不作为犯罪浅论

试论不作为犯罪

内容提要：刑法中规定了一些不作为的犯罪，怎么理解不作为犯罪呢？它指的是负特定义务主体有作为的义务，由于不作为导致严重危害结果发生，触犯刑法构成犯罪。不作为的犯罪在主观上是有罪过的，应受刑法处罚的犯罪行为。哪么要求人们作为的义务究竟有哪些？不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢？它又有怎样的危害呢？处罚这种犯罪的意义又何在呢？

关键词：作为不作为犯罪

一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因

（一）不作为与作为的作用是等同的，同样侵害刑法保护的法益

作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，不作为是指行为负有负有积极作为的义务，能够履行而不履行的危害行为。作为的犯罪，例如破坏交通工具罪，犯罪人出于报复社会，故意破坏铁路轨道使火车发生出轨，造成火车倾覆毁坏，人员伤亡。在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式，如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。二者所造成的危害结果是一样的，它们的作用是等同的。破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。犯罪客体就是受保护的法益，即刑法所保护的合法权益。由此可见破坏交通工具罪中，作为与不作为侵害的法益是相同的。保护法益是刑法始终贯穿的一条主线，作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益，当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时，就应受到刑法的制裁。

（二）行为人有作为的义务，有作为的可能性

首先，作为义务它是一种必须实施一定行为的义务，该义务是

实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务，且该义务在特定情况下是针对特定的人。行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害，这种不作为行和刑事法律后果是相联系的，具有刑事强制性和刑事制裁性。故行为人要以积极行为的去作为，避免危害结果的发生。如果负有此种作为义务的人不作为，就构成不作为的犯罪。这种作为义务的来源有以下几种：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（2）职务和业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如防疫人员，疾控人员，监狱看守人员等，爆炸物品保管人员有妥善保管爆炸物防止爆炸物致人伤亡的义务。（3）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。但正当防卫不能引起救助义务，正当防卫行为并不成为作为义务的来源。而其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（4）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。

其次，行为人有作为的可能性，即具有刑法上的期待可能性。这种可能包含两层意思：行为人能实施和有能力避免危害结果发生。能实施是指行为人在不受外界环境制约的情况下，所要面对的不是不可抗力，作为行为是具有具体可行性的。比如突发地震导致化学物品泄露，致使他人伤亡，财物毁损。这其中的损害结果是因地震引起的，是超出人们的预测，无论是采取任何行为都是难以避免地震发生，是人为不可抗的。行为人有能力实施，指的是行为自身有实施积极行为的能力。如果不具备这种能力，也就不具有刑法

上的期待可能性，是不能罚的。恰恰是行为人具有能作为的能力有义务且能作为而不去作为，所以要用刑法去惩罚。

（三）不作为与危害结果间有直接的、必然的因果关系

刑法中的因果关系是衡量行为人是否构成犯罪的重要理论依据。犯罪构成的客观方面包括行为人客观上实施的行为与危害结果。因果关系是确定危害结果与行为上是否存在肯定的联系，即该行为是否是引起危害结果的必然原因或直接原因，该危害结果是否是特定行为所直接引起的、必然导致的。所以要看不作为是否构成犯罪，要看危害结果和不作为之间的因果关系。如果不作为行为侵害了刑法所保护的法益，其中不作为是必然、直接导致危害结果发生的原因，那么就应认定其不作为构成犯罪。举例说明，甲饲养的动物由于疏于管理有致他人损伤的危险，其邻居多次提出意见，并经有关部门告知后仍臵之不理。某日乙路过甲处，造甲饲养的动物攻击，重伤不治身亡。此中，乙的死亡是由于甲对自己饲养的动物消极的管理，遭致甲饲养的动物攻击造成的。但如果甲在他人和有关提出纠正意见时积极对自己饲养的动物加强管理，积极的去作为，就不会致乙死亡。也就是说是甲的不作为，是造成乙受到甲饲养动物攻击死亡直接原因和必然原因。这种直接原因和原因，使不作为与危害结果间具有犯罪理论上的因果关系，故不作为是一种犯罪。

二、不作为犯罪在主观方面的表现

（一）故意

不作为犯罪在主观上有故意也有过失。故意，行为人知道不作为会造成何种结果或者明知可以会造成何种结果，没有去作为任其危害结果发生的心态，或错误的认为自己没有作为的义务而不作为。从结结果的认识上看，行为人认识到自己的不作为所会引起的后果，或可能引起的后果。从对结果态度上看，行为人要么是希望

要么是放任。行为人对自己的不作为可能出于以下几种心态：1、此事我没主动为之，不是我引起的，我没主动救助义务。简而言之就是行为人客观上有救助义务，但误认为自己无助义务。顶多受到道德上的谴责等。比如紧急避险，一人为躲避他人的不法加害不小心将他人撞伤，那么作为紧急避险人对被第三人是有救助义务的。此种救助义务是先行行为引起的义务。如果避险人能救助力第三人，知道不救助，危害结果将可能会更严重。但由于错误的认识，认为是由于不法加害人才使他撞伤第三人的，应由不法侵害人承担责任，自己没责任也没救助义务而不去救助。从而导致更严重的危害结果发生，那么其主观上就有故意。是一种明知危害结果可能会发生，而放纵其结果发生的故意心态。2、行为人从当时的情况出发，害怕自己受到有可能的损害或对某种情况、某种事物的厌恶而不去作。比如对幼儿负有保护责任的幼幼教工作者，在幼儿掉入粪池，因为怕脏而不去救助，导致幼儿溺毙，其在主观上存不作为的故意。

（二）过失

在犯罪理论学中，认为过失包括的过失和疏忽大意的过失。对自己有作为义务了解与否，不作为过失成立与否的条件。在不作为犯罪中要看是否成立过失，要从犯罪人对不作为所引起的结果的认识和的心理态度来看。即是否知道不作为会引发或可能引发怎样的危害结果，从心理态度上是不是望发生样的结果，是追求或放纵结果发生，还是不希望这样的结果发生。只有当行为人没有认识到不作为将会引起危害结果发生或可能发生，并且不希望这样的结果发生时才成立过失。在不作为犯罪中过于自信的过失表现为：不认为自己的不作为将会使某种危害结果发生，或者认为自己的不作为是绝不会带来危害结果，但实际情况却恰恰相反，犯罪人在心理上是不希望危害结果发生的。疏忽大意的过失，是犯罪人在实际情况