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2006年第2期(总第53期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of He ilongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of Politics And La wNo .2 2006(Sum No.53)论我国释明权制度的立法必要———以我国民事审判方式改革为视角汤景桢(上海工商外国语职业学院,上海200434) [摘 要]释明权是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度。
随着我国审判方式改革的推进,诉讼模式转换所带来的适应性问题是不容忽视的,而在当事人主导的诉讼程序中引入释明权制度不失为一种比较理想的方案。
但在审判实务界,也一直未能对释明权制度引起足够的重视。
释明权制度对我国民事审判方式的改革和整个民事诉讼目的的实现有着重大的意义,在我国的存在有其可能性与合理性,它能在法律层面系统地赋予和规范法官的诉讼指挥权。
[关键词]释明权;审判方式;必要性;合理性 [中图分类号]DF7 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2006)02-0084-03 [收稿日期]6 [作者简介]汤景桢(),女,江苏宜兴人,上海工商外国语职业学院助教。
随着我国民事审判方式改革的深入,由职权主义向当事人主义转换成为司法改革不可逆转的大方向,但当事人主义的内涵不仅要清算职权主义所造成的负面影响,同时还要给法官的职权保留适当的位置,这就使释明权的行使在当事人主导的诉讼程序中成为了必要。
一、释明权与我国民事审判方式的改革长期以来,我国民事诉讼制度受封建专制制度、传统法律文化和高度集中的经济管理模式等影响,一直实行的是超职权主义诉讼模式[1](P191)。
从上个世纪80年代后半期开始,全国法院系统开展了自上而下的民事审判方式改革,改革中的一个深层次问题就是要对现行民事诉讼中法官与当事人的角色进行重新定位。
改革进程中,我国理论界和实务界完全意识到法官和当事人之间的权利必须重新分配,超职权主义诉讼模式必须转换。
150当代思潮民事诉讼释名权存在的问题及对策研究判决不是突然出现的，而是在诉讼程序中逐渐凸显。
我国释明权比较理论化，且过于笼统，缺乏统一性和规范性，缺乏体系化的立法规定以及具体的操作规范。
因此，司法实务中，法官被迫充当律师的司法现状以及原因，释明权的认识，如何解决释明权规范问题等，是当前诉讼制度改革下必须要回应的问题。
案情概要及问题展开案情概要案例一：甲为乙之母亲，乙、丙为夫妻关系。
原告甲在乙丙结婚买房时出资95万，房屋登记在乙丙名下，且约定各自份额为30%、70%。
后由于乙丙长期分居，夫妻感情破裂，乙起诉至法院请求离婚，但在房屋分割上不能达成一致。
2019年原告甲以出资为由起诉到法院，要求分得房产份额45%。
于庭审中，法官对原告甲释明，父母为子女结婚时买房出资之案件，有两种救济途径，一种是物权请求，要求分割房屋，一种是债权请求，要求夫妻共同返还出资。
第一种物权请求中，不存在法律规定，以此途径诉讼不能得到支持。
案例二：甲、乙为夫妻，因举行婚礼之需与丙订立合同，由丙承担婚礼的前期准备、现场的布置以及婚礼进行的其他需要。
在婚礼进行中，原定围绕在主舞台附近的灯光出现故障，因电网问题无法播放原定婚礼影片。
据此，甲、乙为共同原告，请求法院判决被告丙违约，退回服务费5万元。
在本案证人出庭作证时，原告仅对“新娘什么时候打电话给你的?”“新郎新娘何时知道无法供电?”问题进行提问；法官休庭后对原告释明，原告需对证人询问的问题。
问题提出上述案例反映出，在庭审中，法官释明十分具体、明确、范围广泛，引发对法官释明权是否过度问题的讨论。
案例一中，原告对自己的诉请已经十分明确，法官仍一再释明本案中物权路径无法律支撑。
案例二中，原告无法对证人证言进行全面质证，向原告释明，其应对证人与案件的关系等方面进行质证。
这本质上是对证人证言的证据能力的质疑。
总而言之，当事人由于不熟悉法律规则等种种原因，无法在诉讼中完成相应的任务，而法官出于查明案件事实的需要，不得不过度释明，甚至在一定程度上承担了律师职能。
民事诉讼中的疏明职责探讨一、问题的提出先看一案例甲某因商品房预售合同纠纷一案将某房地产开发公司诉上法庭，主张对方交付的房屋不符合约定和法定的交房条件，构成迟延交房，起诉要求对方给付逾期交房违约金。
诉讼中，甲某主张对方交付房屋的空气质量不合格，并向法院提供某公司出具的空气质量鉴定报告，其中载明经现场密闭24小时监测，房屋内有害气体排放超过国家标准。
被告房地产开发公司对空气质量鉴定提出异议，要求重新鉴定，理由在于甲某一直未收房，不可能进入诉争房屋进行合法监测，公司就此提供收房通知书一份，其上有甲某拒绝收房的签名。
法院认为，原告甲某所提供的鉴定报告的鉴定结论明显依据不足，属于最高法院司法解释中规定的重新鉴定的情形，故决定重新进行鉴定。
后根据新的鉴定结论，法院主持双方当事人调解解决了纠纷。
认定事实这一小前提是法院适用法律规范，处理案件的逻辑前提。
在民事诉讼中，具有法律意义的事实既包括影响民事实体法律关系发生、发展、变化的实体法上事实，也包括影响民事诉讼法律关系发生、发展、变化的程序法上事实。
这些事实对于双方当事人实体和诉讼上的权利、义务具有重要影响，是双方当事人争议的焦点所在。
在法官不得拒绝审判这一基本理念之下，民事诉讼程序设计必须解决法官如何查明事实，事实无法查明时如何作出处理，即如何分配不利后果这两个层次的问题。
而随着人类文明的进步，案件事实的确定由神示裁判主义过渡到证据裁判主义阶段之后，这两个层次的问题就表现为诉讼中当事人对事实的证明问题。
所谓证明，在诉讼中表现为当事人依法运用证据，说服法院确定待证事实的诉讼活动。
证明有两方面的含义一是行为意义上的含义，即当事人提出和运用法律规定的证据方法，影响法官对争议事实真实性判断的诉讼行为；二是结果意义上的含义，即争议事实存在与否的判断无法做出的状态以及相应做出的强制性处理。
因此，证明要解决的问题应当包括证明解决的争议事实的范围即证明对象，谁应当承担提供证据的责任即证据提出责任，亦称为行为意义上的举证责任，如何判断争议事实是否达到证明的状态即证明标准，证据不足时如何做出事实认定即说服责任，亦称为结果意义上的举证责任和处理包括实体判决和程序上的裁定。
民事诉讼中法官释明存在的问题及破解路径近年来，民事诉讼中法官释明存在的问题引起了广泛关注。
法官释明是审判中的重要环节，其质量直接影响民事案件的审判效果和司法公正性。
随着社会的发展，人民群众对司法公正性的要求越来越高，因此，必须认真探讨存在的问题，并寻找有效的破解路径。
一、问题分析1、释明内容不足在部分民事案件中，法官的释明内容存在不足，撰写简略、概括，缺乏实质性指引，难以满足当事人的合理诉求。
例如，在涉及签订合同、侵权赔偿等方面的案件中，法官有时只简单地宣布被告方败诉，却没有进一步释明的合理性和具体细节，让人难以理解。
2、释明缺失法律依据民事审判中，法官的释明应当具有法律依据。
但是，在个别案件审理中，法官有时没有对具体的法律规定作出解释或引述，导致最终释明内容没有法律依据，给当事人带来不必要的误解和不确定性。
3、释明标准不统一在不同的民事案件中，法官的释明标准可能会有所不同，造成裁判结果的不一致性，给当事人和社会带来不良后果。
尤其是在同类型的案件中，如果法官针对不同当事人的同类问题给出不同的释明标准，将更容易引发不同的意见和疑虑，影响审判公正性。
二、破解路径为了解决民事诉讼中法官释明存在的问题，应采取以下措施：1、提高法官说理水平法官说理水平的高低直接影响释明质量。
因此，应该加强对法官的培训和学习，提高他们的执业技能和说理水平，深入理解相关法律规定和判例，为案件的释明提供更具体、更周全的依据。
2、规范释明要求在民事审判中，应该规范释明要求，强调法官的释明应当符合法律规定，确保释明内容准确、全面和具体，让当事人和社会公众理解和接受。
同时，也应落实释明内容审查制度，确保最终释明内容的合理性和合法性。
3、提高可预期性为了消除裁判结果不一致的影响，应加强司法统一标准的建设，确保同类型案件的判决结果是一致的。
这也包括将更多经典案例引入到法学教育课程中，为法官提供参考，提高判断能力和统一标准。
4、发挥技术优势随着信息技术的不断发展，我们也应该积极利用科技手段来提高法官释明的质量。
论民事诉讼中法官释明权的规范行使作者：李旭丹来源：《法制与社会》2015年第07期摘要法官释明权的规范行使有利于实现实体和程序公正，提高司法效率，减少了当事人的诉累。
但法官在司法实践中对释明权难以把握，导致释明权行使不适当、不统一。
本文通过两起典型的实例反映出民事诉讼中释明权行使中存在的问题，主要表现为怠于行使、错误行使和过度行使释明权。
总结其原因为：立法缺陷难把握、法官素质难匹配和监督机制的缺失。
在此基础上提出了民事诉讼中法官释明权规范行使的相应建议，即明确释明权操作规范；提升法官整体素质；完善案例指导制度；建立监督和救济机制。
关键词民事诉讼法官释明权监督机制作者简介：李旭丹，乐清市人民法院民二庭审判员。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-123-02释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。
由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。
本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。
一、问题的引出分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。
下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。
案例一：纪某向郑某购买一辆电动汽车。
由于该电动汽车没有获得生产许可而不能上牌，禁止上路，纪某起诉要求郑某退还购车款21350元。
经审理，法院认为双方之间的买卖合同无效，判决郑某退还纪某购车款21350元。
民事诉讼中释明制度的构建王士雨提要：建立释明权制度已经成为世界各国共同的发展趋势。
它是在辩论基础上产生的，设置的目的是防止当事人仅仅因为法律知识的欠缺而带来的实体上不应由他来承担的不利后果，法官通过行使释明权来平衡当事人辩论能力的差异。
我国民事诉讼模式正向当事人主义过渡，对于释明权制度的构建仍处于不完善状态，由于绝对当事人主义有其弊端以及中国现实的国情，需要在我国构建释明权制度。
一、两大法系国家释明权制度立法之比较释明权，又称法官释明权、阐释权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或索取证据不够充分却以为证据已经足够时，法官以发问和晓喻的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不恰当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。
释明权是西方民事诉讼立法中一个非常重要的概念。
其创立于1877年德国的民事诉讼法，最早是大陆法系国家民事诉讼的用语。
德国首次采用了“释明”概念，并将“释明”内容规定在1877年德国民事诉讼法第130条第1项和第2项中。
因为其立法者意识到，在民事诉讼中过分强调当事人的作用而忽略法官职权指挥诉讼的作用，必将影响诉讼效率和实体的公正。
1977年的德国《程序简化法》还增加了法官对案件的事实有对其法的观点予以指出的义务。
德国判例中就显示以此为根据，法官对该案中诉讼失效的抗辩有释明的义务。
即法官可以向当事人指明，对对方当事人的权利请求，可以行使诉讼失效的抗辩权。
[②]1890年的日本民事诉讼法，1895年的奥地利等国家民事诉讼法典的制定又促使了法国对1806年民事诉讼法典的修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行调整。
如，法国民事诉讼法在首章“诉讼的指导原则”中第8条提出，“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。
”第13条“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。
”第16条第3款是为保障对席辩论及当事人的防卫权，法官必须促使当事人就法官依职权所认知法律上的观点陈述意见之后，始能作为适用法律的依据。
英美法系国家虽无成文法直接规定释明权，但在二战以后，长期的审判实践让英美法系国家的法官意识到，法官恪守司法中立的绝对当事人有其不足，时常出现当事人过于强调自己的立场而纠缠诉讼，导致诉讼脱延，实体不公，浪费资源及司法效率低下等问题。
在大陆法系的影响下，英美不约而同地走上了强化法官的程序管理和控制职能的道路。
在其民事诉讼规则中出现法官释明的规定。
1977年1月6日修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款对法院的释明权作了规定。
现行的英国《民事诉讼规则》已五章的篇幅专门规定法院对案件的管理。
关于释明的性质，大陆法系各国存在认识上的差异。
在德国早期，释明曾被认为是一种权利;但后来德国、法国学者认为释明是法院对当事人承担的义务;在日本对释明的法律性质也曾经产生过激烈的争论，占主流的观点主X释明兼具权能和义务的双重属性。
[③]在我国XX地区，学者们也认为释明既是一种权利，又是一种义务。
由于法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事人的举证过程，并且在此基础上影响案件的审理对象。
从这个意义上讲，释明权涉及诉讼的实体内容，属于实体性诉讼指挥权，是诉讼指挥权的内容之一。
而释明发生在法官行使审判权的过程中，也是审判权的内容之一，既是法院的职能又是法院的职责。
实际上，对释明性质的定位，直接决定当法院来使命对当事人上诉的X围。
因而法律应明确哪些是名属于法官自由裁量的X围，哪些释明属于应履行的义务，才能避免当事人遭受不利的诉讼结果。
关于行使释明权的阶段，大陆法系国家和英美法系国家的侧重也有不同。
以法国为例，根据法国民事诉讼法的规定，在审前阶段和在民事辩论过程中，法官如果认为有必要，可以要求当事人对本案所涉及的法律上或事实上的问题进行解释，或要求当事人对含混不清的问题加以具体说明。
法官在审前准备程序中行使释明权的目的是为了整理争点，而在辩论程序中行使释明权是为了正确理解当事人辩论的内容。
英美法系主要国家的法官释明权主要体现在审前程序。
在证据开始、审前会议及略式判决等审前程序中为了明确当事人的主X、有效地进行争点整理，美国法官也同样进行释明，如要求补充不完整的诉答，省略不必要的争点及证据;促使当事人自认或就证据调查的方法、X围与当事人协商等。
法官可以通过一定的行为控制程序。
英国新民事诉讼规则中也有类似的规定，如对于复杂案件，法官通常都会在案件管理会议上与双方当事人就请求的内容与证据的收集、提出等进行相当广泛的讨论。
由此可以看出，释明权已成为对当事人主义的一种补充和修正，减少了当事人辩论主义的X扬，是对辩论主义的限制和完善，二者只有互相融合、渗透，互相协调，才能对双方当事人实现其合法权益、保证当事人平等的诉讼地位起重要作用。
同时可见，大陆法系国家法官释明制度的价值取向侧重于维护当事人之间诉讼权利的平等性，而英美法系国家法官释明权制度的价值取向侧重于提高司法效率。
关于行使释明权的方式，德国民事诉讼法规定由发问、晓喻和过议。
日本民事诉讼法只是明确规定了发问，而我国XX地区民诉法则规定了发问和晓喻两种。
晓喻即是提醒，比发问在作用上要强一些，一般发生在提供证据上。
总之，释明目的始终以争点与证据的整理为核心，避免对案件作出过早的预断。
二、我国现行民事诉讼释明权制度的状况分析(一)我国现行民事诉讼释明制度状况我国对于释明权的规定主要体现在最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中。
第3条对举证指导的要求，第33条送达举证通知书的要求，第8条第2款的规定，针对使用一直自认规则时，法官所应当履行的使命义务：充分说明并询问。
此处说明包括对当事人提出的事实本身的说明和对抑制自认法律后果的说明。
询问内容包括对对方当事人的陈述是否有意义和告知当事人如果不明确表态，可以产生视为承认对方主X的法律后果。
还有第35条告知变更诉讼请求的要求。
这些规定表明了我国在由职权主义模式向当事人主义模式的转换中，保留了职权主义的积极内容，没有忽视法官对诉讼程序的控制和管理，但也看出，这些规定无论从内容上还是应用上都不能充分发挥释明权的作用，不能满足实际应用需要。
因此，我们需要完善和构建释明权制度。
需要注意的事，我国的诉讼模式经历了超职权主义、职权主义，现在又向当事人主义过渡，这不同于西方构建释明权制度的基础是在绝对辩论主义和过渡当事人主义之上。
我国民事诉讼规定中虽出现了一些具有当事人主义特点的规定，如：自认，等。
但当事人主义诉讼结构的基石之一—辩论主义在我国仍未建立。
辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的实施并经辩论，才能作为法院判决的依据，而当事人在诉讼中没有提出的事实或未经辩论的事实就不能作为法院裁判的依据。
在我国实务中，裁判不反映或不全反映当事人辩论意见和证据的情况时有发生。
因此，在建立释明制度时，必须将辩论主义与释明制度一并建立，由于辩论主义是释明权制度的基础，只有在辩论主义制度的背景下产生释明权，才能防止回到过去的职权主义中去。
(二)法官释明权的适度行使在辩论主义的基础上，应正确处理好当事人辩论与法官裁判的关系。
法官要保持司法中立，才能实现司法公正，体现维护当事人诉讼地位的平等和提高司法效率的释明权制度的价值。
一旦法官不适度或滥用释明权，将会使诉讼结构、平等格局出现失衡，进而危害司法公正，因此，立法上应对释明权的适用X围、方式、程序等作出规定，为法官更好的行使释明权提供明确的依据。
(三)建立和完善释明权制度的现实需要首先体现在当事人不具备诉讼知识，经济能力有限，如果不聘请律师而仅凭自己的文化知识无法对法律进行解读和使用，导致意思陈述不清楚、不充分，不适当或偏离争论焦点进行辩论，此时法官仅中立判案而不给与当事人解释说明、指引提示，他们是无法通过诉讼使其实体权利得到积极有效的保护。
其次，体现在司法实践中，个别法官对民事审判方式改革的目的存在模糊认识，认为法院居中裁判，就是一切诉讼义务都由当事人承担，因此从案件的受理、开庭审判到宣判的各个环节都显得消极被动，甚至在当事人陈述、主X、举证不当，或对诉讼活动的法律规定不了解时，也不愿意给当事人解释说明、提示知识，致使当事人的合法权益得不到积极有效的保护。
有些法官在行使释明权时，重形式轻实效，如在立案时虽给当事人发放了《举证通知书》，但当事人不理解、不明确、不知道如何举证时，缺乏进一步的解释和指导，造成一部分当事人在举证时，仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等。
还有个别法官在行使释明权时，超出了释明的X围。
有些审判人员在对当事人进行诉讼指导、提示时，对当事人作诱导性启发，明显违背当事人的真实意思，超出了释明权的必要限度。
以上这些都反映了进一步构建和完善我国释明权法律制度的必要性和迫切性。
可在民事诉讼法中增加有关释明权的规定，也可由最高人民法院作出司法解释，对释明权的涵义、内容、形式条件及违反后果等作出规定，保证民事诉讼活动顺利开展。
三、对我国释明权制度构建的几点想法(一)行使释明权应注意的原则其一，适度、适当原则。
在诉讼中法官行使释明权对当事人不充分、不清楚的陈述给予提醒或启发，引导当事人明确问题、补充完整，是其职责所在，但不应该超出其规定的X围。
而且如果法官在给一方当事人作出过度释明后，另一方当事人则会认为法官倾向于或偏袒于对方当事人，而形成司法者不中立的印象和对审判的公正性产生怀疑。
因此，法官释明权的运用应有一定的限度，法官在运用期间也应平衡好于双方当事人的关系，保证诉讼信息通畅地在双方当事人之间横向交流及当事人与法院之间的纵向交流，防止双方当事人法律地位不平等现象，应公正与效率兼顾。
在释明方法的运用上，也要注意适当选择。
何时采取书面方式，何时采取口头方式，都影响着当事人诉权的行使。
其二，及时原则。
法官在民事诉讼中的不同阶段行使释明权，都要求做到及时，以明确当事人的主X，有效地进行争点整理，充分理解当事人辩论内容，保障当事人对等的辩论机会，从而防止实务中出现当事人不能按举证期限提交证据、申请鉴定的情况。
其三，不侵犯当事人处分权原则。
当事人是诉讼程序的启动者和诉讼结果的承担者。
争执的对象、诉讼主X、证据材料的提出皆由当事人自行决定，法官只能在其职权X围内行使诉讼指挥权，使诉讼程序顺利进行。
所以，法官行使释明后并不表示当事人一定要按照提示来改变自己的诉讼请求，当事人有充分的处分权，可有其自行定夺，而增设释明权制度也不表示而自行裁判，如在当事人坚持原诉讼请求的情况下法院仍任意追加共同诉讼任何第三人，在实质上干涉当事人的自主处分权。
因此，要协调好当事人辩论与法院裁判的关系，始终保持法官的中立，维护当事人的合法权益。
