论刑法中类推解释与扩张解释的界限(一)

类推解释刑法看基本原则的时候，碰到类推解释，当初讲课时老师是一带而过的，可是真题里有好几道题考到了类推解释，而且据解析看，采用的是张明楷的观点。

今天回来时到学校书店定了这本书，还不知道什么时候到。

还好以前从网上下了这本书的电子版，便把相关的摘录下来，以作分析：禁止类推解释多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。

类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者，形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。

因为类推解释导致刑法的规定适用刁：相似的情况，“相似就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一”[24],两种现象之间只要存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。

这样一来，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被科处刑罚的危险。

禁止类推解释既可以由民主主义解释，也可以由预测可能性解释。

立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。

如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。

刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。

在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。

所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。

禁止类推解释原本只是从形式侧面提出的要求，意在禁止对刑法做出任何类推解释，但是，如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。

其一，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。

论类推解释与扩大解释的同一性一、一则案例：女婿欲控告岳母强奸遭遇无法可依之尴尬据工人日报报道，云南昆明一位男子王某于2001年1月份张小姐结婚，夫妻俩和丈母娘一块居住。

其岳母今年45岁，5年前丧偶，一直未再婚，母女俩相依为命。

张小姐的工作需要经常外出，剩下女婿和丈母娘独处一室，时间一长，寂寞难耐的丈母娘对女婿便有了好感，有意无意地对王某进行挑逗，比如经常在洗澡时让王某给她拿这拿那，试探王某，有时甚至当着王某播放“毛片”，弄得王某很难堪。

王某求告妻子，妻子竟不以为然，说她理解母亲这么多年的独身生活，还劝丈夫说：“没什么大惊小怪的。

”妻子出差后的一天晚上，王某在喝了丈母娘给的一杯牛奶后，昏睡在沙发上。

事后，王某意识到遭到丈母娘的性侵犯。

王某生性腼腆，事后一直不敢对人说这事。

但丈母娘的胆子却从此大了起来，只要女儿一出差，女婿就成了泄欲对象。

王某倍感痛苦之后，一天晚上终于对妻子合盘托出事情的经过，谁知道妻子不仅谅解他，而且和他立下“协议”，让丈夫满足母亲的生理需求。

王某是“招亲”上门的女婿，本来就自觉低人一等。

他很爱自己的妻子，妻子也很爱她母亲，王某在心里感到别扭痛苦。

有一次，在丈母娘又逼他发生性关系时，王某鼓起勇气跑到一家派出所报案，状告岳母强奸自己，但这种稀罕事让民警难以相信。

此后，王某在家里的处境更加艰难，妻子和丈母娘恼羞成怒，从此对他十分苛刻。

无路可走之际，王某来到云南磊山律师事务所找到律师，咨询状告丈母娘的法律知识，得到的解答令王某十分失望，骆律师告诉他，这是一个无法可依的奇特案件。

律师认为，根据相关法律规定，强奸罪的侵害对象法定是女性，而非男性。

昆明市西山区法院一位李姓法官则表示，男性状告女性强奸自己的案件还是第一次听说。

他认为，强奸行为属于刑事案件范畴，如果当事人直接向法院控告丈母娘强奸自己，法院也难以受理。

因为在我国《刑法》中关于“强奸”罪是这样规定的（第二百三十六条）：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑……，没有提到男人有被强奸一说。

刑法扩张解释的适用与限度圜囊l童耋盖≯蓬蔓■墨刑法扩张解释的适用与限度准确解释法律是准确适用法律的前提.对刑法而言.解释的方法与界限,对罪刑法定原则的贯彻有很大影响现代刑法禁止类推解释,允许扩张解释,但过度扩张的刑法解释也会背离罪刑法定原则.如何把握刑法扩张解释的适用与限度,是刑事司法工作中的重要问题.扩张解释的方法论价值扩张解释.也称扩大解释,是指将刑法条文中语词的含义.在可能的范围内,扩大至含义更广的内涵的解释方法.与之相对的解释方法为限缩解释.国外不乏与扩张解释相关的的经典判例,如德国法院将行为人把盐酸泼在他人脸上的情形,解释为借助武器伤害他人;日本法院将窃电解释为窃取财物,将放走他人笼中的鸟或者池塘中的鱼解释为毁坏他人财物.我国司法解释及审判指导性文件中也存在适用扩张解释的例子,例如,最高人民法院2000年《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》将抢劫正在使用中的运钞车解释为抢劫银行或者其他金融机构;文,竹莹莹2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将受贿罪中的为他人谋取利益解释为包括承诺,实施和实现三个阶段的行为;最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将刑法第三百四十一条第一款规定的出售解释为包括出卖和以营利为目的的加工利用行为,等等.客观地看,法律文本的相对固定性与社会生活的流变性之间的矛盾,决定了通过对法律条文进行扩张解释以解决个案,是一种不可避免的现象.国内外司法实践的情况也都证实了这一点.但是,从方法论的角度看.扩张解释作为一种解释方法,本身存在着逻辑上的先天不足.因为文字常有核心意义和边缘意义,扩张是相对于法律条文的核心意义也就是通常意义而言的.而司法者并不是很清楚,对于具体的案件.究竟在什么情况下应当进行扩张解释.实践中.多数司法者在决定是否对刑法条文进行扩张解释之前,实际上已经通过其他途径,形成了对案性,教育提示公民,企业依法融资,慎重担保.加快行业规范整顿,推进担保业全面升级.《办法》要求,对办法施行前已经设立的融资性担保公司不符合本办法规定的,应当在2011年3月3l13前达到本办法规定的要求.因此,监管部门必须尽快对基层担保公司进行全面调查摸底,摸清经营管理状况和风险底数,对照《办法》及本市非融资性担保公司的监管规定, 开展全行业的规范整顿工作,推进担保机构的改革创新和重组改造,督促其按照审慎经营理念逐步建立健全法人治理,经营规则,内部控制和风险管理机制.同时淘汰一批规模偏小,管理无序,经营失范的担保公司,依法取缔一批违法经营,带有地下钱庄色彩的担保公司.促进基层担保业走上依法规范经营和良性快速发展的轨道加强行业人才培养,增强担保业发展能力.担保风险的高发性,离散性与不确定性.势必要求担保机构管理层和员工应具有很高的业务素质.目前,人才问题已成为制约担保业发展的一个瓶颈.调查表明,该市担保公司中六成为行业新手,还处于早期的展业阶段,公司管理经验贫乏,管理人员参差不齐,许多风险暂时还未显现,可能还有一个相对风险高发期.担保机构监管部门在出台各种监管制度的同时,要实施担保人才战略, 制定多层次,多方位的培训计划,特别是要加大对担保机构高管人员培训力度,尽快提升行业人员的业务经验,专业技能和风险意识.同时,指导担保机构建立发现人才,吸引人才,培养人才,使用人才,留住人才的良好机制,把担保机构人才队伍建设作为一项长期的重要任务来持续推进.(作者单位:江苏省大丰市人民法院)囝圉件的处理结论.对于需要扩张文字的含义使案件事实能够被涵摄于刑法有关规定的,司法者会决定进行扩张解释.例如,几年前南京发生了组织男性向男性提供性服务的案件后,法官认为这种行为虽与生活中常见的组织女性向男性提供性服务的情况不同.但本质上仍然属于组织他人卖淫,且作m这种理解不会超出"卖淫"一词的字面含义,故决定进行扩张解释.以满足打击此类犯罪行为的需要.判决出来后,社会反响良好, 该案也常被引述为能动司法的典型案例.也就是说,是先有司法者对案件的处理结论,才有扩张解释的运用. 在此意义上,与其说扩张解释是一种解释方法,不如说是对预先设定结果的合理化论证.限缩解释在方法论上也存在着同样的缺陷.对此,苏力教授的见解颇为中肯:通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释的后果对解释的分类,而根本不是一种方法,即无法指导具体的解释;它无法告诉我们在什么时候,针对什么问题作出扩大或限制解释,它既必须基于文义解释,又必定要考虑到立法原意,目的和实施的后果.这种观点也得到了部分刑法学者的肯定.不过,如果把方法理解为一种手段,则扩张解释也不失为一种为形成判决结论而可资运用的刑法解释方法,故没有必要完全否认扩张解释作为刑法解释方法的地位.但同时也应看到,扩张解释同限缩解释一样, 并不是一种严格意义上的刑法解释方法,它更像是一项原则或者一种立场.即刑法允许进行扩张解释.至于在何种情况下要进行扩张解释,需由司法者根据罪刑法定原则的精神,相关条文的立法目的,刑事政策的需要等多种因素综合考虑决定.扩张解释的适用限度衡量扩张解释限度的标准.既然扩张解释是将文字含义由核心地带向边缘地带进行扩展,则适用中最为棘手的问题,就是如何防止解释超出文字的字面含义或者说文义射程.这也是导致司法者对适用扩张解释十分谨慎的重要原因.在这方面,最突出的问题是如何区分扩张解释与类推解释. 刑法类推解释是指对于刑法没有明文规定为犯罪的行为,适用规范类似行为的法律条文予以处罚的逻辑操作.类推解释与扩张解释的共性是.二者均扩大了相关刑法条文的适用范围,但二者也有明显不同."类推并不是对某个词句进行解释,看某种行为包括不包括在此解释内,而是从国家,社会全体的立场来看某一行为的不可允许,然后再设法找出类似的法条来以资适用.与此相反,扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围这一观点出发来考察社会生活中的各种行为.二者在思路上是明显相反的."噗推解释的实质是解释者在法律规定之外进行造法,超出了国民的预测范围,违背罪刑法定原则.是不能允许的法律适用方法.关于如何划定扩张解释的界限,日本刑法理论上有多种学说:(1)犯罪定型说,即对于构成要件的规定,解释结论不允许超越各法条预想的法的犯罪定型范围.(2)文字的可能意义说,即扩张解释是局限于刑法的条文语言的可能意义范围之内.而类推解释则超越了这个可能意义的界限.(3)预测可能性说,即以是否局限于国民的预测可能性的范围之内为基准来进行判断.(4)形式?实质衡量说,即通过与语言的本来意义的距离与处罚的必要性之间的比较衡量来划定解释范围.(5)合目的性说,即以解释结论是否合于刑法目的来实现制约.倾向于认为扩张解释与类推解释不可能区分.③文字可能意义说在日本支持者较多,也是德国刑法的通说.德国学者甚至认为,可能的词义标准"提供了惟一的在客观上可检验的特征,而该特征可从能达到的可靠性上来加以认识",故"在任何情况下必须将'可能的词义'视为最宽的界限".')从逻辑上说,文字可能意义说对于划定扩张解释的限度是有合理性的.由语言和文字的构造,特征和功用所决定,每个语词都有相应的文义范围,不同用语之间具有不同的含义.即使(苏力:"解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问",栽粱治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版.第55页.②[日】西原春夫:"罪刑法定主义与扩张解释,类推适用",载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1998年版,第128页.(对这五种学说的详细介绍,可参见[日]关哲夫:"论禁止类推解释与刑法解释的界限",王充译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2O卷),北京大学出版社2007年版,第367—372页.④[德]汉斯?海因里希?耶赛克,托马斯?魂根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版.第197页.誉是近似用语之间,将其适用于具体情境时,也有用语是否系最佳或者最精确用语的问题.驾驭语言和文字是一个人素质与能力的重要方面,从日常交谈到正式谈判,从文学创作到专业论文的写作,都考验当事者的语言和文字表达能力.立法是一项严肃而缜密的工作,法律文本所使用的语词通常都很严谨.在各部门法中,刑法对文字的要求较之于其他法律都要高,刑法学也有最精确的法学之美誉,故对刑法用语的解释,无论如何扩张.总会存在其不能逾越的文义边界.这就为扩张解释在刑法中的适用创造了基本条件.例如,淫秽物品是不健康的物品,但不能把所有不健康的物品都解释为淫秽物品.但是,文义的射程是一个域而不是一条线,文字含义从核心向边缘发展,越接近边缘,意义越模糊,难以判断.对此现象,日本学者加藤一郎提出了所谓"框"的理论.认为法律规定犹如一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的"框",规范事项犹如在框的中心,甚为明确,愈趋四周愈为模糊,以致人们分不清框内框外.①因此,以是否超出文字可能的含义来区分扩张解释和类推解释,仅是一种形式的标准,在很多情况下并不能有效解决问题.这也是扩张解释在适用中经常引发争议的原因.台湾学者蔡墩铭主张区分扩张解释与类推解释,但同时认为,扩张解释系采普通用语之最广义意义,而类推解释之结果却又超越普通用语之文义,无法包括在其文义范围之内.虽属如此.但法官所为之解释究竟为扩张解释或类推解释,有时并非全无疑问."二者之区别,每每仅为一线之隔,并非判然有别."②客观地看.对于扩张解释的适用限度及扩张解释与类推解释的区分,要找到一个精确的标准是不现实的.从罪刑法定原则具有尊重人权和民主主义的双重原理出发,宜采取一种综合性的判断标准.首先,对刑法的规定是否进行扩张解释.取决于对个案处理的实际需要,个案的社会危害性越大,处罚的必要性越强, 对相关规定进行扩张解释的可能性越大.同时,文字的可能含义和国民的预测可能性始终是制约扩张解释的边界,如果扩张解释后形成的结论明显超出文字的可能含义的范围.一般人均难以接受,则不能进行扩张解释.这种综合标准也符合刑事司法实践中适用扩张解释的情况.扩张解释与目的性扩张的区别.扩张解释是探求刑法目的的解释方法.之所以采取扩张解释.是因为刑法用语的字面含义过于狭窄,不足以完整表达立法意图或者规范的客观目的,导致无法有效处理个案.进而在确定条文的规范目的之后,扩展相关语词的字面含义,采取其边缘含义来实现目的. 在这个意义上,扩张解释和限缩解释一样.都是目的论的解释方法但扩张解释与目的性扩张不是一个概念.目的性扩张是对法律文义未涵盖的某一类型,为贯彻规范目的,而将该类型包括在法律适用范围内的漏洞填补方法.按照杨仁寿先生的解释,补充漏洞是指法律规范对于应规定之事项,由于立法者之疏忽未预见,或情况变更,致就某一法律事实未设规定时,司法者应探求规范目的,就此漏洞加以补充.漏洞补充主要的功能乃在于消除法秩序中的"体系违反",俾法律所追求的价值.可充分圆满地获得实现.漏洞补充,一言以蔽之,实即法官造法.律漏洞出现的原因在于立法者有限的预见能力和立法技术本身的缺陷.填补漏洞在民法中是允许的,但在刑法中不能被允许.因为,一旦司法者可以在适用刑法时进行漏洞填补,则意味着可以对法律没有规定为犯罪的行为进行定罪处罚,实质上行使的是立法权,客观上使刑法丧失了规范指引功能和自由保障机能,是对罪刑法定原则的根本否定.因此.扩张解释虽然是目的论的解释方法,但不同于具有填补法律漏洞功能的目的性扩张.如果扩张后的结论明显超出文字的可能含义的范围,一般人均难以接受,则不再属于扩张解释,而是不能允许的目的性扩张了.扩张解释适用的实践问题与对策尽管扩张解释与类推解释的界分十分棘手.但"法有限而情无穷",实践中,需要对刑法条文进行扩张解释的情形在所难免.有时甚至是对司法解释条文的再解释.由于扩张解释具有较浓的主观性色彩,其稳妥适用要求高素质的司法者和良好的司法环境.如果说在法治发达国家法官作出的扩张解释仍然可能受到质疑和①宗建文:《刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版,第177页.②蔡墩铭:"扩张解释与类推解释",载蔡墩铭主编:《刑法争议问题研究》,台湾五南图书出版公司1999年版.第29—3O页.③杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第142页.纛一警非议,那么,在我国当前司法者整体素质尚有大幅度提为之间存在着部分要素的重叠与交叉.立法技术上又升空间,司法体制和工作机制也尚有较大完善余地的不可能完全予以剥离,故司法认定上要特别注意对某现状下,扩张解释的适用肯定也会存在不少问题.主要一规定的理解与其他规定之间形成冲突.扩张解释导体现在两个方面:一是过度扩张解释,即作出的解释结致文字的意义从中心地带向边缘地带扩展.由此也增论明显超越文字的可能含义范围,实际上是类推解释.加了与刑法的其他规定之间交叉和重叠的几率.这时这一点在立法和司法解释中都存在.例如,全国人民代就更要注意解释结论与相关条文之间的协调如果解表大会常务委员会2005年通过的《关于(中华人民共释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相和国刑法)有关文物的规定适用于具有科学价值的古协调时,这种扩张解释是妥当的,反之.就是不妥当的,脊椎动物化石,古人类化石的解释》规定:"刑法有关文甚至形成类推解释.例如,刑法第六十七条所规定的准物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石,古自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人人类化石."但《现代汉语词典》对文物的定义是"历代遗和正在服刑的罪犯,第三百一十六条第一款规定的犯留下来的在文化发展史上有价值的东西",故将古脊椎罪主体为依法被关押的罪犯,被告人,犯罪嫌疑人.第动物,古人类化石解释为文物,显然超出了"文物"一词二款规定的对象为押解途中的罪犯,被告人,犯罪嫌疑的可能的含义范围,属于类推解释.再如,最高人民法人,第四百条规定的是在押的犯罪嫌疑人,被告人或者院2000年制定的《关于审理交通肇事刑事案件具体应罪犯.这表明,刑法严格区分了罪犯与被告人,犯罪嫌用法律若干问题的解释》第5条第2款规定:"交通肇事疑人.故当刑法明文将犯罪主体限于依法被关押的罪后,单位主管人员,机动车辆所有人,承包人或者乘车犯时(刑法第三百一十五条),不能将"罪犯"解释为包人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡括被告人与犯罪嫌疑人,否则便有类推解释之嫌.但刑的,以交通肇事罪的共犯论处."但交通肇事罪是过失法总则与分则对犯罪分子与犯罪的人,有罪的人的规犯罪,我国刑法明确规定共同犯罪是共同故意犯罪,因定.则并不限于已被法院依法判决有罪的罪犯.而可能此,该司法解释的此项规定显然不是扩张解释,而是在包括被告人与犯罪嫌疑人.这种解释不是类推解释,甚修改法律的具体规定.二是不敢进行扩张解释.即司法至不是扩张解释.者遇到新类型或者疑难案件时,本可以对刑法的现有在这方面,要特别注重刑法具体条文所保护的法规定进行扩张解释,从而找到适用于案件处理的法律益的解释论机能.犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的依据,但却不敢进行扩张解释.造成这种现象的原因很是保护法益;行为侵害的法益性质不同,对相同法益的多,如司法者对法律规定的理解能力有限,或害怕办错侵害程度不同,就表明犯罪的客观危害不同.离开了这案件会影响工作业绩甚至受到责任追究等.一点,就不可能恰当评价各种犯罪的危害程度.某种行司法实践的情况表明,稳妥适用扩张解释的基础为侵犯的客体越重要,其被解释为犯罪行为的可能性是克服打击犯罪优先的思想,进一步强化对罪刑法定就越大.因此,在考虑对特定法条有无必要作扩张解释原则保障人权的认识.从技术上看,司法者在面对具体之前,应考察行为所侵犯的法益(犯罪客体)的性质,同案件进行扩张解释时,至少需要重视下列问题:时,也应当考虑行为侵害法益的样态.侵犯重大法益时第一,要注重解释结论与刑法相关条文的协调性.可能构成犯罪,即使侵犯的法益并不重大.但造成严重"一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适侵害时也可能成立犯罪.因此,在考察对特定刑法条款用整个法典".(!)i去哲学家施塔姆勒的这句话虽不无夸有无扩张解释的必要时.也不能忽视行为侵害法益的张成分,但却有力地强调了法律条文之间所具有的内样态.行为侵害法益的样态越严重,对其解释为犯罪的在,紧密的,相互协调的联系,因而,对法律条文的解释可能性就越高,惩罚可能也就越重.结论要特别重视与其他规定的协调.刑法的犯罪构成第二,要立足社会生活看待文义的预测可能性.要件是类型化的文字表述,每一个罪名所对应的犯罪如前所述,民众对刑法文义的预测可能性是制约构成要件,都是对生活中千姿百态的犯罪行为加以提扩张解释限度的一个形式标准."一种解释结论能否被炼,抽象后形成的类型.同时,由于不同类型的犯罪行一般人所接受,常常是判断解释结论是否侵犯国民的①[德]卡尔?恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第73页I誊i预测可能性的重要线索.因为当解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人的预测可能性的范围;当一般人对某种解释结论大吃一惊时,常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围."但对司法者来说.最大的问题,是如何判断一种解释是否超出了一般人预测的范围.笔者认为,一般人预测的范围本来就是一个相对含糊的概念.法官自身的专业水准是确保其准确把握一般人预测的范围的前提,更重要的,则是程序上的保障.首先要完善刑事审判程序,更加注重保障被告人的辩护权.尽管法官的职责是中立裁判,但由于检察机关指控的案件绝大多数都是有罪案件,故法官难免对被告人会形成有罪的先人之见.只有通过完善刑事诉讼程序,提高被告人在程序中的地位,强化对被告人权利的保障, 使被告人,辩护人有充分表达意见的权利,才有可能对法官的认识形成有力的影响.特别是对于疑难案件,法官要在其裁判文书中充分阐述是否采纳辩护意见的理由,如果辩护意见有力,法官难以找出理由不予采纳,则法官不可能作出不利于被告人的扩张解释.其次,司法者要融人社会生活,善于换位思考.虽然司法是一项职业性很强的工作,而司法者在长期的专业训练中也往往会形成某种程度的思维定式,但从根本上说,"法律不外乎人情".判断解释结论是否超出一般人的预测可能性, 要从现实的生活角度,从一般民众的角度感受解释结论是否可令人接受.这就要求司法者在法律思维上不能墨守成规,更不能故步自封,在生活方式上要能够融入社会生活.感受社会生活的脉搏.再次.司法者要有开放性的思维.犯罪构成要件是对社会生活中各种具体犯罪行为的归纳和提炼,具有抽象性和开放性,故而具有普遍适用性.但社会生活始终处于流变之中,而刑法关于犯罪构成要件的规定不会经常修改,当司法者遇到新类型案件时.不能以以往的司法经验中积累的对法律规定的理解代替新的案件事实.第三,当是否进行扩张解释有疑问时.尽量采取保守立场."疑问时有利于被告人"是一条众所周知的法律适用规则,通常认为它只适用于事实存疑的情形,而不适用于对法律条文的解释问题."当各种解释方法得出不同的解释结论时.最终起决定作用的是目的论解释.而不是有利于被告人."②但理论上对此也有不同意见.如日本学者长岗龙一提出,存疑有利于被告人的利益之法理与罪刑法定主义原则的宗旨相同,存疑在程度上有三种类型,即重大存疑,轻微存疑和中间状态.当存疑轻微时,原则上应当允许扩张解释;当存疑重大或者处于中间状态时,应依据存疑时有利于被告人的利益的法理,作出有利于被告人的判决.④一般而言,存疑有利于被告人多适用于事实认定的情形.对法律条文的理解存在争议时.应当尽可能找到合理的结论,而不应按照该原则来处理.但是,扩张解释是一种目的论的解释方法,是疑难案件中认定罪与非罪时涉及的问题.当司法者面对疑难案件时,对法律条文是否进行扩张解释并不是一种清晰的选择.不同的人往往有不同的见解,因而有很大争议.此时,基本上不存在一目了然的"合理的法律解释结论".在这种情况下,采取保守的立场,不轻易通过扩张解释作出不利于被告人的判决,符合罪刑法定原则的精神.。

一、刑法的解释——扩大解释扩大解释(又称扩张解释)这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。

例1，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。

例2，最高人民法院在解释刑法第49条中的“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定时，就将“审判的时候”扩大解释为从羁押到执行的整个诉讼过程，而非仅仅指法院审判阶段；对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑；怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，不能适用死刑。

这就是对“审判的时候怀孕的妇女”所做的扩大解释。

例3，将刑法第196条信用卡诈骗罪中的“信用卡”扩大解释为“商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。

例4，刑法第116条破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，对这里的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机；“电车”应作扩大解释，即包括电瓶车和缆车。

例5，将刑法第341条非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”，解释为包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，即是扩大解释。

例7，刑法第324条第1款的故意毁坏文物罪的对象“文物”，应扩大解释为包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

例8，刑法第384条挪用公款罪的对象“公款”，应扩大解释为包括公款、国库券、特定款物。

例9，刑法第347条贩卖毒品罪中的“贩卖”，应解释为出售、为出售而购买、居间介绍买卖三种行为。

例,10，丢夫枪支不报罪是指警察丢失了枪支竟然不汇报，造成严重后果如果警察被抢劫了枪支、被骗去了枪支，也不汇报，造成严重后果，显然也应定丢失枪支不报罪。

这就要求该罪中的‘丢失”不能仅仅理解为“遗失”，而应扩大解释为“非自愿而失去对枪支的占有”。

刑法适用中扩张解释的方法及其界限--兼论扩张解释与类推适
用之区分
林锋;陈光卓
【期刊名称】《福建警察学院学报》
【年(卷),期】2014(000)003
【摘要】刑法适用过程系具体化法律和抽象化案件事实的过程，法官应对存有疑义之条款进行解释。

扩张解释系刑法解释之结果，在对刑法条款进行扩张解释过程中，应明确所运用的各种解释方法及其所遵循的步骤。

德、日的典型判例及我国实践都存在正确和误用扩张解释现象，应正确运用刑法解释方法，明确扩张解释的界限，准确区分扩张解释与类推适用。

法官在个案中无法运用扩张解释时，立法机关应当通过及时修订法律的方式填补法律漏洞。

【总页数】7页(P47-53)
【作者】林锋;陈光卓
【作者单位】福建警察学院组织部，福建福州 350007;福州市中级人民法院，福建福州 350008
【正文语种】中文
【中图分类】DF613
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作者： 栗相恩
作者机构： 中国人民大学法学院,北京100872
出版物刊名： 理论界
页码： 48-50页
年卷期： 2012年 第2期
主题词： 扩张解释 类推解释 界分 可能性 标准
摘要：扩张解释与类推解释的界分是刑法上一个长久的难题。

这可能导致对类推禁止的怀疑。

晚近以来,我国刑法学界逐渐出现了这种声音。

如果扩张解释与类推解释的界分不具有可能性,那么可能得出类推解释与扩张解释实质上是同一事物,会否定类推解释禁止,而这会严重削弱罪刑法定原则的根基,造成刑罚力的过分干涉,压缩国民的自由空间。

因而本文出于坚持罪刑法定原则的目的,尝试论证扩张解释与类推解释界分的可能性,并在此基础上探讨两者的界分标准。

刑法中类推适用与扩大解释的界限
胡东飞
【期刊名称】《社会科学》
【年(卷),期】2009(000)006
【摘要】类推在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的,而不是被作为一种法律思维方式加以禁止,因此,不能以此否定在刑法领域采取类推(或日类比)的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断.汉语词典及"可能的口语词义"都不能成为解释刑法用语的根据,也不能以之作为区分类推适用与扩大解释的标准.区分类推适用与扩大解释应同时考察三点:处罚必要性的强弱;普通国民的可接受程度;刑法用语的可能含义范围.
【总页数】7页(P104-110)
【作者】胡东飞
【作者单位】西南财经大学法学院,四川,成都,611130
【正文语种】中文
【中图分类】D924.1
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试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别
行江
【期刊名称】《甘肃政法学院学报》
【年(卷),期】2007(000)001
【摘要】类推、类推解释和类推适用,三者之间是什么样的关系,是否具有相同的涵义,在大陆法系和英美法系具有不同的理解.正确地理解三者的关系,对于认识类推解释与扩大解释的区别具有很大的帮助.类推解释与扩大解释的区分,是刑法学解释中一个重要的、复杂的问题.探究类推解释与扩大解释的区别标准,一直是刑法学家努力的目标.
【总页数】7页(P146-152)
【作者】行江
【作者单位】武汉大学,法学院,湖北,武汉,430072
【正文语种】中文
【中图分类】DF61
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第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。

本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。

规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。

立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。

法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。

本书认为，立法机关不宜做出立法解释。

针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。

“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。

”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。

遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。

对用语作相对解释，实质上也是体系解释。

历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。

当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。

虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。

第二章刑罚的基本原则一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。

现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。

罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

刑事诉讼法上的类推与解释【内容提要】类推解释在刑法和刑事诉讼法上具有不同的形式和意义。

刑法基于罪刑法定原则的要求,原则上禁止类推解释,尤其是相似条文之间的类推解释;只有在有利于被告的前提下,才允许事实比较意义上的类推解释。

但在刑事诉讼法上,即使承认程序法定原则,也只是禁止扩张国家权力的类推解释,而不应禁止保障国民权利的类推解释。

【关键词】类推解释法律漏洞程序法定原则法律保留原则在刑事诉讼法上,类推解释的运用范围应当取决于其存在理由,而类推解释的存在根据和服务目标应当决定其运用的方向和收放尺度。

如果不否认刑事诉讼法是用来规制国家权力、保障国民权利的,那么,对于国家权力而言,应当要求其在法定范围内且依法定方式行使。

换言之,权力须得法律明确规定方始存在,禁止旨在突破法律、扩张权力的类推解释。

而对于国民权利而言,只要不是法律明文限制和剥夺的,就应理解为权利一向存在。

并且,法律规定的权利只是相当于对被列举的权利的强调,而不意味着对未被列举的权利的排除,因而不应禁止以类推解释的方式延伸、拓展国民权利。

类推解释在刑事诉讼法上有特殊的价值与意义,实有必要加以厘清和规范。

一、对禁止类推解释的反省禁止类推解释是民主主义和尊重人权的要求。

既然法律是民主社会人民意志的体现,就不应允许司法官员通过类推解释法律,绕开立法表决,径行充当立法者,从而集立法权与司法权于一身。

同时,“一项刑事法律规范必须明确、清晰地规定所要禁止或约束的事项,以便提供事先警示,防止武断执法”。

⑴唯此,才能使国民预测自己的行为后果,而不至于手足无措、动辄得咎,进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保障人权。

尤其在刑法中,类推解释意味着,“解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪,但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由,将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。

换言之,类推解释是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容,因而是制定新的刑法规范的一种方法”。

罪刑法定视野下的刑法类推解释罪刑法定视野下的刑法类推解释一、类推解释的概念界定（一）类推解释的基本含义类推是指依据事物之间的相似性，某一事物的道理同样适用于其他事物。

当“类推”一词应用到法律领域时，具有了特殊内涵。

对于类推解释，我国许多学者都给出了自己的理解。

例如，陈兴良教授认为，“类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。

类推解释是以法律无明文规定为前提。

如果法律有明文规定，尽管是一种概括规定，也不得视为类推解释。

”①张明楷教授认为，“类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

”②这些刑法学的大家对类推解释的定义大同小异，阐述的本质内容并无很大差别。

举个比较经典的关于类推解释的例子，我国《刑法》第116条规定：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

本条规定了火车、汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具，那么问题来了，能否将拖拉机归入这些行为对象范畴呢？有人认为，拖拉机和汽车都为动力驱动，外部结构也都有四个以上轮子支撑，都能够载人，在遭到破坏后都会产生一定的危险性，所以，既然汽车能成为该条文要求的行为对象，那么和汽车类似的拖拉机亦可成为对象。

这种想法是错误的。

一方面，拖拉机不在该条文确切列举的表现形式当中，违背了罪刑法定原则的内容。

另一方面，将拖拉机当做是汽车，也超出了一般国民对日常生活中的汽车的理解范围。

这属于法律所禁止的类推解释。

（二）类推解释与扩张解释1.扩张解释的基本含义扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄，不能够准确表达法律真意时，于是扩张其意义使合于法律真意的解释方式。

通俗来说，扩张解释就是扩大有关含义，将未明文规定的内容囊括进去，这是为法律所允许的法律解释方法。

所谓扩张解释，或称扩大解释、扩充解释，是指法律规定的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

例如，《刑法》第312条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

其中的“明知”按字面含义理解是“明明知道”。

但是，实践中，还将它理解为“应当知道”。

这便属于扩张解释。

又如，《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。

其中的“信件”按字面含义理解是书信和递送的文件。

但是，实践中，也将电子邮件、甚至手机短信息纳入其中。

这同样属于扩张解释。

《刑法》实行罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。

有观点认为，扩张解释与类推适用的界限难于把握，容易导致借扩张解释之名，行类推适用之实，从而违反罪刑法定原则，故反对采用扩张解释。

笔者认为，罪刑法定原则排斥的是类推适用，而不是扩张解释。

采用扩张解释不仅不违反罪刑法定原则，反而是正确适用《刑法》、实现罪刑法定的客观需要。

不能因为扩张解释与类推适用的界限难于厘清，就因噎废食，拒绝采用扩张解释。

那么，扩张解释是否违反“存疑有利于被告人原则”呢？固然，扩张解释的结论既可能对被告人有利，也可能对被告人不利。

但是，能否采用扩张解释，并不是单纯看是否有利于被告人，关键取决于是否符合法律目的。

如果符合法律目的，即便是扩张解释的结论对被告人不利，也是允许的。

正如张明楷教授所指出：“当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的解释，而不是有利于被告人。

”因此，不能简单、机械地理解“存疑有利于被告人原则”。

扩张解释与目的性扩张不同。

目的性扩张是指为贯彻法律规定目的，将本不为该法律规定的文义所涵盖的案件，包括于该法律规定的适用范围之内。

由于目的性扩张超出了《刑法》规定可能具有的含义范围之外，有违罪刑法定原则，故不为《刑法》所许可。

“类推”与刑法之“禁止类推”原则 ———一个方法论上的阐释周少华Ξ内容提要:将法律解释概念作狭义理解,具有方法论上的重要意义;如此,则法律解释方法中并不存在“类推解释”。

从“法无明文规定不处罚”的基本要求和“法律解释必须在文义所及的范围内为之”这一命题出发,可以认为罪刑法定原则其实不排斥任何一种解释方法。

事实上,“类推”在刑法领域是被作为法律续造的方法加以禁止的,而并非是被作为一种法律解释方法加以禁止。

从维护法律确定性和司法统一性的要求出发,一切形式的类推在刑事司法中都应当被禁止;但是,这种主张显然源自于形式意义的罪刑法定和刑法技术主义的绝对观念。

在实质意义的罪刑法定原则之下,有利于被告的类推应当被允许,这是克服刑法形式侧面的缺陷、实现刑法正义的需要。

关键词:类推　罪刑法定　禁止类推原则　法学方法论“禁止类推”是罪刑法定重要的派生原则之一,因之,当我们试图对罪刑法定的基本内容作出解释,就不可避免要与类推问题直面遭遇。

但是笔者注意到,刑法学者关于该派生原则的表达存在细微差异:有称之为“禁止类推”者,〔1〕有称之为“禁止类推适用”者,〔2〕亦有称之为“禁止类推解释”者。

〔3〕无论此差异出自某种理性,还是纯属“不经意”之产物,下面的问题都将值得深究:“类推适用”与“类推解释”是否同一概念?如果二者并非同一概念,则禁止类推原则之所谓“类推”系指称前者还是后者?抑或其含义当然涵盖此二者?提出上述问题的原因在于,中外刑法理论界共同存有一种由来已久的论争:一方认为,由“法无明文规定不处罚”可以直接推导出刑法中禁止类推的原则,类推与罪刑法定主义水火不相容,必须受到绝对禁止;另一方则认为,罪刑法定禁止的只是不利于被告人的类推,至于有利于被告人的类推,因其Ξ〔1〕〔2〕〔3〕参见韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第45页;[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第49页;[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第48页;陈兴良:《刑法适用总论》,法律参见陈浩然:《理论刑法学》,上海人民出版社2000年版,第64页;王玉成:《社会变迁中之罪刑法定原则》,台湾大伟书局1988年版,第181页;[日]西原春夫:《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》,载《日本刑事法的形成与特色》,中国法律出版社、日本国成文堂联合出版,1997年版,第124页。

谈扩大解释与类推解释之区分来源：人民法院报作者：陈灿平日期：2010-11-19刑法解释中，扩大解释一般被认为合乎罪刑法定原则，而类推解释则被严禁使用。

扩大解释中，最为疑难的是其限度问题，或者说与类推解释等违法性任意性解释的区分问题。

本文不揣冒昧，从审判实务角度提炼出几点操作性的区分规则，以供参考：第一，“举轻明重比较法”。

“举轻以明重”，将出现的难以判断的情况与已经出现的公认的属于犯罪的情况相比较，如果对刑法规范法益的危害更大(社会危害性更大)，则可以进行扩大解释，如果对刑法规范法益的危害小(社会危害性更小)，则要当心类推解释;当然，此时扩大解释还要受到国民可预测性标准的限制，“举轻明重比较法”必须限制性使用，因为它可能有导致类推解释的危险。

依据“举轻明重比较法”确立扩大解释的例子是很多的。

比如，非法制造枪支、弹药、爆炸物罪中，虽然日常用语中枪的口径小、炮的口径大，枪炮概念有所差异，但从立法保护公共安全的意图出发，非法制造钢炮、土炮对公共安全的威胁显然超过非法制造枪支，将非法制造钢炮、土炮的情形解释适用于该条罪名，这种解释就是扩大解释而不是类推解释。

这种解释没有超出国民的可预测性范围，能够被国民接受。

但是，如果非法制造核武器或生物武器，显然就不能再通过对非法制造枪支、弹药、爆炸物罪做扩大解释来解决问题，而只能适用“非法制造危险物质罪”，即刑法第一百二十五条第二款之罪名，通过对“危险物质”作适当的扩大或引申性解释来解决问题，因为核武器具有放射性、生物武器具有毒害性、传染性。

而当非法制造武装坦克、装甲车、潜艇、军舰、军用飞机时，则既不能对“枪支、弹药、爆炸物”作扩大解释也不能对“危险物质”做扩大解释，更不能以“以危险方法危害公共安全罪”处理(因为尚未造成严重后果时量刑太低)，而只能以“武装叛乱、暴乱罪”或相关的危害国家安全罪的罪名的预备犯或未遂犯处理。

或者，干脆修订刑法，设立一个“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存武器罪”，在其中，对于不同危害性的武器给予不同的量刑等级。