类推、类推解释、类推适用概念辨析类推、类推解释、类推适用概念辨析——兼论司法实践活动中的类比推理[摘要]类比推理[1]是英美法系法官审判案件所使用的主要法律方法，也是法律推理的主要组成部分，然而在三段论式演绎推理大行其道的大陆法系国家，类比推理似乎只起到弥补法律漏洞的作用，甚至在刑事领域是被拒绝的。
但事实告诉我们，类比推理所发挥作用的空间远不是我们想象的如此狭窄。
恰恰相反，在司法实践活动中，很多法官不自觉地在使用类比推理的思维模式。
但是因为类比推理结论的或然性、几个相关概念的混用以及受到刑法领域中“禁止类推”原则的影响，使人们往往提到类比推理就持怀疑或轻视的态度。
本文试图在厘清与类比推理相关的几个概念的基础上，阐明在我国的司法实践活动中如果能准确理解类比推理及相关概念所能带来的积极意义。
也想说明类比推理所谓的或然性在现代社会并不是一个重大的理论缺陷，对或然性的批评或许也存在可质疑的空间等问题。
[关键词]类推；类推解释；类推适用；类比推理；司法实践传统意义上的类比推理是法律推理的主要方法之一，不仅是法学方法论的重要组成部分，也是法律现实化的重要方法。
从我国目前的具体研究情况来看，人们对待类比推理往往持两种态度，一种认为类比推理只不过是一种或然性的推理，因缺乏确定性、“科学”性，从而对其持怀疑态度，尤其是刑事领域“禁止类推”原则的存在使类比推理被视为禁区，人们即使谈论类比推理，也往往仅限于民事法律领域，但从总体上看是不重视这种推理方式的；另一种态度则十分强调类比推理的作用，将其视为法律推理的核心，认为“每种思想都是一种类推的思想”。
[2]这种现象存在的关键问题在于，或许是由于语言文字的翻译或其他因素的影响，尽管类推、类推解释、类推适用以及类比推理这几个概念都是以“类比”为基础，但这三者的意义与功能却是不尽相同甚至完全不一样的，使用的话语背景也存在差异。
很明显的一点是，不管是在我国的法律理论传统中，还是对台湾地区乃至外国一些学者而言，往往存在把上述几个类似概念不加区分地加以使用的现象。
而“类推”、“类推解释”与“类比推理”等概念混为一团的最突出表现就是，当人们说“类推”应该保留时，实际上指的却是方法论意义上的“类比推理”应该提倡。
当人们说“类推”应该禁止时，又将类比推理这一从法律发现、法律续造的角度而言不可能也不应该禁止的法律方法笼统地给“禁止”或忽略了。
对此，有必要对几个概念加以厘清，否则不足以认识类比推理与类推思维的真正地位和作用。
一、几个概念的辨析（一）类推对于法律领域内的“类推”（analogy）[3]概念的性质而言，有立法说、司法说、解释说等解释。
一种比较普遍的看法认为，“类推”是指“依照某一事物的道理推出同类其他事物的道理”。
[4]在法律领域则指的是“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况”，或者说指对于法律没有规定的事项，以其他近似的法条进行解释或曰适用。
[5]像日本学者我妻荣主编的《新法律学辞典》就把“类推”概念解释为：“扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释法律的一种方法。
”[6]但也有不少学者认为，“所谓刑法上的类推，与其说是一种法解释，还不如说是法律适用的一种方式”。
“类推适用之性质，殊值研究。
从其探究法律精神，适用于类似案件观之，固属法律解释之范畴；然就其将新事实，于法律无规定之情形下，适用于类似之法条，以填补法律漏洞之点言，则又迹近‘法官立法’(judicial legislation)。
”[7]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）则认为，“填补开放的漏洞，通常是以类推适用（实为德文的Analogie，以下略）[8]，或回归法律所包含的原则之方式行之。
取向于‘事物本质’也是一种可能的方法。
”“类推适用”是指“将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。
”[9]这种情况产生的前提是法律存在一种“开放的”漏洞，适用依据在于“同类事物应作相同处理”的一种正义要求，基本事实情况在于二案件事实存在彼此的一种“相类似”。
故而类推适用“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。
”虽然拉伦茨也认为类型化的思考是属于广义的“类推的”思想，在这一点上他与考夫曼意见一致，但在这里使用的“类推适用”概念，仍然是在法学方法论的角度上展开的，还是一种狭义的“类推”概念。
此外，拉伦茨又对“类推适用”进行了具体的分类，他把针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实的情形称为“法律的类推适用”或“个别类推”，因为这时是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上；而把由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出一般的法律原则，适用到法律并未规整的案件事实上的情形称为“法的类推适用”或“整体类推”。
[10]但他又指出要适当地反对“法的类推适用”的讲法，因为法律的类推适用也是以法规范的应用为标的。
亚图·考夫曼（Arthur Kaufmann）对“类推”的看法似乎走得更远。
他基于人类认识的一种类型化的倾向，以类型理论为出发点，认为“类推”[11]是一种混合了归纳和演绎的推论，[12]更是规范与事实之间的一种联结方式，类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一，能够破解法律推理领域传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒。
因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律适用过程中，建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式，是一种全新的思维方式和方法论进路。
[13]从这些定义看，对“类推”概念的看法还是存在相当大的分歧的，在日常用语和一部分学者那里，人们习惯将类推视为类比推理的缩写，[14]而在另外一些学者那里，“类推”似乎是在法律没有规定的情况之下的法律解释和法律适用方式：要么和“类推解释”有着同样的内涵，是对近似的法条进行法律解释的一种方法；要么被看做填补法律漏洞，是法律适用的一种方式，包含有“类推适用”的意思。
还有一些学者则主张把类推不仅看成一种法律推理的方法，更看做一种探讨事物本质的思考方式，把类型化思考和类推思想联系在一起。
（二）“类推解释”从上述类推概念的讨论中，有一种将类推视为法律解释方法的倾向。
那么，什么是“类推解释”（analogy explanation），它和“类推适用”（application of analogy）又是一种什么样的关系，“类推解释”这种说法是不是合理的？虽然有学者把这二者视为同一概念，但一般来说，学者们都认为类推解释和类推适用不是一个概念。
如日本学者碧海纯一认为：类推解释为体系解释的范畴，而类推适用则是法律漏洞的补充方法，二者应予区别。
在类推解释的性质上，通常来讲，“类推解释”是从解释学的角度展开的，指的是在适用法律过程中的一种法律解释方法。
广义的法律解释亦称为“法律之阐释”，是指从法律规范的探寻即找法开始，直到可依subsumtion进行三段论推演之前的整个活动过程，包括狭义的法律解释、价值补充和漏洞补充。
而狭义的法律解释，是指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律规定本身文字含义。
[15]基于对法律解释含义理解的不同，史尚宽先生、郑玉波先生、陈克生先生认为类推解释为法律解释之方法，但彭万林先生主编之《民法学》则认类推解释为漏洞补充方法。
[16]有的学者在讨论“类推解释”时，认为它是在法律成文语言所可能具有的含义之外所进行的解释。
基于一种狭义的法律解释视角，这种看法似有不妥之处。
杨仁寿先生就认为类推解释是“仍在文义之范围内作成解释”，同时他又明确地对“类推适用”与“类推解释”两个概念进行了区分。
认为类推解释是狭义的法律解释的一种，是用体系解释的方法，类推其他法条用语之涵义加以阐释，无须透过三段论法加以推演，仍属在文义之可能范围内对法律含义进行阐释；而类推适用则是法律漏洞的补充方法之一，是依据“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，依逻辑之三段论法推演而成的。
[17]但如果采取这样的观点，就又涉及到一个问题，即类推解释若是从文本含义之内进行解释的话，那么“类推解释”这种说法是不是本身就隐含着一个悖论。
从法律解释学的理论出发，法律解释的对象在学界是存在争议的，有的认为法律解释的对象是法律文本，包含制定法规范及习惯和判例，有的则认为其对象包括法律文本和法律事实。
[18]但是如果把法律解释的对象仅限于文本的话，则强调文本是解释的必要前提，法律解释无法脱离文本而进行，一切解释都是针对文本而产生的。
既然狭义的法律解释必须在法律规定的可能文义范围之内为之，而类推所援引的规定，已经逾越了其规定语言上的可能字义范围。
基于这样的前提，作为法律解释方法之一的“类推解释”如果仍在文义范围内作成，那么又该如何称之为“类推”?也就是说，在文义范围内是否还有必要进行“类推”? 因为“类推”的本质含义就是对法律没有规定的事项进行所谓的“解释”，而当这种“解释”超出了法律的文义范围时，又已经不再具有解释的性质。
也就是说，在采狭义的法律解释概念时，类推解释这种说法本身就是不成立的。
（三）“类推适用”对于“类推适用”（application of analogy）这个概念的基本内涵来说，学者们的表述不同但观点基本一致。
李宜深先生认为:“类推适用者，就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者也。
”[19]黄建辉先生认为:“法律上之类推适用，系指法无明文之系争事件，比附援引与其类似性质之案型规定”；[20]杨仁寿先生认为:“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。
”[21]屈茂辉认为:“类推适用是在法律对系争事件或说个案存在法律漏洞时的一种漏洞补充方法。
[22]还有学者认为:类推适用，又称类推，适用法的机关在处理具体案件时，由于法律没有明文规定，而按照最类似该行为的法律规定或按照法的基本精神进行案件处理的一种方式。
它包括法的类推、法律类推、确认权利性类推、保护权利性类推等类型。
[23]从这些定义可以看到，类推适用与目的性限缩、目的性扩张等均为漏洞之补充方法或法律之续造方法。
从法无明文的角度而言，类推适用显然能够创造争议案件可适用的法律，是一种超越法律规定文义范围的造法，因此拉伦茨称类推适用为一种“法的续造”，将其和法律解释区分开来。
总的来看，如果将以上三个概念作一个对比的话，狭义的“类推”概念应该只能用以指代“类推适用”，而不能演绎出“类推解释”的内涵。
以往法律学者将“类推”或“类推适用”与“类推解释”混同使用，其实是对“法律解释”作了广义理解，将本属于法律续造的“类推适用”也看作是法律解释，因而才有了“类推解释”一说。
也就是说，法律学者们所谓“超出了文本可能的语义范围”的“类推解释”，实际上指的是“类推适用”，在法律解释的方法中，并不存在所谓的“类推解释”。
