国际商事仲裁中临时措施的适用问题
——兼及我国仲裁立法的完善
[内容提要] 仲裁中所采取的临时措施关系到当事人合法权益的有效维护和实现，而国际经济交往形式的日益多样化和复杂化则给有关临时措施的适用带来了许多问题。增加临时措施的形式，延长当事人申请采取临时措施的期限，赋予仲裁庭在采取临时措施上以更大的权利，并对外国有关临时措施裁决的承认和执行作出制度安排等措施为许多国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则所采用。我国在修改《民事诉讼法》和《仲裁法》时也应对这些问题做出适当的回应，以促进我国仲裁事业的发展。
仲裁中的临时措施是指在最后裁决作出前，法院或仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请，为保证仲裁裁决的顺利作出和执行，就对方当事人的财产、持有的证据等作出的临时性的强制措施。在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《国际商事仲裁示范法》）和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976）中，该项措施被称为“临时性保全措施”（interim measures of protection）;在《国际商会仲裁规则》（1998）中称为“临时或保全措施”（interim or conservatory measures）;在英国，该项措施被称为“玛利亚禁令”(Mareva Injunction)。①我国《民事诉讼法》和《仲裁法》称此类措施为财产保全和证据保全。
目前，我国仲裁立法对仲裁中的临时性措施规定的较为简单，②导致在实践中很难满足解决复杂的仲裁案件，尤其是国际商事仲裁案件的需要。再者，现行《民事诉讼法》和《仲裁法》将临时措施的决定权单独地授予法院行使，当事人的申请要通过仲裁委员会递交法院，程序较为繁琐，不利于仲裁效率的提高，也不利于加快中国仲裁的国际化进程，吸引更多的当事人选择中国的仲裁机构进行裁决。基于此，笔者试图从满足国际商事仲裁特殊需要的角度出发，通过对仲裁中临时措施可采取的形式、当事人提请采取临时措施的期限、临时措施的决定机关和外国临时措施的执行等问题进行的分析，并结合外国立法例和国际上知名仲裁机构的仲裁规则，谈谈如何完善我国仲裁中的临时措施。
一、国际商事仲裁发展中临时措施面临的新问题
（一）临时措施形式的拓展问题
从我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定来看，在我国，临时措施的形式主要包括财产保全和证据保全两种。所谓仲裁中的财产保全，是指在因当事人一方的行为和原因将使裁决不能执行或难以执行时，有权机关对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押、冻结等措施。而仲裁中的证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，有权机关通过
查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法而对证据加以保存。
但是，随着国际经济交往行为的多样化，采取财产保全和证据保全这两种方式还不足以适应国际商事仲裁事业的发展。特别是当体现当事人利益的不是有形的财物而是无形的知识产权或某种行为时，我们更需发展出新的临时措施形式。基于此，笔者认为以下两种临时措施形式是值得引进的：
1.发布禁令的措施
在仲裁协议的双方当事人之间，除了有形财产可能成为争议的标的以外，知识产权这类无形财产亦可能成为争议的对象，这在国际技术转让合同中最为常见。如许可人在独占性许可合同下自己仍在约定的范围内使用许可技术，许可人在排他性许可合同中仍许可第三人在相同的范围内实施许可技术，被许可人违约将许可技术应用到许可范围外的领域或将许可技术擅自转许可给第三人等情况，都会引起此类争议。如果许可人和被许可人签订的技术转让合同中订有仲裁条款，或者另行达成了仲裁协议，则权利受到侵害的一方当事人在仲裁庭作出最终裁决之前，能通过何种途径维护其自身利益呢？由于知识产权的非物质属性，违约方在最终裁决作出之前仍有实施侵权行为的可能性，适用财产保全措施并不能使违约方停止实施侵权行为，只有仲裁庭或法院发出禁令，才能制止违约方的侵权行为。特别是在违约方准备将协议项下的技术秘密公开、第三人因许可人或被许可人违约而获得专利或技术秘密的情况下准备大规模的应用该项专利或技术秘密、违约方准备大规模销售其侵权产品等情况时，就更有必要发布此项禁令，以避免非违约方和善意第三人的不必要损失。
因而，在财产保全之外增设发布禁令的临时措施是有必要的。国外的许多立法例已规定了此种临时措施。如英国《1996年仲裁法》第44条第2款(e)项就规定，为了仲裁程序上的目的，法院有权发出临时禁止令。而某些国际性仲裁机构的仲裁规则也规定仲裁庭可发布禁止令。如《美国仲裁协会国际仲裁规则》（1997）第21条第1款规定：“应当事人的请求，仲裁庭得采取其认为有必要的任何临时措施，包括禁止令和财产保全或保存措施。”在具体的适用程序上，若纠纷还没有进入仲裁程序，可以向法院提出发布禁令的请求；若已进入仲裁程序，则可申请仲裁庭发布此项禁令。
2、维持现状的措施
所谓维持现状（preserving the status quo），是指在争议得到解决前，按原来合同规定或双方当事人最初约定继续履行合同中的规定或双方当事人的最初约定。③采取此类措施在国际工程承包纠纷案件中是很有必要的。譬如，在工程建设过程中，合同双方当事人因是否应增加工程款的问题发生了争议，一方当事人要求兑现增加的工程款，否则就要停工；另一方当事人则不愿意马上就支付新增加的工程款，要求按原来的约定继续履行。在这种情况下，如果一方当事人要求法院或仲裁庭发布继续按原来的合同履行的裁定，而另一方当事人则要求发布暂时停工的裁定，法院或仲裁庭就面临着两难的处境。只有通过维持现状措施才能避免
因一方停止施工或停止付款而引发的更大损失。此问题在海底隧道工程案（Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd.）中反映的最明显。④
3.当事人提请采取临时措施的期限问题
当事人是仲裁中临时措施的发起者，没有当事人的提起，仲裁机构或法院不得依其职权主动采取临时措施，否则将违背仲裁的契约性和民间性，导致对当事人意思的不当干预。那么，当事人申请采取临时措施的时限，是只限于仲裁程序开始以后至最后裁决作出前这一段时间，还是只要在仲裁裁决作出前，即使尚未进入仲裁程序，当事人也可以申请采取临时措施呢？特别是在有些国家规定由仲裁庭行使临时措施决定权的时候，如果仲裁庭不能迅速组建，当事人应向哪个机构寻求采取临时措施？在对这些问题的规定上，各国的仲裁立法和各仲裁机构的仲裁规则有很大的不同。
从对世界各国仲裁立法都具有参考价值的《国际商事仲裁示范法》的规定来看，该示范法允许当事人在仲裁程序开始前就可要求有权机关采取临时措施。该法的第9条明确规定：“在仲裁程序开始前或进行期间，当事方请求法院采取临时保全措施和法院准许采取这种保全措施，均与仲裁协议不相抵触。”而直接以《国际商事仲裁示范法》为仲裁立法蓝本的国家也都作了同样的规定，如德国《民事诉讼法典》第1033条。在仲裁业较为发达的英国，其《1996年仲裁法》也允许当事人在仲裁程序开始前要求法院作出采取临时措施的决定。此外，许多仲裁机构的仲裁规则也允许当事人在仲裁程序开始前或仲裁庭组建之前申请采取该项措施。1998年的《国际商会仲裁规则》第23条第2款就规定：“在案卷移送仲裁庭之前以及即使在此之后，在适当的情形下，当事人可向有管辖权的司法机关申请采取临时措施或保全措施。”可以说，当今仲裁立法的趋势是承认当事人的此项权利，而不是将当事人申请临时措施的期限限定在仲裁程序开始以后。
但也有很多国家否认当事人享有在仲裁程序开始前申请临时措施的权利。从各国立法规定和各仲裁机构的仲裁规则来看，凡是要求当事人的财产保全申请必须向仲裁机构或仲裁庭提出的，或者只有仲裁庭才可以向法院寻求协助的，都是这种情况，我国即属此类。
上述两种不同做法，究竟孰优孰劣呢？从当事人申请临时措施的情形来看，大多事出紧急，如果一定要求当事人须在提请仲裁之后才能申请临时措施，与争议相关的财产可能早已被对方当事人隐匿、转移、变卖或毁损，易腐物品可能早已变质腐烂，一文不值了，而证据也可能因丧失保全时机而灭失或被毁弃。这些都将导致对当事人合法权益的损害。
因此，允许当事人在仲裁程序开始之前即可申请临时保全措施的做法更为可取，更有利于维护利益受威胁方的权利，也与当今国际商事仲裁立法的发展趋势相一致。当然，由于在仲裁程序开始之前就提出了申请，这就面临着由哪个机构受理申请并作出裁决的问题。对此，国外有两种体例，一种是由法院受理申请并作出裁决，另一种是由仲裁委员会或其特设机构受理申请并作出裁决。前一种立法例可见于英国《1996年仲裁法》，该法第44条规定：“如情
况紧急，经仲裁程序的当事人或拟提起仲裁的当事人申请，法院如认为确有必要，可以作出证据保全或财产保全的决定。”后一种做法可见于1994年的《意大利仲裁协会国际仲裁规则》，该规则的第8条第1款规定，申请由A.I.A.（意大利仲裁协会）进行仲裁，在仲裁庭组成之前，利害当事人可以请求A.I.A.下设的常设委员会采取规定的紧急措施。
值得注意的是，在仲裁前就申请临时措施可能会对被申请人的生产经营产生出其不意的严重影响，因而对当事人的此项权利应予以严格限制，即限于“紧急情况”时才可提出申请，并要提供相应的担保。
4.国际商事仲裁中临时措施的决定机关
由于仲裁机构不是国家司法机关，不具有司法机关所特有的权力，因此，仲裁机构一般无权对当事人及其财产采取强制执行措施。如果在仲裁中需要采取此种措施，仲裁机构必须得到法院的支持。在这一点上，各国的认识和做法基本一致。但在是由法院还是仲裁机构作出临时措施的问题上，各国的立法和司法实践有着较大的差异，大体上分为以下三种情况：第一种是将作出临时措施的权力排他性地赋予仲裁机构或仲裁庭。一些国家从仲裁具有排除法院管辖权的效力出发，主张下令采取保全措施的权力排他的属于仲裁庭。例如，美国第三巡回上诉法院在1974就橡胶轮胎公司案（Mc Creary Tire ＆Rubber Co. v. Ceat S.P.A）作出裁定时就认为，按照《纽约公约》，凡是存在有效的仲裁协议，美国法院就不得作出临时措施裁定。如果当事人一方向法院申请临时措施，就是逃避仲裁协议的约定。⑤当然，这种观点遭到了学术界的批评。学者们认为，法院误解了“仲裁的主要精神为没有司法程序插手解决争端的原则”，仲裁裁决的临时措施不同于上诉等法院干预仲裁的方式，不会拖延时间。⑥美国绝大多数州也都允许当事人向法院提请采取临时措施。
第二种是规定由法院单独行使临时措施的决定权，我国即属此类。我国《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”《仲裁法》第28条第2款和第46条分别规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”；“当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”。与此相适应，中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会的仲裁规则也规定，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应将当事人的申请提交人民法院或海事法院裁定。⑦由此，在我国，有权依当事人的申请作出临时措施决定的只能是人民法院，仲裁委员会仅起到一个传递和转交的作用。
第三种是仲裁庭和法院都享有临时措施的决定权（concurrent power of the arbitral tribunal and the courts）。很多国际立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则都作了这样的规定，如联合国《国际商事仲裁示范法》第9条、第17条，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976）第26条，《国际商会仲裁规则》（1998）第23条，《美国仲裁协会国际仲裁规则》（1997）第21条，
《伦敦国际仲裁院仲裁规则》（1998）第25条，《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》（1999）第31条等均规定仲裁庭有权作出有关临时措施的裁决，同时又规定当事人向法院提出采取临时措施的申请和法院依此申请作出裁决并不违背仲裁协议。此外，也有不少国家的国内立法，如瑞士《联邦国际私法规》第183条，德国《民事诉讼法典》第1033条、1041条等，在赋予仲裁庭作出临时措施决定的同时，也允许法院为仲裁庭或当事人提供保全措施方面的协助。
从以上国家和国际仲裁机构的实践来看，大多数国家和国际性仲裁机构的仲裁庭都有权决定采取临时措施，将采取临时措施决定权单独的赋予法院的国家是很少的。之所以会出现此种差别，笔者认为，这与一国对仲裁的态度和司法理念有关。在西方国家，仲裁有着非常久远的历史，它作为一种解决商事纠纷的方式早已为社会公众所熟知，而且仲裁的公信度较高，人们对授予仲裁庭此项权力并不会感到惊讶。⑧反观中国，在仲裁立法以前，人们对仲裁了解甚少，而在仲裁立法之时，社会对仲裁的民间性和契约性仍认识不足，对司法权这类公权则报以较大的信赖，导致在立法中赋予法院的权力较大，仲裁庭的权力受到了很大的制约。
当前，国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力，加强法院对仲裁的支持。在这种形势下，坚持只有法院才能作出临时措施裁决的做法，无疑增加了仲裁对法院的依赖，限制了中国国际商事仲裁业的发展。赋予仲裁庭作出临时措施裁决的权力，可谓势所必然：首先，仲裁庭是实体争议的处理者，对案情最为了解，对是否需要采取临时措施最为明了；其次，依照我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，仲裁庭无权决定采取财产保全和证据保全措施，当事人只能求助于人民法院，但当事人并不能直接向法院提出此项请求，需通过仲裁委员会来转交和传递申请，导致了不必要的延误。这对于具有紧迫性的临时措施而言，恰恰是需要避免的；再次，由于法院接受申请时并不了解案情，在作出裁决时需对申请人的申请再行审查，这在很大程度上是对司法资源的浪费；最后，法院享有排他的临时措施决定权不利于仲裁庭高效地组织和推进仲裁程序，也使法院对仲裁程序的干预增多。⑨但是，在赋予仲裁庭作出临时措施裁决权力的同时，有两个问题必须予以注意：
第一，很多国家的仲裁立法和国际性仲裁机构的仲裁规则在授予仲裁庭作出临时措施裁决的权力时，规定了当事人对临时性保全措施“没有另行约定”的前提条件。如《国际商事仲裁示范法》第17条，德国《民事诉讼法典》第1041条第（1）项，瑞典《1999年仲裁法》第25条，《国际商会仲裁规则》（1998）第23第1款，《伦敦国际仲裁院仲裁规则》（1998）第25条，《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》（1995）第31条等都作了这样的规定。
对此，有必要对“当事人另有约定”的范围作出说明。它是指当事人可以另行约定应由法院而非仲裁庭作出临时措施裁决呢，还是指当事人可以约定不得向任何机构提出关于临时措施的请求呢？笔者认为，在国际商事交易实践中，由于双方当事人很可能处于不同的国家，其所属国对临时措施的规定很有可能不同，特别是当一方所属国只承认法院有作出临时措施
裁决的权力时，就有必要对仲裁庭的此项权力进行限制，而约定只能由法院作出相关裁决。但若当事人约定不得向任何机构提出临时措施的请求，则此项约定应属无效。因为申请采取临时措施是当事人在仲裁程序中的一项重要权利，如若被排除，则很可能助长对方当事人进行转移财产、毁灭证据等违法行为。
第二，在仲裁庭组成之前或特殊情况下组庭之后，仲裁庭所享有的作出临时措施的权力无论如何都不能损害当事人请求法院采取临时措施的权利。如前所述，在仲裁庭组成之前，当事人或利害关系人在紧急情况下也可提出临时措施的申请，此时当然不能等待仲裁庭组庭之后再作决定。因为对方当事人可能利用选择仲裁员的权利拖延仲裁庭组庭时间，进而借机从事转移财产、毁灭证据等行为。而在仲裁庭组庭之后，因发生某一仲裁员生病、死亡、身居异国等情况致仲裁庭不能迅速作出临时措施裁决时，当事人也应有权向法院申请采取临时措施。此时，申请人应立即向仲裁庭和所有其他当事人通知关于此类措施的申请和命令，以利于仲裁庭和对方当事人作好准备。
5.外国有关临时措施的裁决在内国的承认与执行
由于国际商事仲裁涉及不同国家和地区的当事人，裁决地所在国往往是与争议当事方无关的中立国，当事人在裁决地国并无可供执行的财产，因而仲裁庭在裁决地国发布的临时性措施的命令，需要到裁决地国以外的国家执行。但由于仲裁庭并无强制执行该命令的权力，当事方需要得到执行地法院的协助。这就涉及到外国有关临时性措施的裁决在内国的承认和执行了。
如前所述，当今世界大多数国家都承认仲裁庭和法院都享有作出临时措施的并存权力，在这些国家间，一国法院承认他国仲裁庭或法院作出的临时措施均不违反本国的强行法。但是有些国家仅规定法院享有作出临时措施裁决的权力，那么，他国仲裁庭发布的临时性措施裁决在该国能获得承认和执行吗？
1958年的《纽约公约》对“仲裁裁决”是否包括关于临时性措施的裁决未予界定，所以并不能清楚的表明公约是否适用于临时裁决。我国有关立法和司法解释对此问题亦未作出规定。一种普遍的且由某些国家的判例法所确认的意见是：该公约不适用于临时裁决。⑩而在临时性措施的执行问题上，鉴于临时性措施的执行属于强制性行为，此项行为的实施，只能由执行地法院依据当地的法律实施，不存在选择适用法律的问题。
与内国对外国仲裁裁决承认和执行相关的一个问题是内国能否对在外国进行的仲裁程序发布临时措施。即当外国仲裁法或仲裁机构的仲裁规则规定财产保全和证据保全等措施应由财产或证据所在地法院作出，或者内国不承认或执行外国仲裁庭或法院发布的临时性措施时，外国仲裁程序当事人可否在内国提请有权机关作出临时措施，以维护自己合法权益的问题。依据国际上关于外国人法律地位的普遍规定，外国人有权在内国提起诉讼或仲裁。问题的关键是外国仲裁程序的当事人应向内国哪个机关提起该项请求？其请求得到准许的条件同内国
处于同样情况的申请人有没有不同？
由于在外国仲裁程序中，争议双方当事人约定的仲裁机构不在内国，而且仲裁机构为民间性组织，所以不存在当事方请求内国的某个仲裁机构再来作出临时措施的问题。因此，外国当事人若在内国提出采取临时措施的请求，应向财产或证据所在地法院提出。如果当事人的请求被接受，内国法院则应适用其本国关于仲裁临时措施的法律来发布和执行临时措施裁决。但与内国法院对国内仲裁发布和执行临时措施裁决的条件相比，对外国仲裁程序发布和执行临时措施裁决的条件肯定要严苛，因为内国可能以维护本国国家利益和社会公共秩序为由而对当事人的请求予以拒绝。
二、中国仲裁立法中有关临时措施规定的缺陷和完善
2003年公布的《十届全国人大常委会立法规划》已将《民事诉讼法》和《仲裁法》纳入修订范围，而我国学界也已就《仲裁法》的修改展开了相关的研究工作，形成了不少的研究成果。目前，我国关于仲裁临时措施的立法主要是《仲裁法》第28条、第46条和《民事诉讼法》第252条、258条。依据这四个法律条文的规定，在我国可采取的临时措施形式仅限于财产保全和证据保全两种形式；在临时措施的决定机关方面，规定临时措施的决定权专属于法院；在当事人申请临时措施的期限问题上，法律并未明确当事人是否可以在仲裁庭组建之前提出有关临时措施的申请；而在外国仲裁裁决的承认和执行上也未明确是否包括对有关临时措施的裁决的承认和执行。
从当今国际商事仲裁中临时措施发展的新动向来看，笔者认为，为促进我国国际商事仲裁事业的发展，更好的维护当事人的权益，提高仲裁机关的仲裁效率，有必要对我国的《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关条文进行修正。根据前文的对比分析，兹建议如下：
1.增加仲裁中临时措施的形式
在国际商事交易行为的形式日益多样化情形下，仅采取财产保全和证据保全这两种临时措施还不能很好的维护权利受到威胁方的利益，因此，有必要在我国仲裁立法中导入申请临时禁令的保护措施。最高人民法院2001年12月25日发布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》已允许商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或保全证据的申请，其中利害关系人包括商标使用许可合同的被许可人。因此，将此项措施引入到仲裁程序中也不存在实际上的操作困难。在具体规定上，可对《仲裁法》第28条第1款作如下修改：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。因另一方当事人的行为或者其他原因，将使自己遭受重大的损失时，可以申请临时禁令。”
（二）扩大当事人申请采取临时措施的期间
在申请财产保全措施期间方面，根据我国现行《仲裁法》第28条和《民事诉讼法》第258条的规定，当事人申请财产保全需由仲裁委员会将其申请提交人民法院裁定，这两条规定颇
有否定当事人提起仲裁前财产保全之意。因为仲裁委员会只可能在当事人提请仲裁之时或之后为当事人向法院提交财产保全的申请。而《民事诉讼法》第252条的规定进一步排除了当事人申请仲裁前财产保全的可能性。该条规定：“人民法院裁定诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这意味着，申请人要想维持财产保全措施，就必须在30日内进入诉讼程序，但申请人又受到仲裁协议的约束，不能向法院起诉。申请人所能做的就只能是向仲裁委员会申请仲裁，之后由仲裁委员会向法院提出财产保全的申请，再等待法院的裁定和执行。如果在等待的期间，被申请人将财产进行了转移，则申请人将承受因不能在仲裁程序开始之前提起财产保全措施申请而引起的损失。因此，建议对《民事诉讼法》第252条作如下修改：“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼或申请仲裁。逾期不起诉或不提交仲裁的，人民法院应当解除财产保全，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”
在申请证据保全的期限方面，按照现行《仲裁法》第46条和第68条的规定，当事人需要在仲裁机构立案，而后由仲裁委员会向法院提交其申请，这必然耗费时间，等到当事人办完这些手续，证据可能已经灭失了。鉴于此，仲裁立法应当允许当事人在仲裁程序开始前，在紧急情况下，直接向法院申请保全证据。当然，为了避免当事人滥用此项权利，立法还应规定一个期限，要求当事人在该期限内必须向仲裁机构提请仲裁，否则，法院应解除保全，并令申请人赔偿由此给他人造成的损失。
2.赋予仲裁庭作出财产保全和发布禁令的权力，同时建立法院相应的支持制度
赋予仲裁庭作出临时措施裁决的权力，不仅有利于减少仲裁操作中的环节，加快仲裁效率，符合当事人将争议提交仲裁裁决并迅速解决的本意，而且并不会因此而损害一国的司法权威。当然，一方面由于仲裁的民间性，仲裁庭并不能对达成仲裁协议之外的当事人的行为或财物施加强制性约束，另一方面由于在仲裁庭还未成立时由谁来采取临时措施的问题还有待解决，因而还应建立法院对仲裁庭作出临时措施裁决的支持制度。
基于上述判断，笔者认为，对《仲裁法》第28条第2款可作如下修改：“除当事人另有约定外，当事人申请财产保全或禁令的，仲裁庭应在对当事人的申请进行审查后作出决定。当事人由于紧急情况在提交仲裁前申请财产保全或禁令的，应向财产所在地或被申请人所在地的基层人民法院提出。”并增加一款，作为第3款，可规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请财产保全或禁令的，适用前款规定。”同时，对《民事诉讼法》第258条有关涉外商事仲裁案件当事人申请财产保全也可作相应的修改，建议对该条修改如下：“除当事人另有约定外，当事人申请财产保全或禁令的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应在对当事人的申请进行审查后作出决定。当事人由于紧急情况在提交仲裁前申请财产保全或禁令的，应向财产所在地或被申请人所在地的中级人民法院提出。”并增加一款，作为第2款，规定为“在仲裁庭组建前，当事人申请财产保全或禁令的，适用前款规定。”
3.建立适度的对外国仲裁程序的支持制度
在国际商事仲裁实践中，不乏外国仲裁的争议标的或证据位于我国境内的情形。依据我国《民事诉讼法》第269条之规定，国外仲裁机构的裁决，需要我国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请。从提升我国司法形象和促进国际商事仲裁发展的角度来看，对外国仲裁机构作出的有关临时措施的裁决，我国法院也应依据我国缔结或参加的国际条约予以承认和执行，或者按照互惠原则办理。
但当外国仲裁法或仲裁机构的仲裁规则规定财产保全和证据保全等措施应由财产或证据所在地法院作出，或者我国对外国仲裁庭或法院发布财产保全和证据保全等措施不予承认或执行时，就会碰到外国仲裁程序当事人可否请求我国法院作出财产保全和证据保全等措施的问题。但我国现行仲裁立法对此并没有规定。笔者认为，从维护当事人利益的角度出发，针对第一种情况，我国法院（财产或证据所在地的中级人民法院）应该受理当事人的申请，并依照我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则作出裁决并予以执行。对于第二种情况，由于我国法院对外国仲裁机构或法院的裁决已予以了审查，当事人再申请我国法院作出此类裁决应不予受理。
国际商事仲裁的特点 国际商事仲裁同诉讼、调解、国内仲裁和国际仲裁相比具有自己的特点： 1、国际商事仲裁机构一般都是民间组织，不具有法定的强制管辖权，只能受理双方当事人根据 仲裁协议提交给它处理的案件。 2、国际商事仲裁中的当事人有较大的自主权，双方当事人可以自由选择仲裁机构、仲裁地点、 仲裁员、仲裁规则、仲裁形式及仲裁应适用的法律等。 3、国际商事仲裁庭审理案件一般不公开进行，有利于保护当事人的商业秘密，维护当事人的商 业信誉。 4、国际商事仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有拘束力，任何一方当事人如对裁决不服，也 不能上诉。香港： 当事人可自由决定仲裁适用的程序规则（如HK1ACD内部仲裁规则UNCITRAL仲裁规则或诸如ICC之类的其他协会规则），但不能选择依照香港法律与公共利益相冲突的程序规则。UNCIRAL示范法第19条规定当事人可自由协商仲裁员适用的程序法。若不能达成协议，仲裁员 可根据他们认为适当的程序进行仲裁。 对内部仲裁应当适用仲裁条例条款。该条例第14（1）节赋予仲裁员在程序中以较大的权力，它规定：“任何仲裁协议均应视为包括这么一个条款，即……有关当事人应依照要求呈送他们所有的全部文件给仲裁员，并做一切仲裁员可能要求他们做的事……”。另外，第14（6）节规定：法院有以下权力：命令询问证人，提呈文件、通过宣誓做证，为费用提供担保、保护、诉讼保全或拍卖相关货物、扣押、保护或调查任何相关财产以及临时委派涉讼财产管理人。 马来西亚： 当事人对仲裁程序的自治原则也被马来西亚所承认。当事人在仲裁协议中可决定仲裁适用的程序法。在没有专门规定时，仲裁条例第13（1）节赋予仲裁员对仲裁程序相当宽的自由决定权（上述香港仲裁条例第14（1）节也用了同样的表述）。与香港立法相同，马来西亚仲裁条例第13（6）节授予法院干预仲裁程序的权力，诸如命令询问证人，提呈文件等等。
国际商事仲裁概述
仲裁的分类 一、国内仲裁与国际仲裁 国内仲裁(domestic arbitration)是指一国当事人之间为解决不具有涉外因素的国内民、商事纠纷，而由本国仲裁机构进行的仲裁。国内仲裁体现了仲裁机构和双方当事人在国籍上的一致性。 国际仲裁(international arbitration)，在我国习惯上称为涉外仲裁，是指争议当事人分属于不同国家或争议的内容涉及不同国家的仲裁。目前国际上通行的称谓是“国际商事仲裁”(international commercial arbitration)。 二、临时仲裁与机构仲裁 临时仲裁(ad hoc arbitration)是指无固定仲裁机构介入，仲裁活动不由仲裁机构进行管理，而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭，并由其进行的仲裁。我国仲裁法不承认临时仲裁。 在我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但由于我国参加了1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》，该公约明确规
定了缔约国或者参加国对在其他成员方境内做出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约成员国境内临时仲裁且该成员国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。 临时仲裁是当事人根据仲裁协议，临时组成仲裁庭根据一定的仲裁规则与程序对特定争议进行的仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散。在临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人控制。仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，仲裁地点和仲裁程序都由双方当事人决定。仲裁地点既可以明确约定某一具体的地点，也可以以仲裁员的住所地或惯常居住地作为仲裁地点。仲裁程序规则既可以选择某一国家的仲裁规定或某一仲裁机构的仲裁规则，也可以由双方当事人自行确定。临时仲裁的一个显著特点在于它的形式有很大的灵活性，符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。临时仲裁的主要不足就是它的有效进行将取决于双方当事人的合作，如果当事人在程序问题上不能达成一致意见，很容易时仲裁拖延误时。
国际贸易术语惯例与规则 一、选择题 1．《2000通则》中C组术语与其他组术语明显不同的特点是（ C ）。 A.交货地点不同 B.风险划分界限不同 C.买卖双方的费用划分点和风险划分点相分离 D.适用的运输方式不同 2．在装运港完成交货的贸易术语有（ ACD ）。A．FOB B. DEQ C. FAS D. CFR E. DES 3．向承运人交货的贸易术语有（ ACD ）。A. FCA B. CIF C. CPT D. CIP E. EXW 4．根据《2000通则》解释，按C组术语签订的合同（ C ）。 A.属待运合同 B.属到达合同 C.属装运合同 D.视情况而定，上述三种合同都可能 5．在FOB条件下，若采用程租船运输，如买方不愿承担装货费和理舱费，则应在合同中规定（ C ）。 A. FOB Liner Terms B. FOB Under Tackle C. FOB Stowed 理舱 D. FOB Trimmed平舱 6．我方与外商达成一笔CIF出口合同，当我方按规定缮制全套合格单据向买方要求付款时，获悉货物在海运途中全部灭失。这种情况下（ B ）。 A.外商因货未到岸，可以拒绝付款 B.因单据合格，外商仍应付款 C.应由我方向保险公司要求赔偿 D.因货物实际损失了，我方未完成交货，因此不能要求外商付款，只能重新发货 7．CIF Landed（卸至岸上）的风险转移界限是（ A ）。 A.装运港船舷 B.目的港岸上 C.货交买方处置之后 D.目的港船舷 8．就卖方承担的风险而言，（ B ）。 A. CIF 比CFR大 B. CIF与CFR相同 C. CFR 比CIF小 D. 有时CIF大，有时CFR大 9．下列属于CIF术语特点的有（ ABDE ）。 A.装运合同 B.象征性交货 C.适用于任何运输方式 D.到岸价 E.风险划分界限为装运港船舷 10．向承运人交货的三种术语与装运港交货的三种常用术语的区别有（ ABC ）。 FCA CPT CIP FOB CFR CIF A.交货地点 B.适用的运输方式 C.风险划分界限 D.出口结关手续 E.进口结关手续 11．CIF与CIP贸易术语的主要区别是（ ABCDE ）。 A.买卖双方风险划分点不同 B.装卸费用负担不同 C.适用的运输方式不同 D.需要提交的运输单据不同 E.卖方交货点不同CIP/CPT不存在装卸费由谁负担的问题，因为卖方支付的运费中都包含了装卸费 12．CIP和CPT贸易术语中，租船订舱责任承担方分别为（ A ）。 A.卖方/卖方 B.卖方/买方 C.买方/买方 D.买方/卖方 13．FOB与FCA相比较，其主要区别有( ABCE )。 A.适用的运输方式不同 B.风险划分界限不同 C.交货地点不同 D.出口清关手续及其费用的承担方不同 E.提交的单据种类不同 14．按《2000年通则》，以CIF贸易术语成交的合同一般应由（ A ）办理投保手续。 A.卖方 B.买方 C.承运人 D.保险人 15．在《2000年通则》中，（ C ）各贸易术语的风险划分点与费用划分点是分离的，即风险划分点在装运港（地），费用划分点在目的港（地）。 A.E组 B.F组 C.C组 D.D组 16．按照《2000通则》的解释，若以FOB条件成交，买卖双方风险划分是以( B )为界。 A.货交承运人保管 B.装运港船舷 C.货交买方处置 D.目的港船舷 17．表明“主运费已付”的是( C )术语。 A.E组启运 B.F组主运费未付 C.C组主运费已付 D.D组到达19．有关贸易术语的国际贸易惯例主要有( ABC ) 。 A.《1932年华沙—牛津规则》 B.《1941年美国对外贸易定义(修订本)》 C.《2000年国际贸易术语解释通则》 D.《海牙规则》 E.《汉堡规则》 20．CIF与DES的区别，除了交货地点和交货方式外，（ A ）。 A.只有风险划分的界限不同 B.只有费用的负担不同 C.风险划分与费用负担都不同 D.适用运输方式不同 21．按FOB条件成交，如果买卖合同和信用证中均规定允许卖方交货的数量可有5％的机动幅度，根据惯例，该机动度应由（ AC ）行使。 A.买方 B.卖方 C.船长 D.开证银行 AC,在一般情况下，溢短装的选择权，应由买卖双方在合同中明确规定，在通常情况下，多由卖方选择。但涉及海上运输时，因交货量的多少，同船舶的舱容有关，所以应规定由负责安排船舶的一方选择或由船长根据舱容和装载情况作出选择。在FOB 贸易术语的条件下，由买方负责安排船舶，所以本题故选AC。 22．国际法协会为解决CIF合同而制定的有关贸易术语的国际惯例是( A )。
联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》简介 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration），简称《国际商事仲裁示范法》。1985 年 6 月21 日联合国国际贸易法委员会主持制定，1985 年 12 月 11 日联合国大会通过批准该示范法的决议，其宗旨是协调和统一世界各国调整国际商事仲裁的法律。建议各国从统一仲裁程序法的愿望和国际商事仲裁实践的特点出发，对该示范法予以适当的考虑。 《国际商事仲裁示范法》共 8 章 36 条。 第一章，总则（第 1-6 条）； 第二章，仲裁协议（第 7-9 条）； 第三章，仲裁庭的组成（第 10-15 条）； 第四章，仲裁庭的管辖权（第 16-17 条）； 第五章，仲裁程序的进行（第 18-27 条）；第六章，裁决的作出和程序的终止（第 28-33条）； 第七章，对裁决的追诉（第 34 条）；第八章，裁决的承认和执行（第 35-36 条）。 该示范法在国际商事仲裁的含义中，对“国际性”进行了宽泛的解释，同时对什么是该法 所称的仲裁也做出了解释，既承认机构仲裁，又承认临时仲裁。 关于“商事” 一词，该示范法没有在条文中作出规定，而是在注释里做了广义的解释，指明包括契约性和非契约性的一切商事关系，以使其涵盖所有具有商业性质的关系所产生的争 议。商事包括但不限于：任何提供或交换货物与服务的商业交易；销售协议；商业代理；财务 代理；租赁；工程建设；咨询；工程技术应用；许可；投资；融资；银行；保险；开采协议或 特许使用；合资或其他形式的工商业合作；货物或旅客的空中、海上、铁路、公路运输等。 该示范法公布后，对各国的仲裁立法产生了巨大影响，对规范国际商事仲裁起到了积极的 推动作用。随着经济全球化的发展，各国关于仲裁的国内立法以及由此所确立的仲裁制度日益 趋同，许多国家或地区按照示范法的规定建立健全了仲裁法律制度，代替了原有的仲裁立法。 如美国的许多州、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、意大利、新西兰、英国以及中国的香港等，都 以示范法为蓝本稍加修改或直接移植使用。中国 1994年的《仲裁法》在起草过程中也参考了该示范法。
、国际商事仲裁和诉讼案例讲解大全
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8、国际商事仲裁和诉讼案例讲解大全 邹岿编 第九章国际商事仲裁和诉讼 第一节国际商事仲裁 1、德国某毛毯制造商诉荷兰某经销商案(1991) 原、被告签订的毛毯经销合同中有一条规定：“由本合同产生的一切争议如当事人间未能达成友好解决时，应首先提交德国---荷兰商会仲裁庭。如当事一方不接受此决定时，申诉人所指定的普通法院有管辖权。”后来双方发生了争议，原告（德国某毛毯制造商）诉至德国法院。被告（荷兰某经销商）拒绝出庭，其理由是：依合同应将争议提交仲裁。德国法院驳回了被告的这一辩解，其理由如下：根据德国、荷兰都承认和执行的《纽约公约》第5条第1款第1项规定，当事人有约定适用于仲裁协议的法律的自由，如无约定，应适用制作裁决国家的法律。但是本案中，当事人既未约定适用法又未约定仲裁地，因此裁决制作地国家的法律也无法确定；《德国---荷兰商会仲裁条例》包含一项规定，仲裁在德、荷举行皆可，两国法律可分别适用，因此本案不能只适用某一国法律，而应适用德、荷两国的法律来确定仲裁协议的合法性。德、荷法律皆规定，只有当事各方都同意仲裁，法院才不能进行审理。《纽约公约》第2条第3款也表达了这一思想：只有当事各方同意排除普通法院程序时，仲裁程序才是有效的。本案中争议的条款使当事人一方不接受裁决时可以提起诉讼，因此不存在有效的仲裁协议，而实质上只存在一项试图在法院起诉前的和解协议。 2、S.A. Sically诉Grasso 案(1974) 本案原告(S．A. Sically)为一家法国公司，被告(Grasso)为数家荷兰公司。双方在交易合同中规定：发生纠纷时，荷兰公司有权选择在荷兰仲裁或诉讼。后来原告认为，以上条款不平等且表明当事人没有提交仲裁的意图。上诉法院和法国最高法院一致判决驳回了原告的上述主张，理由是：外国公司保留仲裁或诉讼权并没有改变原告放弃法国法院对其国民案件纠纷的案件管辖权的事实。 3、中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司案 被告（瑞士工业资源公司）以欺骗的手段诱使原告（中国技术进出口公司）与其签订了一份钢材买卖合同，并在合同中列有一个仲裁条款。事后被告通过伪造的议付单据骗得了原告的钢材货款。原告了解真相后即向上海市中级人民法院起诉。受理法院判决该合同和仲裁条款皆无效，理由是它们皆是被告以欺诈手段订入的。上海市高级人民法院最后也确认了该判决。不过，为减少法院对仲裁的干预，有些国家的法院越来越多地采用所谓的“仲裁协议独立性原则”，开始对欺诈合同进行区别。美国联邦最高法院在1969年“普里曼涂料公司诉福依德公司”案中就将欺诈行为分成两类：一般欺诈行为；旨在诱使达成仲裁协议的欺诈行为。对一般欺诈行为达成的合同而产生的纠纷，当事人可订立有效仲裁协议将之提交仲裁，对后一类欺诈行为达成的仲裁协议须依法院裁判决定其效力。 4、北德意志州银行与江苏东方造船有限公司纠纷案(2010) 上诉人（原审被告）北德意志州银行(NORDDEUTSCHE LANDESBANK
国际商事的仲裁程序 国际商事的仲裁程序仲裁机构不是国家的司法部门，而是依据法律成立的民间机构。 各国仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序都有明确规定。按我国仲裁规则规定，基本程序如下： 1、申请仲裁。 申请人应提交仲裁协议和仲裁申请书，井附交有关证明文件和预交仲裁费。仲裁机构立案后应向被诉人发出仲裁通知和申请书及附件。被诉人可以提交答辩书或反请求书。 2、指定仲裁员组成仲裁庭。 当事人双方均可在仲裁机构所提供的仲裁员名册中指定或委托仲裁机构指定一名仲裁员，并由仲裁机构指定第三名仲裁员作为首席仲裁员，共同组成仲裁庭。如果用独任仲裁员方式，可由双方当事人共同指定或委托仲裁机构指定。 3、仲裁审理。 仲裁审理案件有两种形式：一种是书面审理，也称不开庭审理，又根据有关书面材料对案件进行审理并作出裁决，海事仲裁常采用书面仲裁形式。另一种是开庭审理，这是普遍采用的一种方式。仲裁庭审是不公开的，以保护当事人的商业机密。 4、适用的实体法。 合同当事人可以选择适用法律。当事人没有选择的，适用于
合同有最密切联系的国家的法律。通常是指仲裁所在地法，也可以根据具体情况适用合同签订地或履行地所在国的法律。 相关阅读： 海事仲裁的基本内容 中国海事仲裁委员会的受理范围包括： (一) 租船合同、多式联运合同或者提单、运单等运输单证所涉及的海上货物运输、水上货物运输、旅客运输争议; (二) 船舶、其他海上移动式装置的买卖、建造、修理、租赁、融资、拖带、碰撞、救助、打捞,或集装箱的买卖、建造、租赁、融资等业务所发生的争议; (三) 海上保险、共同海损及船舶保赔业务所发生的争议; (四) 船上物料及燃油供应、担保争议,船舶代理、船员劳务、港口作业所发生的争议; (五) 海洋资源开发利用、海洋环境污染所发生的争议; (六) 货运代理，无船承运，公路、铁路、航空运输，集装箱的运输、拼箱和拆箱，快递，仓储，加工，配送，仓储分拨，物流信息管理，运输工具、搬运装卸工具、仓储设施、物流中心、配送中心的建造、买卖或租赁，物流方案设计与咨询，与物流有关的保险，与物流有关的侵权争议，以及其它与物流有关的争议; (七) 渔业生产、捕捞等所发生的争议; (八) 双方当事人协议仲裁的其他争议。
联合国国际贸易法委员会 国际商事仲裁示范法 （UN doc. A/40/17, 附件I，1985年6月21日联合国国际贸易法委员会通过） 第一章总则 第1条适用范围* （１）本法适用于国际商事**仲裁，但须服从在本国与其他任何一国或多国之间有效力的任何协定。 （２）本法之规定，除第八、九、三十五及三十六条外，只适用于仲裁地点在本国领土内的情况。 （３）仲裁如有下列情况即为国际仲裁： （Ａ）仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家；或 （Ｂ）下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外： （ａ）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点； （ｂ）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点；或（C）当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。 （４）就第（３）款而言： （Ａ）如当事一方有一个以上的营业地点，营业地点为与仲裁协议关系最密切的营业地点； （Ｂ）如当事一方没有营业地点，以其惯常住所为准。 （５）本法不得影响规定某些争议不可交付仲裁或仅根据本法之外的规定才可以交付仲裁的本国其他任何法律。 第二条定义及解释规则 在本法范围内： （Ａ）“仲裁”是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁； （Ｂ）“仲裁庭”是指一名独任仲裁员或一组仲裁员； （Ｃ）“法院”是指一国司法系统的一个机构或机关； （Ｄ）本法的规定，除第二十八条外，允许当事各方自由决定某一问题时，这种自由包括当事各方授权第三者包括机构作出此种决定的权利； （Ｅ）本法的规定提到当事各方已达成协议或可能达成协议的事实时，或在任何其他情况下援引当事各方的一项协议时，此种协议包括其所援引之任何仲裁规则； （Ｆ）本法的规定，除第二十五条（Ａ）项和第三十二条（２）款（Ａ）项外，提及请求时，也适用于反请求；提及答辩时，也适用于对这种反请求的答辩。 第三条收到书面通讯 （１）除非当事各方另有协议： （Ａ）任何书面通讯，如经当面递交收件人，或投递到收件的营业地点、惯常住所或通信地址，或经合理查询仍不能找到上述任一地点而以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他任何方式投递到收件人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通信地址，即应视为已经收到； （Ｂ）通讯应被视为已于以上述方式投递之日收到。 （2）本条规定不适用于法院程序中的通讯。 第四条放弃提出异议的权利 当事一方如知道本法中当事各方可以背离的任何规定或仲裁协议规定的任何要求未得到遵守，但仍继续进行仲裁而没有不过分迟延地或在为此订有时限的情况下没有在此时限内
亚洲的国际商事仲裁中心及其仲裁制度的特点-颜云 青郭国汀译 近年来随着亚洲经贸与投资的迅速发展，丞须一套有效而省时节费的纠纷解决方式，因而，仲裁作为解决国际或国内商事纠纷的另一种方式已在亚洲地区异军突起。亚洲许多国家制订了详尽的法律规范仲裁并建立仲裁中心及机构以提供仲裁服务。可是，尽管一些亚洲国家已采用联合国为协调各国仲裁规范而制定的国际商事仲裁示范法（UNCITRAL 示范法），亚洲各国仲裁法仍存在显著的差异。 本文将着重分析比较香港、马来西亚、新加坡、日本、南韩、台湾、中国、泰国及印度尼西亚九个国家和地区的仲裁制度的特点，而不对上述国家和地区的仲裁法及程序作详尽无遗的分析。本文还将回顾上述各亚洲国家国际仲裁中心的运作功能及各自的仲裁法，主要论题有： 现行的国际和国内仲裁法律及规则； 仲裁协议及其意思自治的有效性； 仲裁员的指定及其管辖权； 对仲裁员的质疑及撤换； 临时性及保护性措施； 律师代理； 实体争端的适用法律； 仲裁裁决的执行； 对仲裁裁决的异议和驳回仲裁裁决（宣告无效）。 此外，本文将援引上述九国的典型仲裁条款。 一、主要商事仲裁中心 香港： 1985年成立的为本港及国际仲裁提供专业服务和邦助的香港国际仲裁中心（HKIAC）提高了香港作为国际仲裁庭的地位。该中心是一个由商界及专业人士组成的委员会运作的、独立、非赢利性机构，它由香港政府提供资助，并接受私人捐赠。其为本港及国际仲裁提供服务，包括指定仲裁员，提供辅助服务，以及依该中心自身仲裁规则及UNCITRAL仲裁规则进行的仲裁管理。与中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）签订的合作协议提高了该中心在亚洲国际仲裁中的地位。 马来西亚： 1978年，亚非法律咨询委员会（AALCC）通过决议在马来西亚吉隆坡建立一个地区仲裁中心，以期在亚太地区提供一体化解决争端的体系。该中心是非赢利性组织，由马来西亚政府提供资金组建，并保证不受政府干预。尽管其大部分资金来源于马来西亚政府，但该中心直接向亚非法律咨询委员会报告并只对亚非法律咨询委员会秘书长负责。 该中心主要功能包括： 促进亚洲地区的国际商事仲裁； 对其它仲裁机构的活动提供协助与合作[如由世界银行倡导的解决投资争端的国际公约（ICSID）] 对临时仲裁机构提供协助； 协助执行仲裁裁决；
国际商事仲裁法(中文版)
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联合国国际贸易法委员会 国际商事仲裁示范法 （UN doc. A/40/17, 附件I，1985年6月21日联合国国际贸易法委员会通过） 第一章总则 第1条适用范围* （１）本法适用于国际商事**仲裁，但须服从在本国与其他任何一国或多国之间有效力的任何协定。 （２）本法之规定，除第八、九、三十五及三十六条外，只适用于仲裁地点在本国领土内的情况。 （３）仲裁如有下列情况即为国际仲裁： （Ａ）仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家；或 （Ｂ）下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外： （ａ）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点； （ｂ）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点；或（C）当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。 （４）就第（３）款而言： （Ａ）如当事一方有一个以上的营业地点，营业地点为与仲裁协议关系最密切的营业地点； （Ｂ）如当事一方没有营业地点，以其惯常住所为准。 （５）本法不得影响规定某些争议不可交付仲裁或仅根据本法之外的规定才可以交付仲裁的本国其他任何法律。 第二条定义及解释规则 在本法范围内： （Ａ）“仲裁”是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁； （Ｂ）“仲裁庭”是指一名独任仲裁员或一组仲裁员； （Ｃ）“法院”是指一国司法系统的一个机构或机关； （Ｄ）本法的规定，除第二十八条外，允许当事各方自由决定某一问题时，这种自由包括当事各方授权第三者包括机构作出此种决定的权利； （Ｅ）本法的规定提到当事各方已达成协议或可能达成协议的事实时，或在任何其他情况下援引当事各方的一项协议时，此种协议包括其所援引之任何仲裁规则； （Ｆ）本法的规定，除第二十五条（Ａ）项和第三十二条（２）款（Ａ）项外，提及请求时，也适用于反请求；提及答辩时，也适用于对这种反请求的答辩。 第三条收到书面通讯 （１）除非当事各方另有协议： （Ａ）任何书面通讯，如经当面递交收件人，或投递到收件的营业地点、惯常住所或通信地址，或经合理查询仍不能找到上述任一地点而以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他任何方式投递到收件人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通信地址，即应视为已经收到； （Ｂ）通讯应被视为已于以上述方式投递之日收到。 （2）本条规定不适用于法院程序中的通讯。 第四条放弃提出异议的权利 当事一方如知道本法中当事各方可以背离的任何规定或仲裁协议规定的任何要求未得到遵守，但仍继续进行仲裁而没有不过分迟延地或在为此订有时限的情况下没有在此时限内
安徽警官职业学院学报2010·1 ①②③④郭玉军：《国际商事仲裁中的惩罚性赔偿裁决》，载《法学评论》2000年第1期，第116-122页。 ⑤John Y.Gotanda,“Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitration in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton Inc.”Harvard International Law Journal Vol.38No.11997.pp.76-77. 浅议国际商事仲裁中的惩罚性赔偿 计京旺 （安徽安泰达律师事务所，安徽合肥230041） 【摘 要】惩罚性赔偿可否在国际商事仲裁中适用，我国尚无明确的立法与司法实践，国际社会对此也持谨慎 态度。美国相关案例对此做出了肯定性判决，这对国际商事仲裁将会产生重大影响。从仲裁协议的效力、仲裁的法律适用以及仲裁裁决的承认与执行等方面，深入分析惩罚性赔偿在国际商事仲裁中使用所遭遇的障碍及其可能的解决途径，对于完善在不断融入世界经济大格局背景下的我国仲裁工作，具有重要意义。【关键词】惩罚性赔偿；国际商事仲裁；仲裁协议；法律适用；仲裁裁决【中图分类号】DF961 【文献标识码】A 【文章编号】1671-5101（2010）01-0034-03 【收稿日期】2009-10-21 【作者简介】计京旺（1979—），男，安徽庐江人，安徽安泰达律师事务所律师。 No.1,2010 General No.46,Vol.9 2010年第1期第9卷（总第46期） 安徽警官职业学院学报 Journal of Anhui Vocational College of Police officers 当今社会，由仲裁员裁决涉及专利和商标的有效性、反托拉斯、证券和劳动争议并非异常。但是，在国际商事仲裁领域，仲裁员是否有权做出惩罚性赔偿裁决，引起了争论。①多数国家在民事诉讼包括商事仲裁中，禁止法官或仲裁员做出惩罚性赔偿的判决或裁决，而美国的趋势则是允许这种裁决。这种趋势在美国最高法院对Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton Inc.一案判决后，有可能持续下去， 而这会对国际商事仲裁产生深远影响。② 一、有关惩罚性赔偿的仲裁裁决 在惩罚性赔偿适用比较多的美国，对于惩罚性赔偿主要应由法官做出抑或可以由私人比如仲裁员做出仍存在差异。在美国，对此有三种不同的观点：③第一种观点认为，仲裁员不具有做出惩罚性赔偿裁决的权力。相关法院认为，即使法院或陪审团可以对恶意的违反合同行为做出惩罚性赔偿裁决，但契约自由并不包含通过合同惩罚当事人的自由。纽约州法不允许私人通过协议使自己服从惩罚性的制裁，其理由是惩罚性赔偿裁决是社会性的惩戒性救济，只能由作为国家机构的司法机关做出；第二种观点认为，当事人在仲裁协议中没有明确授权时，仲裁员不可以做出惩罚性赔偿裁决。持这种观点的法院认为，由于惩罚性赔偿是一种非常的救济，不能认为当事人规定用仲裁解决所有纠纷的含义广泛的文字就默示仲裁员有权做出这种裁决；第三种观点认为，仲裁员有权做出惩罚性赔偿裁决，除非当事人在仲裁 协议中明确禁止这种救济。持这种观点的法院认为，仲裁事项包括惩罚性救济的请求，因为仲裁是替代法院诉讼的一种方式，所以在仲裁中，可使用的救济范围至少应和法院可采用的救济保持一致。④ 美国最高法院在Mastrobuono 一案中实际上是持第三种观点。该案案情是：Mastrobuono 在Shear - son 公司开设了证券交易账户，并签订了证券交易 协议（该公司的标准形式）。该合同包含一指定协议受纽约州法支配的条款和当事人之间的所有争议应根据National Association of Securities Dealers Inc. (NASD),New York Stock Exchange Inc.(NYSE),American Stock Exchange Inc.(AMEX)的规则，通过 仲裁加以解决。几年之后，Mastrobuono 撤销了账户并在伊利诺斯州法院对证券公司起诉，主张证券公司错误地操作了账户。法院裁定当事人应将争议提交仲裁解决。由三名仲裁员组成的仲裁庭裁定证券公司因未授权的交易等赔偿Mastrobuono 159，327美元及400，000美元的惩罚性赔偿。Shearson 公司支付了补偿性赔偿部分，但在联邦地区法院起诉要求撤销惩罚性赔偿部分的裁决，理由是根据Garrity 规则，仲裁员无权做出惩罚性赔偿。地区法院和第七巡回法庭支持了证券公司的请求，裁定指定纽约州法为准据法的法律选择条款排除了仲裁员做出惩罚性赔偿裁决的权力。美国最高法院推翻了该判决。最高法院在该案中确立了三条原则：⑤首先，通常当事人有界定其仲裁协议范围的自由，而且联邦仲裁法 34
中国国际商事仲裁制度研究(1)论文 摘要：随着我国国际贸易的发展，国际商事仲裁活动越来越频繁，国际商事仲裁的研究也得到进一步深化，从而促进了我国国际商事仲裁制度不断完善。然而，在我国仲裁制度的发展过程中还存在种种不足，在仲裁机构、仲裁协议、仲裁监督等方面还存在不少问题，仍有许多有待改进的地方，需要进一步加强理论研究，同时对我国现行的仲裁法应参照联合国《国际商事仲裁示范法》的有关规定进行修改，推动仲裁立法使之与国际通行作法接轨，以加快我国仲裁事业的现代化和国际化的进程，使我国国际商事仲裁各方面的制度不断得到完善。 论文关键词：国际商事仲裁；仲裁法；仲裁制度 仲裁是人类社会解决矛盾的最古老的方式之一，是人类文化遗产的一个重要组成部分，随着世界经济的发展，仲裁这一纠纷解决方式在国际商贸领域的适用日益普遍。国际商事仲裁是国际商事关系的双方当事人在争议发生后，依据仲裁条款或仲裁协议，自愿将争议提交某一临时仲裁机构或某一国际常设仲裁机构审理，由其根据有关法律或公平合理原则作出裁决，从而解决争议，是解决国际商事争议使用较普遍的方式。大量有关仲裁的国际公约的存在使得国际商事仲裁的结果比国际民事诉讼更加便于执行，特别是联合国1958 年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的实践，使仲裁被国际社会广泛接受，一套完整的国际商事仲裁制度已经建立并成为解决国际纠纷的有效手段之一。中国国际商事仲裁制度一直重视国际化的发展问题和与国际接轨，在修改原有法规的基础上不断制定新法，积极加入重要的国际仲裁公约，并在与许多国家签订的双边投资协定和司法协助协定中规定仲裁内容。一、中国国际商事仲裁制度的发展我国于
国际商事仲裁的发展趋 势及原因分析 TYYGROUP system office room 【TYYUA16H-TYY-TYYYUA8Q8-
国际商事仲裁的发展趋势及原因分析 摘要：随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，垮国纠纷也逐渐增多。国际商事仲裁作为解决垮国纠纷的有效手段之一，凭借它的高度意思自治性，法律适应的随机性，裁决执行的有效性，被广泛应用。本文从国际商事仲裁机构，数量地域分布，法律选择适应，立法动态诸多方面阐明了国际商事仲裁的发展趋势，并从国际商事仲裁的特征分析了发展趋势的原因。 一，概述 仲裁方式解决国际商事争议的历史可以追溯到本1889年。英国人为了解决本国商人和欧洲国家商人在国际贸易中的纠纷，颁布实施了第一部仲裁法。经过近两个世纪的发展，尤其是二战之后，伴随着科技和经济的发展，建立了一套完整的国际商事仲裁体系，使国际商事仲裁成为解决垮国纠纷的有效手段之一。近年来，国际商事仲裁呈现了出前所未有的繁荣景象。例如，国际商院仲裁院2000年度报告统计标明，自1987年至2000年共受理各类案件11，362件，是建院以来53年总和的5倍。 二，国际商事仲裁的现状 自世界上第一部仲裁法诞生之后，首次立法确立了国际贸易纠纷中的仲裁制度至今，世界各国大都制定了本国的仲裁法。为了更好地协调本国的仲裁法，致使国际商事争议得到有效地解决，国际社会先后制定了多项区域性和全球性国际公约及文件。其中，最有影响的是1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁公约。
(一)国际商事仲裁机构及种类 按照国际商事仲裁的组织形式，国际商事仲裁基本分为两大类：临时仲裁(ad hoc arbitration)和机构仲裁(Institution arbitration)。目前，世界上主要国际商事仲裁机构及种类如下表： 序号 名称 英文缩写 种类 备注 1 国际商会仲裁院 ICCCA 国际性常设 我国96年加入 2 斯德哥尔歌摩仲裁院 SCCCA
《国际贸易惯例与规则》案例分析作业案例一、FOB条件下提单的“托运人”是谁 分析:1. M公司与T公司 M公司与T公司签订买卖合同，M为卖方，T为买方。而实际上，T公司只是中间商，并非该批货物的最终买家，实际收获人是澳大利亚的某家公司。 在FOB贸易条款下，M公司按照合同规定，将货物在指定的装运港转交承运人H，即完成了风险转移。但，M公司却在信用证的“shipper”一栏里，应T 公司的要求，填写了T公司的名称，这是万万不可取的。这相当于，M公司将物权在还没有收到货款的情况下（到付）转移给了T公司。除非T公司信誉良好，按照买卖合同，在规定期限内付款至M公司，否则，M公司很可能陷入财，物两空的危险境地。 2．M公司与承运人H, T公司与承运人H 因为是FOB条款，在本案中，M公司将货物转交给承运人H后，即完成了风险转移，但物权仍属M公司所有，M公司是合法的正本提单持有人。T公司与承运人H存在着运输关系，双方签订运输合同，按合同约定，承运人H将货物运送至指定港口，T公司付款给承运人H。在本案中,“shipper”栏里是T公司，装船完毕后，外代公司签发的清洁提单，此时应提交给T公司，即托运人，而非M公司。T公司取得正本的清洁提单后，依照信用证条款-收货人（To order）,在提单背面空白背书，然后将提单转移给实际收货人，或M公司所在地的通知行/议付行，完成物权转移。只有这样，实际收获人才可凭提单去港口提货。而实际上，外代公司将正本提单签发给了M公司，而非T公司（实际托运人），T公司才是提单的第一背书人，所以，M公司第一个在提单上背书后向银行办理结汇，银行当然会拒收。也正因为外代公司没有将正本提单交给T 公司，T公司无法背书转让给实际收货人，导致货物运达目的港，却迟迟没有提单持有人提货的情况。 3．M公司与实际收货人，T公司与实际收货人
国际商事仲裁法的非国际化理论
国际商法期末论文 国际商事仲裁法“非国内化”理论优势 姓名 ____佟彤________ 学号 __201230202040__ 班级国际经济与贸易1201 指导老师 __ 吴狄枫___ 时间 2014年12月
摘要；传统国际商事仲裁奉行所在地理论，强调仲裁地国法的权威，但随着经济全球化和贸易自由化的发展，仲裁地法受到了“非国内化”的挑战。国际商事仲裁的非国内化理论产生于20世纪五六十年代，旨在促进国际商事仲裁程序一定程度的自由、灵活与高效。本文通过对国际商事仲裁法及其“非国内 5
化”趋势的了解，探讨非国内化理论顺应了国际商事仲裁以及国际贸易交往的要求，支持非国内化理论的应用。 关键词；国际商事仲裁法仲裁地“非国内化”理论国际贸易 一、国际商事仲裁法及仲裁地法原则 1、国际商事仲裁法 国际商事仲裁法是指从事国际商务交往活动的当事人依据事先或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某临时仲裁机构或常设仲裁机构进行审理，依据法律或公平原则做出对双方均有约束力的仲裁裁决的一种争议解决制度。当国际商事关系发生法律争议时,除多由双方当事人彼此友好协商解决外,还可选择采用调解、仲裁和诉讼等不同方式处理。这些解决争议的方式当 5
然各有其特点，而就仲裁来说，如与诉讼相比，它具有更大的自主性和灵活性，与调解相比，它又有必要的强制执行力作保证。因而在当前的实际生活中，当争议发生后，不可能或不愿意通过友好协商方式求得解决时，多选择仲裁。 国际贸易仲裁有两种做法：一种是在常设机构中进行仲裁；另一种是临时仲裁。临时仲裁机构是在当事人所达成的仲裁协议基础上组成的临时仲裁机构，直接由双方当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，在对当事人之间商事争议做出裁决后即可解散。仲裁协议是指双方当事人同意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付某仲裁机构仲裁解决的一种书面文件。一项有效的仲裁协议是有关仲裁机构行 5
国际商事仲裁的特点 近年来随着亚洲经贸与投资的迅速发展，丞须一套有效而省时节费的纠纷解决方式，因而，仲裁作为解决国际或国内商事纠纷的另一种方式已在亚洲地区异军突起。亚洲许多国家制订了详尽的法律规范仲裁并建立仲裁中心及机构以提供仲裁服务。可是，尽管一些亚洲国家已采用联合国为协调各国仲裁规范而制定的国际商事仲裁示范法（UNCITRAL示范法），亚洲各国仲裁法仍存在显著的差异。 本文将着重分析比较香港、马来西亚、新加坡、日本、南韩、台湾、中国、泰国及印度尼西亚九个国家和地区的仲裁制度的特点，而不对上述国家和地区的仲裁法及程序作详尽无遗的分析。本文还将回顾上述各亚洲国家国际仲裁中心的运作功能及各自的仲裁法，主要论题有： 现行的国际和国内仲裁法律及规则； 仲裁协议及其意思自治的有效性； 仲裁员的指定及其管辖权； 对仲裁员的质疑及撤换； 临时性及保护性措施； 律师代理； 实体争端的适用法律； 仲裁裁决的执行； 对仲裁裁决的异议和驳回仲裁裁决（宣告无效）。
此外，本文将援引上述九国的典型仲裁条款。 一、主要商事仲裁中心 香港： 1985年成立的为本港及国际仲裁提供专业服务和邦助的香港国际仲裁中心（HKIAC）提高了香港作为国际仲裁庭的地位。该中心是一个由商界及专业人士组成的委员会运作的、独立、非赢利性机构，它由香港政府提供资助，并接受私人捐赠。其为本港及国际仲裁提供服务，包括指定仲裁员，提供辅助服务，以及依该中心自身仲裁规则及UNCITRAL仲裁规则进行的仲裁管理。与中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）签订的合作协议提高了该中心在亚洲国际仲裁中的地位。 马来西亚： 1978年，亚非法律咨询委员会（AALCC）通过决议在马来西亚吉隆坡建立一个地区仲裁中心，以期在亚太地区提供一体化解决争端的体系。该中心是非赢利性组织，由马来西亚政府提供资金组建，并保证不受政府干预。尽管其大部分资金来源于马来西亚政府，但该中心直接向亚非法律咨询委员会报告并只对亚非法律咨询委员会秘书长负责。 该中心主要功能包括： 促进亚洲地区的国际商事仲裁； 对其它仲裁机构的活动提供协助与合作[如由世界银行倡导的解决投资争端的国际公约（ICSID）] 对临时仲裁机构提供协助；
Singapore International Arbitration Centre Equapack, Inc. v. Medi-Machines, S.A., Vis Moot 11 East 1 Procedural Order No. 3 1. To what extent are the parties bound by Procedural Order No. 2? Procedural Order No. 2 was issued by the President of the arbitral tribunal after consultation with the parties. Consequently, the parties may not go beyond the four questions that are set out. Specifically, no discussion of monetary compensation by way of restitution of the purchase price, damages, interest or the like should be included either in the memoranda or in the oral arguments. If the arbitral tribunal were to decide that there was a breach of the contract, the amount of monetary compensation would be in issue. That would not take place during the period of the Moot, but in subsequent hearings in the arbitration (that would not be part of the Moot). Questions relating to the relationship between Mr. Arbitrator 1 and Mr. Langweiler are also not to be raised. Not only do they not appear in Procedural Order No. 2, but SIAC Rule 13.1 provides that a challenge to an arbitrator must be made within 14 days after the circumstances that would give rise to the challenge became known. That was not done. As noted in Procedural Order No. 2, para. 3, SIAC Rule 17 gives the arbitral tribunal broad authority to determine the procedure to be followed in the absence of agreement of the parties on a particular procedure. Specifically, it gives the tribunal the authority to determine whether any amendment to the statement of case or the statement of defense should be allowed. Therefore, in the arbitration [not the Moot] the parties would be able to request the tribunal to allow them to raise new claims or defenses, so long as those claims or defenses were within the perimeters of the arbitration agreement. Until such a request was made and granted, arguments going to those claims or defenses would not be allowed. In regard to the question as to whether “the condition of the Model 14 machines constitute[d] fundamental breach and [whether] the letter of 19 October 2002 from Mr. Swan to Mr. Drake constitute[d] a declaration of avoidance of the contract”, any argument relative to fundamental breach or a declaration of avoidance may be raised. 2. Are Equatoriana and Mediterraneo party to the CISG? Yes, and they made no declarations when acceding to the Convention. 3. Are Equatoriana and Mediterraneo common law or civil law countries? The law of Equatoriana is based on that of England while the law of Mediterraneo is based on that of Italy. Neither country is a member of the European Union.