性心律失常死亡。同时。　经某医院检验病理科病理诊断．涂某头部及腋下的伤　均系生前伤。但并非主要致死原因．应视为加速死亡的　原因。　一审法院经审理认为．陈某与涂某在自己家实施　卖淫嫖娼行为，在涂某有生命危险之际．陈某有实施救　助的作为义务．但其因为害怕事情败露．并未采取积极　的救助措施．反倒将其转移到山上丢弃．构成不作为的　故意杀人罪，判处有期徒刑四年六个月，被告人服判，　未上诉。　一、形式来源论下的作为义务分析　关于不纯正不作为犯作为义务的来源问题．学术　界存在形式来源论和实质来源论的区分　就形式来源　论而言，我国大陆地区代表性的观点有：三来源说，即　法律明文规定：职务或业务上的要求：行为人先前的行　为。…四来源说，即法律明文规定的作为义务；职务或　者业务要求的作为义务：法律行为引起的义务：先行行　为引起的作为义务。『２Ｊ五来源说．即法律的明文规定：　职务和业务上的要求：行为人的先行行为：自愿承担的　某种特定义务：特殊场合下．公共秩序和社会公德要求　履行的特定义务。ｒ３］而实质来源论，德、日等国在该方　面的研究比较深人。如德国的功能说、依赖关系和信赖　关系学说．日本的危险前行为说、开放和闭锁的关系说　等　受国外刑法理论的影响．我国一些刑法学者也开始　对不纯正不作为犯的实质根据进行探讨．主要形成了　以下观点：第一种观点认为实质标准应是行为人为防　止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为…。第　二种观点认为实质要素是行为人排他性的支配着面临　紧迫危险且依赖于行为的法益　第三种观点认为实　质标准包括三种情况：第一。基于对危险源的支配产生　的监督义务：第二．基于与法益无助状态的特殊关系产　生的保护义务：第三．基于对法益的危险领域的支配产　生的阻止义务　国内关于实质来源的理论研究还存在颇多缺陷　首先．从定位方面来讲．实质来源论者认为形式来源论　者未能揭示出在特定情形下为什么行为人具有作为义　务的问题　但笔者认为．这一点恰好说明实质来源论与　形式来源论解决的是两个不同的问题：前者为后者的　适用提供正当性基础．而后者才是司法实践中适用的　具体标准　其次．就目前国内学者的研究结果来看，其　大多是在实质来源论的基础上引入形式来源论的相关　理论．从而使其具备一定的可行性，但其所涵盖的范围