法院释明权三题

法院释明权三题作者：郑学林人民法院报2002年2月20日三版刊登了《不告不理还是主动审查》一文，该文主要探讨了当事人的主张超过诉讼时效后法院应否主动审查的问题。

这一问题的实质是法院如何行使释明权的问题，而类似问题在审判实践中并非罕见，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中也有所规定。

那么，什么是法院释明权，释明权的理论基础是什么？释明权包括哪些内容？释明权的性质以及如何行使释明权？对这些问题有必要作一些说明和探讨。

一、释明权的概念和内涵所谓释明权，是指法官对当事人进行询问，要求或提醒他们就有关诉讼事项作出解释和说明的权限。

释明权可以从以下两个方面来理解：一方面，民事诉讼是法官与当事人意思互相沟通的过程，在这个过程中，当事人要提出自己的请求和主张，要提供相应的证据，从而使法官形成对自己有利的心证。

但有时候，因当事人与法官的意思沟通不够，法院不能充分理解当事人的主张，比如，案件可能非常复杂或者涉及一些专门领域的问题，而法官对这些问题也不清楚，或者当事人受到诉讼能力的限制，不能充分、完整地表达自己的意思，或者所举证据不能充分证明自己的主张，而当事人认为已经足够等。

在这种情况下，法官就应当通过发问等方式，提醒、启发当事人把不明确的予以明确，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正，直至法官真正了解当事人的真实意思为止。

这是释明权所包含的第一方面的内容。

反过来看，既然民事诉讼是法官和当事人意思互相沟通的过程，法官依据什么样的法律理念审理案件也应当为当事人所了解。

如果法官审理案件的法律理念或思维方式同当事人不一致，等到判决出来以后，就可能对当事人造成“意想不到的打击”。

比如，当事人双方都从侵权角度来进行诉讼，而法官认为该案件的性质属于不当得利，当法官按照不当得利的法律规定作出判决后，显然会对当事人产生突然的感觉，会使当事人对法官和判决产生不满。

因此，当法官与当事人有不同的法律观点时，法官不应当对此保持沉默，而应当向当事人说明并尽可能取得共同的理解。

在日本，这样的开示被法学界提高到法官义务的高度，称为“法律观点开示义务”，并被作为程序保障的重要内容之一。

在我国的民事诉讼中，过去通常认为，法官对案件法律问题的看法，在作出判决前，属于审判机密，不能告诉当事人，如果在作出判决前法官将对案件的看法告诉当事人，则属于违反审判纪律的行为，轻则受到批评，重则会给予处分。

但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布施行之后，这个问题已经作为法官的义务规定在司法解释中。

该规定第三十五条规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求”。

这一规定实际上是把“法律观点的开示”作为了法官的义务，但在实践这一规定时还会有一些问题需要研究和探讨。

比如，当事人起诉要求对方履行合同，其请求自然是以合同有效为前提，但法院认为该合同属于无效合同，告诉当事人变更了诉讼请求，法院依据当事人新的诉讼请求作出了判决，但二审法院经过审理，认为该合同应认定为有效，并以一审判决认定事实不清为由发回重审，这样，显然会对提出请求的当事人产生不利的影响，使该当事人对一审法院不满。

在作出判决前，法官就将法律观点和对案件的看法告诉当事人，是否违背“不告不理”的原则，是否是对另一方当事人的不公正等等，这些问题都还值得进一步研究和探讨。

释明权另一方面的内容是，对于当事人应当提出而未提出的主张，如果当事人不提出，法官只根据现有证据判决当事人败诉，可能违反实体正义的要求时，法官就应当行使释明权，提示当事人提出应当主张而没有主张的事实，或者提示其就某一问题进行举证。

在我国，很多当事人文化水平很低，法律知识有限，诉讼能力较弱，再加上我国没有实行律师强制代理制度，许多当事人也无力请律师进行代理，尤其是在一方当事人有律师代理，另一方当事人没有律师代理的情况下，双方的辩论能力很可能失去平衡，没有律师代理的一方当事人在诉讼中就会处于非常不利的地位。

这时，法官适当地行使释明权，对于平衡当事人的诉讼能力，确保双方当事人诉讼中的平等地位，保证程序公正和实体公正具有非常重要的意义，但在这个意义上的释明权同“不告不理”、“无请求即无诉讼”等诉讼原则存在着一定的矛盾关系。

根据当事人主义和建立在此基础上的辩论原则，当事人没有提出的主张法院不能进行审理和裁判，法院只能就当事人提出的请求进行审理。

而法官对当事人没有提出的主张进行提示或暗示显然同上述原则相冲突；同时，这一意义上的释明权往往意味着对一方当事人的援助，而对另一方当事人产生不利的影响。

因此，如果不适度地行使释明权，就会招致一方当事人的不满，并对法官的中立性和审判的公正性产生怀疑。

二、释明权的性质分析释明权的性质，必然要涉及释明权产生的法理基础。

在诉讼理论上，通常认为，大陆法系国家的民事诉讼具有较重的职权主义色彩，而英美法系国家的民事诉讼则采取的是当事人主义。

释明权则是建立在职权主义诉讼制度基础之上的一种制度。

在大陆法系国家，释明权通常是作为法官的权利来规定的。

比如在法国的民事诉讼中，法官的释明，被认为是法官的权利，故一般称为释明权；在德国早期的民事诉讼中，法官的释明曾被认为是法官的权利，而现在，德国学者修正了以前的观点，认为释明是法官的一种义务，如果法官疏于履行该项义务，则要受到一定的约束。

二次世界大战前的日本，其民事诉讼法是以德国法为蓝本制定的，属于典型的大陆法系的民事诉讼制度，诉讼中的职权主义色彩极浓，法官可以依职权广泛地调查收集证据，可以主动询问当事人和证人，当事人在诉讼中的地位和作用显得很弱小；二次世界大战后，日本民事诉讼法受到美国民事诉讼制度的深刻影响，对民事诉讼制度进行了以当事人主义为基础的改革，减少了法官依职权调查收集证据的规定，引入了对证人交叉询问的证据规则，法官则退居中立者和裁判者的地位。

由于受到美国法的影响，当时普遍认为应当尽量减少释明权的使用，法院对行使释明权也采取了消极的态度。

但是，随着审判实践经验的积累，人们发现，在很多案件缺乏律师代理的情况下，如果法院不积极行使释明权，就会极大地影响诉讼的效率，并可能影响公平正义目的的实现。

在这种理解的基础上，法院也逐渐改变了对释明权的看法。

从二十世纪五十年代后期起，日本的最高裁判所明确表明在应当进行释明的时候，法官必须适当地行使释明权，以使纠纷能够得到公平、公正的解决。

此后，法官的释明虽然仍称为释明权，但实质上已成为法官的义务。

如果法院应当进行释明而没有释明，并因此导致当事人败诉，该法院的判决有可能被二审法院驳回。

释明的这种法律性质已通过判例得到了确立（参见谷口安平著王亚新刘荣军译《程序的正义与诉讼》）。

在我国，民事诉讼法和最高人民法院的司法解释对释明权缺乏明确的规定，对释明权在审判实践中的意义缺乏足够的研究，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中才引入了释明权的内容（该规定第三条、第三十五条）。

根据国外的学说和判例，结合我国民事诉讼法的立法精神和《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，关于释明权的法律性质，笔者更倾向于释明是法官的义务而非法官的权利，如果法官疏于履行自己的义务，将要承担一定的后果。

三、如何正确行使释明权对于每天都在审理案件的法官来说，如何适当地行使释明权确实是一个很难把握的问题。

比如，上面提到的《不告不理还是主动审查》一文，就涉及到法院如何行使释明权的问题。

一方当事人并没有意识到对方当事人的主张已经超过了诉讼时效，也并没有提出这方面的抗辩，如果法院行使释明权，告诉当事人，对方的主张已经超过了诉讼时效，该方当事人据此提出超过时效的抗辩，对提出主张的当事人的打击会是非常沉重的，并最终导致提出主张的当事人败诉的后果。

这样，必然会使败诉的当事人对法官行使释明权的正当性和法院裁判的公正性产生怀疑，并可能使其对法官个人的职业品质产生不信任。

因此，对释明权的行使并不是没有限制的。

既然我们倾向于实行以辩论原则和处分原则为核心的当事人主义的诉讼制度，那么，对辩论原则进行修正和补充的释明权就要在一定程度上受到抑制。

日本学者谷口安平教授认为：“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法（违反辩论原则）可以构成这种诉讼行为的理论结构。

如果不就释明权的行使设定某种限制，辩论原则就有名存实亡的危险。

至于超过了何种程度即应视为违法则可以通过实践中具体判例的积累来逐渐加以明确。

例如促使进行时效超过抗辩的释明，在一定的要件下就可以被认定违反辩论原则。

”最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》中第一次明确、清晰地提出法官具有释明职责。

司法实践中，由于审判人员对法官释明权认识的差异，出现了消极不释明和不适当释明两种倾向，容易破坏法官的中立性，产生程序的不公正，影响审判的公正与效率。

法官释明权行使究竟遵守什么原则，应在什么限度内行使，对法官来说确实是一个相当微妙的问题。

我国目前对于法官释明权尚没有具体的规定，笔者结合审判实践，谈谈法官释明权在审判实践中的运用，以供同仁在实践中起抛砖引玉作用。

关键词：释明权审判运用一、释明权的含义、特征及性质释明权又称为阐明权，它是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述不明确、不充分、不适当，或者他提出的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。

释明权具有以下特征: （一）行使释明权主体必须是法官，其他任何人对当事人的启发、提醒，均不能称为释明权；（二）释明权有一定的时空限制，即其只能在诉讼过程中行使，法官在诉讼前或诉讼后的启发、提醒，均不能称为释明；（三）释明权的行使受一定条件限制，只能在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下才能行使，且这种不明确、不充分、不适当的主张、请求或陈述并非当事人的真实意思表示；（四）行使释明权必须依法进行，不能背离法官的中立原则，且必须贯彻公开、透明、公平的原则，不能违背法官的职业道德。

释明权从性质上来讲，属于法院的诉讼指挥权。

二、释明权的作用随着我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义的转换，法官释明权问题越来越突出地表现出来，在审判实践中，正确行使释明权，真正体现审判的宗旨，提高公正与效率。

第一、法官释明权有利于实现实体公正，实现社会正义。

民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。

而现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足上述要求，一些偏远地区和一些没有律师代理的案件，当事人要求法院解决什么，要达到何种目的，在表述上并不清楚、明确。