罪刑法定视野下的刑法类推解释

类推解释刑法看基本原则的时候，碰到类推解释，当初讲课时老师是一带而过的，可是真题里有好几道题考到了类推解释，而且据解析看，采用的是张明楷的观点。

今天回来时到学校书店定了这本书，还不知道什么时候到。

还好以前从网上下了这本书的电子版，便把相关的摘录下来，以作分析：禁止类推解释多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。

类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。

因为类推解释导致刑法的规定适用刁：相似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。

这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。

禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。

立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。

如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。

刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。

在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。

所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。

禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释，但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。

其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。

罪刑法定和类推解释作者：赵欣来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第08期摘要从绝对主义的罪刑法定禁止类推发展至今天相对主义的罪刑法定禁止不利于被告人的类推，类推解释与罪刑法定的关系一直饱受争议。

本文通过对罪刑法定存在的缺陷进行分析，推导出构建罪刑法定主义的体系必然需要类推解释，并提出合理适用类推解释的界限：对法律条文在实质上进行类型判断，确定该条文规定的类型的本质属性，然后寻找发生的事实与该类型的本质属性之间是否具有类似性，如果适用类推解释，其保护的客体与原法律保护的客体必须具有同一性，即在同一构成要件内。

关键词罪刑法定类推解释可能具有的词义类型一、罪刑法定主义的发展历程刑法学界一般认为罪刑法定主义的确立，是在十七、十八世纪，受启蒙运动的影响，个人本位主义萌芽，人权保障的理念逐步发展。

现代意义上的罪刑法定主义，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，即民主与自由。

民主主义要求，国家的一切权力来源于人民，人民有权决定国家的重大事务。

司法机关享有的是人民赋予的适用法律的权力，其无权自行创制法律。

因此，罪刑法定主义禁止“法官立法”，即禁止类推；尊重人权主义要求最大限度地保障人民的自由。

人民必须充分预知自己的行为可能带来的法律后果，才能够在法律允许的范围内享受最大的自由，即应该知道哪些行为为法律所禁止。

这就要求法律明确化，所以，罪刑法定主义禁止将法律没有明文规定为犯罪的行为类推适用法律，科处刑罚措施，即禁止类推。

二、罪刑法定本身的局限性必然需要类推解释但是，在实际应用中，法律本身的一些属性要求刑法解释的存在，而刑法解释又必然离不开类推思维。

首先，刑法内容由文字进行表述，从文字角度讲，词语具有的词义包括三个部分，核心意义、边缘即可能具有的意义、确实可以否定的意义。

词语的核心意义虽然明确，但是其边缘总会向可能具有的意义进行扩展，导致边缘模糊，需要解释加以限定。

其次，因为法律并不可能预测到未来发生的所有犯罪情况，只能是抽象概括，所以想要把抽象的规定与各种各样的现实表现结合在一起，就需要解释进行明确；再次，刑法难免存在一些缺陷，需要解释进行弥补。

4-1罪刑法定原则与刑法解释（刑法解释、破坏⽣产经营罪、罪刑法定原则）［案情简介］被告⼈钟某为打压竞争对⼿经营的“浪莎薇拉⾮”⽹店，通过QQ与梁某联系，谎称该店铺为其本⼈所有，雇佣梁某召集刷单⼈员恶意在被害⼈经营的⽹店刷单1998单，造成被害⼈经营的⽹店直接经济损失4万余元，并使该店铺⾯临造规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较⼤的损失。

问题：能否认定钟某构成破坏⽣产经营罪？［分析思路］⼀、对本案以破坏⽣产经营罪定罪的疑问⼆、罪刑法定原则拒绝类推解释三、刑法“软性解释”的实质是类推解释（⼀）法条⽂义是解释起点（⼆）刑法软性解释对于法的安定性有巨⼤冲击四、结论［具体解析］⼀、对本案以破坏⽣产经营罪定罪的疑问在司法实践中，对所谓“反向刷单”⾏为⼤多以破坏⽣产经营罪定罪处罚。

对于本案，法院以破坏⽣产经营罪判处被告⼈钟某有期徒刑2年3个⽉。

与此类似的案件还有很多，例如，董某在⽹上经营论⽂相似度检测业务，为了打击竞争对⼿，雇佣并指使谢某多次以同⼀账号在竞争对⼿的⽹店恶意刷单1500单，使对⼿被电商平台经营者作出“商品搜索降权”的处罚，其订单交易额损失10万余元，董某、谢某最终被法院认定为构成破坏⽣产经营罪。

类似案件所提出的问题是，在没有使⽤物理上的有形⼒对机器设备或⽣产资料进⾏破坏时，是否还能构成破坏⽣产经营罪？归结起来讲，上述案件的定性都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地⽅，即便不认为这些案件的处理是类推适⽤刑法，也⾄少可以认为其属于“软性解释”的情形。

⽽刑法的“软性解释”是否有限度，是很值得研究的问题。

根据《刑法》第276条的规定，破坏⽣产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个⼈⽬的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他⽅法破坏⽣产经营的⾏为。

这⾥的“其他⽅法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的⾏为，⽽不是泛指任何⾏为。

应当认为，破坏⽣产经营罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系，本罪是特别规定，即采⽤故意毁坏机器设备、残害耕畜等⽅法破坏⽣产经营。

2024年法考随堂笔记之刑法篇（一）一、刑法的基本原则1、罪刑法定原则的意义：限制国家公权力，约束立法者、司法者，保护民众（包括犯罪人）的合法权益。

罪刑法定原则禁止：习惯法、不确定的刑罚、类推解释、事后法。

【注释：不禁止有利于被告人的类推解释、不禁止有利于被告人的溯及既往】2、平等适用刑法原则指：司法平等、非立法平等，立法可以对弱势群体予以保护。

二、刑法的解释1、扩大解释是指：适度扩大字面含义（有道理的），但不能超出发条用语可能得含义，否则就是类推解释。

2、体系解释是指：联系刑法上下文进行解释，但并不要求上下文完全一致。

3、当然解释主要包含两个方面：（1）入罪举轻以明重，轻行为是犯罪，重行为更应该是犯罪。

（2）出罪举重以明轻，重行为不是犯罪，轻行为更不应该是犯罪（当然解释的结论不能违反罪刑法定原则）三、刑法的效力1、刑法的空间效力（1）属地原则(沾边就管):犯罪行为(包括预备行为)或者犯罪结果有一项发生在中国领域，就认为是在中国领域内犯罪。

共同犯罪中，只要共同犯罪行为(包括共同实行、教唆和帮助)或结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。

一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍。

2、刑法的时间效力（1）从旧兼从轻原则:原则上适用行为时的旧法，若新法更轻、有利于被告就用新法四、不作为犯1、成立条件:有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性(针对不纯正不作为犯)。

2、作为义务来源:(1)对危险源的监督管理义务:宠物或化学物等危险物品、被监护人。

(2)对特定领域发生危险的制止义务:自己家里、出租车内(公交司机一般对车内犯罪无制止义务)。

(3)基于职务、业务规定产生的救助义务:一般要求履职过程中，例外是警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。

(4)先行行为制造、提高了危险有救助义务，先行行为可以是合法行为，也可以是非法行为。

罪刑法定与刑法解释罪刑法定与刑法解释作者：姜伟陈正云《人民检察》 2001年05期[中图分类号]DF061 [文献标识码]A [文章编号]1004—4043(2001)01—0012—05罪刑法定作为我国刑法的基本原则，对刑事司法具有重要的指导作用。

对任何危害社会行为的定罪量刑过程，都是对刑法规范的寻求与适用过程。

这不仅涉及到对相关法条的理解，而且关系到对罪刑法定基本精神的认识问题。

若上升到理论层面，则是罪刑法定与刑法解释的关系问题。

正确把握二者的关系，对于深化刑法理论和规范司法活动具有重要的现实意义。

一、罪刑法定的价值取向罪刑法定原则（也称罪刑法定主义）在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。

罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。

”[1]罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。

绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。

随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，[2]形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；5.排斥习惯法等。

[3]罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。

刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。

刑法中的类推解释是什么
刑法中的类推解释是什么?不少朋友对此并不了解，接下来店铺⼩编将给⼤家简单介绍下。

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刑法中的类推解释是什么
⼀、类推解释是指对于相类似的案件应作相同处理，其法理基础在于平等原则，也是正义的要求。

⽬前理论界⽀持的⼴义说认为，类推解释是指在⼀个具体事实与法律规定情况相似，但根本不可能为该法条的字⾯含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某⼀法律规定为依据的解释⽅法。

⼆、我国刑法暂不适⽤类推解释，刑法中有⽂理(义)解释、扩充解释、限制解释、当然解释、体系解释、法意解释、⽬的解释以及补正解释，但是根据刑法中“罪刑法定原则”，刑法不适⽤类推解释，但类推解释有利于被告⼈的除外。

三、但是⼀般认为类推解释是指对刑法条⽂没有明确规定的除⾏为之外的事项，⽐照最相类似的刑法条⽂规定的相关事项，作超出该规定含义范围⽽推论适⽤的解释。

罪刑法定原则要求禁⽌类推解释，新刑法已经废除了类推制度.
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刑事诉讼法上的类推与解释【内容提要】类推解释在刑法和刑事诉讼法上具有不同的形式和意义。

刑法基于罪刑法定原则的要求,原则上禁止类推解释,尤其是相似条文之间的类推解释;只有在有利于被告的前提下,才允许事实比较意义上的类推解释。

但在刑事诉讼法上,即使承认程序法定原则,也只是禁止扩张国家权力的类推解释,而不应禁止保障国民权利的类推解释。

【关键词】类推解释法律漏洞程序法定原则法律保留原则在刑事诉讼法上,类推解释的运用范围应当取决于其存在理由,而类推解释的存在根据和服务目标应当决定其运用的方向和收放尺度。

如果不否认刑事诉讼法是用来规制国家权力、保障国民权利的,那么,对于国家权力而言,应当要求其在法定范围内且依法定方式行使。

换言之,权力须得法律明确规定方始存在,禁止旨在突破法律、扩张权力的类推解释。

而对于国民权利而言,只要不是法律明文限制和剥夺的,就应理解为权利一向存在。

并且,法律规定的权利只是相当于对被列举的权利的强调,而不意味着对未被列举的权利的排除,因而不应禁止以类推解释的方式延伸、拓展国民权利。

类推解释在刑事诉讼法上有特殊的价值与意义,实有必要加以厘清和规范。

一、对禁止类推解释的反省禁止类推解释是民主主义和尊重人权的要求。

既然法律是民主社会人民意志的体现,就不应允许司法官员通过类推解释法律,绕开立法表决,径行充当立法者,从而集立法权与司法权于一身。

同时,“一项刑事法律规范必须明确、清晰地规定所要禁止或约束的事项,以便提供事先警示,防止武断执法”。

⑴唯此,才能使国民预测自己的行为后果,而不至于手足无措、动辄得咎,进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保障人权。

尤其在刑法中,类推解释意味着,“解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪,但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由,将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。

换言之,类推解释是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容,因而是制定新的刑法规范的一种方法”。

《论犯罪与刑罚》视野下的刑法基本原则①意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》这部著作，篇幅不大，但影响却极为深远，为学习刑法的必读经典书目。

该书出版于1764年，是人类历史上第一部对刑罪原则进行系统阐述的著作。

全书对旧有的刑罚制度提出了挑战，分析并批判其不当之处，对刑讯逼供和死刑进行了谴责，洋溢着伟大的人道主义气息。

他重新审视了刑罚制度，首次提出了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道主义这三个刑法基本原则，并提出了无罪推定、保障刑事被告人权利、证据、诉讼时效等为现代刑法所确认的刑事司法公认准则。

该书被誉为刑法领域里的最重要的经典著作之一。

该书中阐述的思想是有其历史必然性的。

因为资本主义的萌芽、文艺复兴最早出现在意大利。

他们首先提出新的社会价值对人、人性的重新认识，要求肯定人、人性及人的价值，希望把人从束缚中解放出来。

在这一趋势下，贝卡利亚批判旧的制度，揭示了其蒙昧主义的本质，借此提出了为现代刑法制度所确立的三大基本原则：一、罪刑法定原则关于罪刑法定原则的最经典、精炼的表述为，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

它无论在刑法理论还是司法实践中，都起着至高无上的规范和调控作用，是现代刑法文明程度最有力的表征。

因此，当今世界一切文明国家的刑法中都将罪刑法定原则视为刑法的首要基本原则。

罪刑法定原则的具体内容可以形式的侧面和实质的侧面两个方面。

前者包括：成文法主义、禁止类推解释、禁止事后法和禁止绝对不定期刑；后者包括：明确性原则、禁止处罚不当罚的行为、禁止残酷的、不均衡的刑罚。

②贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中，不但明确提出了这一为现代刑法确认的基本原则，也在全书中多次论述了这一原则的相关内容。

首先，罪刑法定原则要求禁止类推解释。

类推解释是一种不合理、不合法的任意解释，它完全超越了刑法用语的可能具体的含义，因此作出的解释也超出了公民可能预测的范围。

如果“法律的精神需要探询”（即类推解释），这样法官自认为合法的解释会成为判案的依据，因此，相同的罪行在同一法庭上，由于受法官主观因素的影响，由于时间的不同而受到不同的刑罚。

论刑法中类推解释与扩张解释的界限(一)关键词:类推解释；扩张解释；综合标准说；刑法解释内容提要:刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。

类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。

因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。

一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。

一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。

{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。

否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。

因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。

日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。

{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。

即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。

刑法中的类推解释
类推是一种推理方法，根据已知的情况和规则，在相似的情况下推断其他情况的合理性与结果。

在刑法中，类推解释常用于对类似情况进行判断和处理。

类推解释在刑法中的应用主要体现在两个方面：定性和量刑。

在定性方面，类推解释可以通过将已经明确规定的犯罪行为和情节类比到相似的情况下，对涉嫌违法行为的性质进行判断。

例如，根据刑法确定的盗窃罪，若某个行为符合盗窃罪的主要特征，包括非法占有他人财物、具有明显的违法目的等，即使行为形式与盗窃罪不完全相同，也可以推导为盗窃罪或其他类似的犯罪行为。

在量刑方面，类推解释可以根据已经确定的刑事法益保护和犯罪行为的危害程度，对相似的情况进行刑罚的决定。

例如，对于涉及危害公共安全的犯罪行为，如破坏交通设施、放火等，法院类似的类推解释可以参考同类案件的量刑情况，综合考虑相关因素，判处相应的刑罚。

总之，类推解释在刑法中是一种重要的推理方法，用于对类似情况进行定性和量刑的合理推断和判决。

论罪刑法定与类推适用罪刑法定原则的基本要求刑法必须具有明确性，人们能够依法律的明确规定行事，预测评价自己的行为。

凡未经法律禁止的行为即不得受妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为，一个行为是否构成犯罪，是否应受刑罚处罚应以行为时法为依据和标准，即无法无罪，无法无罚。

类推制度是指没有明确规定的犯罪行为，但足以造成一定的社会危害性，援用同他有类似性质的事项的法律进行定罪量刑，是一种非常程序的法的创制，“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，是刑法保护机能与保障机能的矛盾。

刑法的保护机能要求罪刑法定，使人们能够预见自己的行为的法律后果，以便平衡自己的行为，从而更好地保障公民的人身权与其他权利，而刑法的保障机能则要求类推，由于犯罪现象千差万别，千变万化，层出不穷，再加上成文法自身的局限性任一刑法典都不可能名罗一切可能发生的犯罪现象，“法有限，而情无穷”为维护统治阶级预期的社会秩序与社会关系，则需借助类推制度，最大限度地遏制犯罪，维护社会的稳定。

在我国刑法中保护人民与打击敌人是有机统一的，这也体现了保障机能与保护功能的统一，“刑法并不是管理全社会所有的行为，而只受理那些由国家立法者之考虑所认为犯罪而应受处罚的行为，人们日常之事，只要未犯刑法所规定之罪，并不涉及刑法之任何问题。

”可见刑法最大特点是运用刑罚的手段来调整一定的社会关系，他是维护统治阶级统治的最后防线，只有在不得已情况下才动用刑罚，刑罚并不是万能的，因此将刑法作为调整一切社会关系的法律手段，由类推祢补法律规定之不足是不足取的。

1、从本质上看，类推制度违反了罪刑法定原则。

罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，不允许类推制度的存在，任何一国的刑法只要规定了罪刑法定原则，就不可能同时规定类推制度。

凡规定类推制度，就不可能实行罪刑法定。

我国类推制度虽有严格法律程序上的限制，但仍是一种法外制裁，缺乏明确性，同罪刑法定原则所要求的定罪处罚以事先规定的法律为依据是矛盾的，“罪刑法定原则以保障公民个人自由和限制国家的刑罚权的行使为价值基础和基本目标，体现了民主的思想和法治的精神。