工作心得：“串通投标报价”应作扩大解释 刑法第223条第1款将投标人与投标人之间的串通投标行为表述为“串通投标报价”，对此，理论界观点大都认为，投标人之间串通的是“投标报价”，即投标人向招标人表示愿意中标交易商品或完成工作等的价位，也称投标价格。上述理解会导致招投标领域串标行为同害不同罚等不合理现象，产生明显的处罚漏洞，宜将第1款中的“投标报价”作扩大解释，即投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用，而不仅只限于投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的价位或价格，比如投标文件中报出的相关技术参数本身的作用价值也是投标人的投标报价，它的价值最终一般通过赋分值或评审量化指标等方式得以体现。 首先，有效规制串通投标行为的现实需求。根据刑法第223条第1款规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对于其中“串通投标报价”的罪状表述，并非无源之水。从历史解释角度分析，较早规制招标投标领域相关不当行为的法律是1993年12月1日开始实施的反不正当竞争法，该法第15条规定“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，这里的抬高标价或者压低标价，其实就是投标人通过串通投标报价而实现的，1997年刑法第223条第1款“串通投标报价”的立法表述正是源于此，正如有关释义所言，“相互串通投标报价，是指投标人在投标中……商量好采取抬高标价或者压低标价等行为……”，
也正因为如此，理论界亦大都将“抬高标价或者压低标价”作为对“串通投标报价”情形的阐释。 但是，1998年1月16日公布施行的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第3条规定，投标者不得违反反不正当竞争法第15条第1款的规定，实施下列串通投标行为：（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标者之间其他串通投标行为。可见，该规定已经对作为刑法第223条第1款“串通投标报价”立法表述来源的1993年反不正当竞争法第15条进行了扩充，之后201X年1月1日招标投标法实施，其中第32条第1款规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。这里“不得相互串通投标报价”与“不得排挤其他投标人的公平竞争”是并列的不同的行为方式，正如有关释义所言，“本条所讲‘排挤其他投标人的公平竞争’，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式以外的其他形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人利益的行为。”这明确说明了招投标领域中禁止性的“串通投标”行为，不仅仅是“抬高标价或者压低标价”行为。直至201X年12月28日新修订的招标投标法实施，其中第32条延续了修订前第32条的规定。但是，面对投标串通行为的扩展，刑法第223条第1款对投标人之间的串通投标行为的规制，一直被理解为“抬高标价或者压低标价”这一唯一的串通行为。
试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现
类推解释 刑法看基本原则的时候，碰到类推解释，当初讲课时老师是一带而过的，可是真题里有好几道题考到了类推解释，而且据解析看，采用的是张明楷的观点。今天回来时到学校书店定了这本书，还不知道什么时候到。还好以前从网上下了这本书的电子版，便把相关的摘录下来，以作分析： 禁止类推解释 多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用刁：相似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。 禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解
释，则意味着成文刑法丧失了意义。 刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。 禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释，但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。因为，一方面，在许多情况下，即使是限制解释也可能违反罪刑法定原则的思想基础。另一方面，即使不是类推解释，而只是扩大解释，但如果超出了国民的预测可能性，也会违反罪刑法定原则；甚至在应当作限制解释而不作限制解释的情况下，也会损害国民的预测可能性。解释方法无穷无尽，但可以肯定的是，类推解释从方法上来说，就是应当禁止的，而其他解释方法只有从解
刑法学名词解释精选 第一章 1 刑法：即一个国家规定关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 ⑴广义刑法～一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范总称，包括刑法典、单行刑事法律和非刑事法律中的刑事责任条款（附属刑法规范）。 ⑵狭义刑法～系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。 2.刑法的体系，是指刑法的组成与结构。我国刑法典分为①总则②分则③附则。 3. 立法解释～最高立法机关（全国人大及其常委会）对刑法含义所作的解释。 第二章 1.刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范，具体指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。 2.罪刑法定原则～即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定的，不得定罪处刑”。 3.罪责刑相适应原则～即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应，罚当其罪。 4.刑法面前人人平等原则～任何人犯罪，适用法律一律平等，不许任何人有超越法律的特权。也是我国宪法的原则。 第三章 1.刑法的效力范围：即刑法的适用范围，即刑法适用的时间、地方、人及其是否具有朔及力。 2.刑法溯及力～刑法生效后，对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用。 3.刑法的时间适用范围，又称刑法的时间效力，是指一部刑法生效、失效以及是否有溯及既往的效力。 4.保护原则（保护管辖原则）～在本国领域内、外犯罪的本国人、外国人，凡侵犯本国利益的都适用本国刑法。 第四章 1.犯罪：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政政权和推翻社会主义制度，破坏社会和经济秩序，侵犯国有、集体所有或公民私有财产，侵犯公民人身、民主和其他权利，以及其它依法应受刑法处罚的危害社会行为，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 2.犯罪构成：根据我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的有机统一。 3.刑事责任：是指行为人对违反刑事法律义务的行为引起的刑事法律后果的一种应有的、体现国家根据刑法对该行为人否定性道德政治评价的承担标准。 4.法律上的认识错误：是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪或应当受到什么样的处罚的不正确的理解。 第五章 1.犯罪客体：刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系 2.刑事责任能力～行为构成犯罪和承担刑事责任必需的，行为人必备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。 3.犯罪主观方面：犯罪主体对自己行为及危害结果所持的心理态度 4.犯罪故意～行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的心理态度。 5.间接故意：是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 6.犯罪过失～行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免的心理态度。 7.意外事件～客观上造成了损害结果，但主观上不是出于行为人的故意或过失，而是由于不可抗拒或不能预见的原因引起的事件。。
ＰＥＯＰＬＥ＇ＳＰＲＯＣＵＲＡＴＯＲＩＡＬＳＥＭＩＭＯＮＴＨＬＹ ２００７?第１９期 人民检察 １９９７年刑法在我国刑事法治 发展进程中有着十分重要的地位，特别是罪刑法定原则的确立，标志着我国刑事法治进入了崭新的阶段。但由于成文法的局限性，实践中不可避免地出现了以立法解释、司法解释的方式，对刑法进行新的诠释，特别是我国的司法解释颇具特色，值得关注。司法解释通常不是通过司法官对个案的裁判来阐释法律原则和法律规范，而是由司法机关针对某一类适用法律问题，制定规范化的法律解释文件，对相关司法活动具有普适效力，因而具有“准法律”的性质。所以，这种极具中国特色的司法解释无论它对于法律的解释准确与否，都对司法实践影响极大。因此，在纪念１９９７年刑法颁行十周年之际，我想针对司法解释与罪刑法定的关系谈点看法： 司法解释中一个常用的方法是扩大解释，扩大解释又称扩张解释。这是一个曾经被弄得混淆不清的概念。因为在刑法发展史上，确实曾有某些国家为了既维持罪刑法定主义的幌子，又进行某些不利被告人的类推，而不得不借扩大解释之名，行类推解释之实。从而严重混淆了扩大解释与类推解释之间的差异和界限。因此，当论及或使用扩大解释时，我们不得不小心翼翼地廓清刑法科学意义上的扩大解释之准确含义与界域，以避免其被滥用。 扩大解释是指按照立法精神 或立法原意，对刑法规范作出合乎逻辑的、适当大于其字面含义的解释。这通常运用于刑法条文的字面含义狭窄于立法原意的场合。扩大解释与类推解释的界限在于，前者是在法律条文字面原有的当然的和可能包含的意义范围之内进行扩充解释；后者则是在法律条文字面当然的和可能包含的意义范围之外作类比推断解释。可见，科学意义上的扩大解释显然并不违背罪刑法定原则。正确地运用扩大解释，不仅有助于准确理解刑法规范的立法精神和具体含义，有利于刑法的统一正确实施，而且也是对刑事立法不够详尽之处的有效弥补。但是，如果将扩大解释理解为可以根据惩治刑法未明文规定为犯罪的危害行为之需要，对刑法规范作脱离立法原意、超出规范内涵的任意扩大解释，那显然是一种误解。倘若在有权解释中采纳这种没有逻辑限度的“扩大解释”，作为废止类推之后的替代措施加以运用，或者在扩大解释的名义下进行司法类推解释，都将使废止类推的努力丧失意义，并且势必比类推更为罪刑法定原则所不容。 以对“口袋罪”的司法解释为例。“投机倒把罪”取消后留下一条“尾巴” ，即“非法经营罪”。非法经营罪，作为破坏社会主义市场经济 秩序罪中的一种拾遗补漏的条款，被保留下来。它采取不完全列举式的罪状表述方式，其中最后一条是“其他严重扰乱市场秩序的非法经 营行为”。这个“其他”，有可能留下了一个“黑洞”。在司法实践过程 中，能不能很好把握好“ 其他”，完全有赖于司法机关和司法者的法律意识和法治理念，以及他们对法律的准确解读。我国最高司法机关对于非法经营罪中的这个“其他”作了许多解释，从而使该罪名扩充了很多内容，实际上，非法经营罪作为一个新的“口袋罪”不断膨胀的势头仍在继续。 比如经营非法出版物、非法经营外汇、非法经营电信业务、传销或变相传销、非法经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品、非法经营食盐、灾害期间哄抬物价牟取暴利、擅自经营烟草制品、擅自经营互联网上网服务等，根据有关司法解释，都可以作为非法经营罪来处罚。刚才列举的这些情况，在短短几年内，增加了 １０种左右，都挂在非法经营罪最 后一项“其他”上，使非法经营罪 急剧膨胀为名副其实的“口袋罪”。用这类司法解释，来解读法律中稍有弹性的条款，必须非常严格地按照“罪刑法定原则”来处理。尤其在立法本身有缺陷的情况下，司法机关要很好地掌握分寸，那就要深刻理解罪刑法定原则的本质和它的法治精神。 以传销或者变相传销为例，非法传销行为，在许多国家，尤其是经济法制比较健全的国家，都被认为是犯罪。传销与直销不一样，它并不对商业经营感兴趣，其作为象征性的商品与价值严重背离，只是用来作为骗取“下家”钱财的道具。因而传销完全是一种对社会有害无益的行为，不会给社会带来任何财富。这种行为应该规定为犯罪，但因其不具有任何商业经营的性质，因此不应并入非法经营罪的范畴。应当通过立法补充规定新罪名，而不是通过司法解释来解决。 罪刑法定与扩大解释 中国社会科学院法学研究所研究员 陈泽宪 纪念新刑法实施十周年专题１３
刑法解释立场论 【内容提要】法律解释有其必要性，法律解释的原因其实也是刑法解释的原因。刑法解释是刑事法律适用过程中的重要一环，而刑法解释立场的厘定对于实现刑事法律适用的正义性具有积极的推动作用。刑法解释理论素有主观解释理论、客观解释理论以及折衷解释理论之争，且各有利弊。刑法解释应遵循罪刑法定原则基础之上的合目的性原则以及符合立法文义涵摄的合理范围;在思维方式上，倡导由概念思维方式到类型思维方式的转换。以此为基础，厘定刑法解释的基本立场并使用科学的解释方法解释刑法，以符合刑法适用正义性的实质要求，实现刑事法治及法律正义。 【关键词】刑法解释刑事政策法律正义 引论：法律解释之原因 毋庸置疑，解释学是一门艺术，亦即从需要解释的文本(解释对象)中得出其中没有的东西。法解释学有其悠久之历史，尤以私法学为然。在罗马共和末期，已有所谓“法学者”(Jurisconsultus)开始活跃，以解答各种疑难法律问题维生。法学、医学及神学并称为The Three Professions，为当时三大传统之学问。[1](P22)法律为何必须经过解释才能适用，法律解释的原因何在。同样，法律解释的原因其实也是刑法解释的原因。其可以概括为以下几个方面： 一是成文法的非万能性。社会生活是丰富多彩的，成文法是对纷繁复杂的社会生活的概括和提练，成文法的权威性决定了其具有稳定性、长期性和概括性等特点，进而决定了成文法与社会生活之间永远存在着一定的距离和张力，换言之，成文法对社会生活的涵摄性永远是有限的，因而成文法对社会生活而言是非万能的，更不能像大陆法系初建时期，人们对成文法的依赖和迷恋，认为“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律
刑法司法解释中的类推解释 类推解释扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张。实践中的刑法司法解释确实存在类推解释的想象，对于填补法律漏洞具有一定的优势，而在理论上其存在具有一定正当性和合理性。 关键字：概念类推解释刑法正当性 刑法司法解释是指法定的司法机关对刑法规范的含义进行进一步阐明的活动, 或者进行阐明所形成的规范性文件。刑法规范事关公民的财产、名誉、自由乃至生命权利的得失, 因此, 国家有权机关解释刑法规范的活动必须遵循一定的原则, 才能保证这种重要的刑事法律活动健康、顺利地进行。类推解释是指扩大法律规定的事项推及于类似的事项上, 即对刑法条文做出超出可能具有的最大含义的解释。 一、关于刑法中类推解释之争 在中外刑法学界, 在是否允许类推解释的问题上存在较大的分歧, 存在否定说和肯定说两种针锋相对的主张: (1)否定说。持这种主张的论者反对类推解释的存在。否定说是现在日本刑法学界的通说：我国大多数学者也持否定说。否定说的主要理由在于, 类推是一种将刑法规范适用于法无明文规定的情况, 是一种从根本上破坏刑法保障公民自由功能的刑法解释方法。具体说来主要有三个弊端: 1.有司法权侵入立法权之嫌。类推解释允许法官将刑法规范适用于超越法条文字规定的范围,实际上是允许法官在立法者用文字设定的法律适用以外擅自创立犯罪与刑罚规范, 这种由法官代行立法职能的做法已经跨越了司法的范围, 是法官造法, 是司法干涉立法的表现。 2.有破坏刑法确定性之嫌。刑法规范是立法者的命令, 其内容的确定性为刑法规范的生命, 允许类推解释必然会带来法官个人的素质、修养、经验不同而赋予刑法规范不同的内容的后果, 从而使刑法规范不再具有主权者的命令的性质, 破坏刑法内容的确定性, 破坏国家的法治的统一。 3.有损害刑法人权保障机能之嫌。刑法解释使刑法变得不确定, 公民无法把握罪与非罪、此罪与彼罪、刑轻刑重的界限, 不可能以刑法规范作为自己行为的指导, 不可能根据刑法规定的内容来预测自己行为法律后果, 这样, 人民就不可能用刑法的规定作为自己行为的界限和自由的保障。 (2)肯定说。持这种主张的论者认为刑法类推解释有其存在的合理性。 1.类推解释是发现“潜在的法”的方法。王觐教授认为,刑事类推解释若善为运用, 确能随犯罪变化, 社会发展, 而收便宜之效, “不能拘泥于旧思想而不理解法律之进化”。 2.类推解释是弥补立法缺陷的方法。任何刑事法律都不可能是“完备和没有空白的”。对于必然存在的没有为刑事法律所规定而又不能不予以刑罚处罚的行为, 只有通过类推方法来处理, 而类推又是扩大解释所无法替代的 3.类推解释并不必然损害刑法的人权保障机能.。推与刑法的保障功能之间没有必然的联系。类比推理是人类认识客观事物最常用的方法之一,法官可能通过类推确定行为, 公民也可以同样通过类推来预测。 对于选择何种主张首先要做的是做好关于刑法中类推解释概念的界定
1.狭义的刑法：指规定犯罪的刑罚的一般原则和具体犯罪与刑罚的法律规范的刑法典。 2.广义的刑法：指包括刑法律典和单行刑事法律及非刑法规范文件中的刑法规范。 3.刑法的基本原则：指贯穿于刑法的制定和实施的全过程的根本性准则。 4.罪刑法定原则：指什么行为构成犯罪、构成什么罪及何种刑罚，均须由法律明文规定。 5.法律面前人人平等原则： 6.罪刑相适应原则：指根据行为人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性的大小，决定所处刑罚的轻重、即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。 7.刑法的任务：通过运用刑罚同一切犯罪作斗争。 8.刑法的效力范围：指称刑法的适用范围，就是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。 9.犯罪：指国家以法律规定的具有社会危害性并且应当受刑罚处罚的行为。 10.犯罪的特征：社会危害性；刑事违法性；应受刑罚惩罚性。 11.犯罪构成：指刑法规定的犯罪行为所应当具备的一切客观和主观要件的总和。 12.犯罪客体：指刑法所保护的而为犯罪行为所的侵害的社会关系。 13.一般客体：是指犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。 14.同类客体：指某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，也就是我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一领域或者某一方面。 15.直接客体：指某一具体犯罪行为所直接侵犯的某种特定的客体，也就是刑法所保护的社会主义关系中的某种具体的社会关系。 16.犯罪对象：指犯罪行为所直接作用的具体物或具体人。 17.犯罪的客观方面：指刑法规定的犯罪行为所必须具备的各种外在表现或客观事实，包括危害行为和危害危害结果以及行为与结果之间的因果关系。 18.犯罪主体：指实施犯罪行为，依法应负刑事责任的自然人和单位。 19.犯罪主观方面：指犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果的心理态度，包括罪过、犯罪的动机及目的等因素。 20.正当防卫：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 21.紧急遇险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 22.犯罪的预备：指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪行为。 23.犯罪的未遂：指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪行为。 24.犯罪的中止：指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的的犯罪行为。 25.共同犯罪：指二人以上共同犯罪。 26.共同犯罪的形式：是指二人以上共同犯罪的结构，或者是指共同犯罪人之间结合方式。 27.犯罪集团：是一种特殊的共同犯罪形式，是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪 28.主犯：指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 29.从犯：指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。 30.胁从犯：指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。
《刑法》适用中的扩张解释 罗峰广东三民律师事务所 所谓扩张解释，或称扩大解释、扩充解释，是指法律规定的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。例如，《刑法》第312条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。其中的"明知"按字面含义理解是"明明知道"。但是，实践中，还将它理解为"应当知道"。这便属于扩张解释。又如，《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。其中的"信件"按字面含义理解是书信和递送的文件。但是，实践中，也将电子邮件、甚至手机短信息纳入其中。这同样属于扩张解释。 《刑法》实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。有观点认为，扩张解释与类推适用的界限难于把握，容易导致借扩张解释之名，行类推适用之实，从而违反罪刑法定原则，故反对采用扩张解释。笔者认为，罪刑法定原则排斥的是类推适用，而不是扩张解释。采用扩张解释不仅不违反罪刑法定原则，反而是正确适用《刑法》、实现罪刑法定的客观需要。不能因为扩张解释与类推适用的界限难于厘清，就因噎废食，拒绝采用扩张解释。 那么，扩张解释是否违反"存疑有利于被告人原则"呢？固然，扩张解释的结论既可能对被告人有利，也可能对被告人不利。但是，能否采用扩张解释，并不是单纯看是否有利于被告人，关键取决于是否符合法律目的。如果符合法律目的，即便是扩张解释的结论对被告人不利，也是允许的。正如张明楷教授所指出："当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的解释，而不是有利于被告人。"因此，不能简单、机械地理解"存疑有利于被告人原则"。 扩张解释与目的性扩张不同。目的性扩张是指为贯彻法律规定目的，将本不为该法律规定的文义所涵盖的案件，包括于该法律规定的适用范围之内。由于目的性扩张超出了《刑法》规定可能具有的含义范围之外，有违罪刑法定原则，故不为《刑法》所许可。那么，怎么区分扩张解释与目的性扩张？首先，扩张解释是一种法律解释方法，目的性扩张则属于一种漏洞补充方法。其次，扩张解释的依据是立法本意，目的性扩张的依据则是立法目的。第三，扩张解释的结果是在法律文义"射程"之内，目的性扩张则完全超出了法律文义的可能范围之外。 扩张解释与类推适用的界限是一个世界性难题。所谓类推适用，是指对于法律没有明文规定的行为，比照与其最相类似的法律进行裁判。其法理依据是"类似事项应予类似判决"。由于类推适用违反罪刑法定原则，故《刑法》禁止采
论实证主义与解释学的方法论争论 在近现代的意义上，认识论上的主客观二元论无疑滥觞于笛卡尔的二元论思维模式。笛卡尔所倡导的以科学理性来认识机械的客观世界的主张为后来实证主义所标榜的客观主义的认识论立场奠定了基础(尽管笛卡尔的认识论因为诉诸理性的天赋观念而带有先验论和唯心论的色彩)。而深受笛卡尔二元论思想和经验主义怀疑论倾向影响的康德的哲学人类学则为解释学的主观主义认识论立场确立了一个重要的坐标。尽管如此，试图在这些早期的滥觞中寻找20世纪实证主义和解释学的认识论争论的具体观点的做法显然并不妥当，然而其中所蕴含的精神在我们所探讨的问题中依然以各种方式发挥着不可否认的作用。我们即将探讨的实证主义和解释学在认识论立场上的争论为我们超越主客观二元论提供了一个有利的契机，因为正是此种争论为我们揭示了客观主义和主观主义各自所存在的问题和偏见，使我们可以从这些问题入手去追问事情本身更接近一种怎样的图景。应当肯定的是，解释学之所以能够在社会科学的方法论领域中形成对实证主义强有力的挑战，在一定程度上是由于解释学揭露了实证主义的诸多弊病，并针对这些弊端发展出自身独特并颇有教益的观点，其中之一就是强调认识活动有其不可彻底消除的先入之见(assumption)。海德格尔写道：“任何解
释工作中都存在着这样一种先入之见，它是作为随着解释就已经‘理所当然的’东西被先行给出的，也就是说，是作为在我们的先行具有、先行视见和先行掌握中被先行给出的东西。”这一先行给出的先入之见强调了解释(interpretation)所具有 的不可彻底消除的前提，这是由人的存在的局限性所决定的。无论海德格尔以及他的后继者伽达默尔等人如何具体地去 理解这里的先入之见，总之这一论断(它暗示了著名的“解释 学的循环”)是对实证主义的客观主义立场的毁灭性一击，它 彻底打破了客观主义无前提的幻觉，使人们得以正视我们自身存在的不可彻底消除的历史性和局限性。但解释学的立场在有力地击碎了客观主义的梦幻的同时，却矫枉过正地落入主观主义的取向之中。海德格尔与伽达默尔那充满神秘主义色彩的语言本体论充分揭示了他们思想中的人类主义倾向，其思想中的先验论残余则使他们无法看到理解并不是对存 在的先验可能性的领会，而是一种排除了任何先验论倾向的由人类的实践所生产和再生产的社会历史性现象。此种历史性与海德格尔等人所谈论的此在存在的历史性无疑有着重 大的区别，后者所谓的历史性不过是意指存在的先验可能性是不可穷尽的，存在总是在历史之中不断地在场化着。不过在社会科学领域中，解释学的影响要早于海德格尔与伽达默尔对解释学的重要发展，就社会学而言，受到狄尔泰等人影响的韦伯的解释社会学即是一例。主观理解的重要性和先入
论刑法中类推解释与扩张解释的界限(一) 关键词:类推解释；扩张解释；综合标准说；刑法解释 内容提要:刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。 否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。{4}这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。{5} 肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。 单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。{6}二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。{7}三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。{8}四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。{9}五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。{10}六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。{11}七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法
刑法总论名词解释与简答题汇总 刑法:规定犯罪、刑事责任、刑罚得法律。 立法解释：由最高立法机关即全国人大及其常委会对刑法含义作出得解释。 司法解释：由最高司法机关(最高人民法院、最高人民检察院)对刑法作出得解释。刑法得基本原则:刑法本身具有得,贯穿刑法始终得,必须得到普遍遵循得具有全局性、 根本性得准则。(罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应原则) 一、刑法效力:指刑法在时间、空间范围得效力。 1、刑法空间效力:《刑法》适用得空间效力,就是指《刑法》在什么地方与对什么人有效力。属地管辖 ——凡在中华人民共与国领域内犯罪得，除法律有特别规定得以外，都适用本法。凡在中华人民共与国船舶或者航空器内犯罪得也适用本法。犯罪得行为或者结果(包括实行行为与预备行为,希望发生之地,可能发生之地)有一项发生在中华共与国领域内得,就认为就是在中华人民共与国领域内犯罪。属人管辖 ——中华人民共与国公民在中华人民共与国领域外犯本法规定之罪得，适用本法。但就是本法规定得最高刑为3年以下有期徒刑得,可以不予追究。中华人民共与国国家工作人员与军人在中华人民共与国领域外犯本法规定之罪得,适用本法。保护管辖 ——外国人在中华人民共与国领域外对中华人民共与国国家或者公民犯罪,按照本法规定最低刑为3年以上有期徒刑得,可以适用本法,但就是按照犯罪地得法律不受处罚得除外。普遍管辖 ——对于中华人民共与国缔结或者参加得国际条约所规定得罪行,中华人民共与国在所承担条约义务得范围内行使刑事管辖权,适用本法。 ２、刑法时间效力:就是指刑法得生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生得行为就是否具有溯及力得问题。 溯及力——指刑法生效后,对它生效前未经判决、判决未确定或未裁定得行为就是否具有追溯适用效力,如果有适用效力则就是有溯及力,否则就就是没有溯及力。 (我国刑法规定:中华人民共与国成立以后本法施行以前得行为,如果当时得法律不认为就是犯罪得，适用当时得法律;如果当时得法律认为就是犯罪得,依照本法总则第四章第八节得规
扩大的反义词 导语：扩张范围，有物质方面，如扩张领土与控制范围。语文小编精心为大家收集了相关词语的资料，敬请关注! 扩大反义词：缩小 反义词拓展： 读音：suō xiǎo 注释：使在规模、数量、范围或数目上减少;由大变小。 例：公路在这里缩小成一条街道。 引证解释：《释名·释亲属》：“叟，老者称也。叟，缩也，人及物老，皆缩小於旧也。”宋沈括《梦溪笔谈·异事》：“﹝吕缙叔﹞忽得疾，但缩小，临终仅如小儿。”明陆深《传疑录·汉儒十二辰解》：”酉者犹缩之义，此月时物皆缩小而成也，故谓之酉。”清百一居士《壶天录》卷下：“春夏之交，潮汛泛涨，或于漕船北上，河水缩小，大王皆先期而至。”何其芳《云》：“他们家缩小为一束农具。” 反义词造句： 1、风信子的花很像一朵朵缩小版的百合花，花瓣尖尖的向外展开，里三层，外三层，每朵都是如此。我数了一下大概有30多朵小花，这时候我才明白，我太小看了风信子了，没想到一只“丑小鸭”居然变成了“白天鹅”! 2、每个人都能缩小自己时，大家的空间就变大了。 3、唯其尊重自己的人，才更勇于缩小自己。 4、一个真认识自己的人，就没法不谦虚。谦虚使人的心缩小，像一个小石卵，虽然小，而极结实。结实才能诚实。 5、太阳既不会夸大，也不会缩小，有什么就照出什么，是什么样子就照什么样子。 6、人的通病是，膨胀自己容易，缩小自己却很难。 7、股价涨幅日渐缩小，成交量又每况愈下，是股价接近顶部的明显征兆。 8、天道因循自然就广大，人为地改变它就缩小。所谓因循，就是遵循自然规律，顺应民情。 9、唯有尊重自己的人，才能勇於缩小自己。 10、因为天冷,那个物体的体积缩小了很多。 扩大造句： 1、只有正视自己的无知，才能扩大自己的知识。 2、继而，流星的光变亮了，慢慢扩大了它的光晕，在漆黑如墨的寒夜里鲜亮起来，照亮了它周围的星空，像一条舒展开来的红丝巾，轻柔地裹住夜的灵魂! 3、云在暴风雪来临之前，在天空逐渐扩大密布，为暴风雪的来临起推波助澜的作用。 4、在一个领域立住脚后一定要扩大，就像我一开始只做一个托福班，没多大的市场，但后来因为做稳了，就把它扩大到整个教育产业。 5、希望和记忆不断促使我们延长，扩大自我，这在我们日常生活中起着极大的作用。 6、突然，天边出现了一道美丽的红霞，红霞的范围慢慢扩大，不到两分钟的时间，就把西边的天空染红了。 7、快乐是愿意扩大生活领域，尝试新的事物。 8、要丰富作家的才力，就必须扩大作家的眼界。 9、天下地土宽广，河水众多，你们尽可以各自去扩大营盘，征服邦国。 10、眼见事态扩大,肇事者赶紧溜之大吉。
论主观概念与客观概念 ——关于认识的主体性在术语工作系统中的作用机制分析 顾孟洁（中国电子技术标准化研究所） 摘要论述了对客体的概念同认识主体的结构要素的关系以及对?想象中的客体?(ideal objects)建立统一概念的特殊难度；运用科学哲学的?3w论?以图解形式分析了认识的主体性在术语工作系统中的作用机制；提出了从主观概念推进到客观概念即实现术语标准化的基本途径和条件的若干见解。 1 引言 概念，是思维活动的起点，是“思想的细胞”。人类的认识活动，一般来说，是从感性发展到理性，通过产生概念、形成判断(提出命题)、进行推理和论证等一系列思维运动过程，经过综合化和系统化，然后建立起分门别类的知识体系的。在这个过程中，对所考察的事物建立概念，由于这是理性思维的第一个环节，所以其准确、精当与否是至关重要的。这就好比建筑工程对基石的平整度、建筑用砖的形状和尺寸有严格的要求一样。作为科学、技术和经济发展的重要保证的术语学，始终把明确概念(下定义是明确概念的具体手段)放在首要地位，就是为此。但是，在一个专业领域中，要使众多的专业人员对同一事物建立起相同的概念，其实际难度比我们通常所预期的要大。所谓“仁者见仁，智者见智”是常有的情形。这种现象可以称之为“概念离散现象”，即人们对现实世界中的各种事物(以及知识领域中的各种已有术语)所形成的概念，因事物的不同性质、不同复杂程度以及知觉主体自身的不同素质等而存在不同程度的分歧或差异的现象。具体地说来，就是：(1)“离散度”随事物性质的抽象程度的提高而增大；(2)“离散度”依事物的复杂程度、理解难度(“白箱”、“灰箱”、“黑箱”)而增大；(3)人(知觉主体)在个体素质上的千差万别以及其他社会因素(如习惯势力等)都可能导致概念离散。[1] 术语标准化工作的目的从根本上来说在于防止、减少以至消除概念离散。为此，殊有必要就认识的主体性在术语工作系统中的作用机制加以专门的探析，以把握主观概念与客观概念两者的区别与联系，并探索促使概念从主观向客观推移的途径和条件，从理论上和实践上为加速术语标准化工作的开展提供有力的武器。鉴于术语学是一门建立不久的新学科，从事此项探索意味着要在学习、借鉴前人已有成果的基础上作出大胆的创新。 2 概念的客观表现形态及其形成机制 2．1 H.海涅的一句发人深省的名言 著名的德国诗人和政论家H．海涅(1797～1856)在其名著《论德国宗教与哲学的历史》一书第二版前言中说：“目前这本书仅是一个片断，……我倒宁愿我能够让这本书从未出版过。……然而箭一离开弦便不再属于射手了，言论一离开说话人的口，尤其是经过大量印刷之后，便不再属于他了。”一个人的思想、观点，一经用文字记述下来，尤其在印成书籍出版发行广为传播之后，那些原本属于纯主观的思想、观点就被牢牢地“外化”成一种可以独立存在、并到处扩散甚至世代流传的“客体”，在一定的时间和空间跨度上对人类社会产生影响(积极的或消极的或二者兼而有之)。作为人类思想细胞的概念，同样也是如此。个人的主观概念，可以在他的作品(信件、笔记或著作)中“外化”出来，而迄今世界上浩如烟海的辞书宝库，则正是人类的智慧(个人的和集体的)对形形色色“客体”所建立的概念被“外化”成无数信息形态的庞大“宿主”。概念究竞如何从主观推向客观的呢?这是一个值得认真探讨的问题。但它们各有客观形态的存在方式则是不争的事实。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪是指违反国家规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。 二者都以非法集资为外在表现形式，但同时又存在着根本区别： 一、犯罪的目的不同。前者的目的是非法占有所募集的资金。后者则的目的则是企图通过吸收公众存款的方式，进行赢利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。 二、犯罪行为的客观手段不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法；而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上并没有遮掩赢利的意图 三、侵犯的客体不同。前者侵犯出资人资金所有权和国家对金融活动的管理秩序，后者是国家储蓄管理制度。 妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪 妨害信用卡管理罪是明知是伪造的信用卡或明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大，或者非法持有他人信用卡，数量较大，以及使用虚假的身份证明骗领信用卡，或者出售购买为他人提供伪造的信用卡或以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为 信用卡诈骗罪是以非法占有为目的，进行信用卡诈骗活动，数额5000元以上，或者恶意透支1万元以上的行为。 （1）妨害信用卡管理罪主要是妨害了金融秩序，而信用卡诈骗罪主要是非法占有为目的； （2）使用伪造的信用卡诈骗并持有、运输伪造的信用卡的，或者使用伪造的空白信用卡诈骗并持有、运输数量较大的伪造空白信用卡的，同时触犯了前后两罪，由于两者存在吸收关系，应以后罪吸收前罪。 （3）冒用他人信用卡诈骗并非法持有他人信用卡，数量较大的，同时触犯了前后两罪，由于两者存在吸收关系，应以后罪吸收前罪。 （4）行为人为了利用信用卡诈骗而实施购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，同时构成前后两罪，属于牵连犯，应择一重罪处罚。 （5）行为人与使用伪造的或者作废的信用卡诈骗者事前通谋，为其出售或者提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，应以后罪的共犯（帮助犯）论处；否则，应以前罪论处。 非法拘禁罪与绑架罪