论民间法与国家法关系的整合
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i燮■—圜圈圃—■法制统一基础上的族群民问法的价值穷析——以福建惠安人民间法为例倪艳宁黄晓东摘要民间法是与国家法相对的一种社会规范,中国传统的乡土社会为其孕育、形成、发展和适用留下了广阔的空间和基础。
我国当前处于社会转型时期,法制现代化建设从城市向农村逐步推进过程中必然产生二者的协调和碰撞问题。
民间法根植于乡土社会,国家法不可能取代、排除民间法,民众也不会远离民间法。
相反,立足于社会现实,立足于民众生活生存,具有普遍性的国家法必须适应各个区域的特殊性、地方文化性,借鉴、吸收当地民间法的有益部分及其运行规律,推动社会关系的稳定与保障。
本文以惠安人这一特殊群体的民间法为例,探索族群民间法在法治建设中的意义和功能,借以明了法治国家建设中的国家法与民间法的互补、协调与整合。
关键词民间法国家法法制建设中囤分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009—0592(2010)10—003-03一、民间法在现代社会中的功能(一)民间法的界定目前学界关于民间法的界定,可谓见仁见智,众说纷纭,使人莫衷一是。
①从民间法为特定区域的人们所共同遵守的行为规范这一普遍意义而言,它与国家法是相通的,因此,我们不妨将民间法界定为:民间法是流行特定区域,为特定社会群体所认同、接受的维护该区域社会关系、社会秩序的行为规则。
(二)民间法存在的基础中国民间法源远流长,绵延不断,至今犹存,且在相当长一段时期,它对稳定社会秩序,促进社会发展起了莫大作用。
②我们认为,民间法的存在基础主要体现在三个方面:I.乡土社会性的中国农村与国家法的隔膜是民间法存在的现实基础中国农村的乡土性表现在中国长久以来是一个自给自足的小农社会,小农社会的封闭性孕育了一个个“人情社会”、“熟人社会”,这在当今中国仍然是显而易见的。
人们常言“乡里乡亲的哪用得着说这些,这不是见外了嘛”。
国家法与民间法的冲突一、民间法概念解析(一)民间法的概念当普通人问什么是法律的时候?通常的答案是“法律是由国家制定和认可,并由国家强制力保障实施的,反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。
”但是就“什么是法律?”历史上法学家给了众多解释。
亨利·莱维·布律尔说:“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信,除了由政权强加的法律规则外,还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定,过去存在,现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。
既有国家法,也有超国家法。
”学术界对民间法有不同的界定,目前主要由三种代表性的观点,即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。
知识传统说认为,民间法是不同于国家法的知识传统,二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。
本土资源说认为民间法实际上就是本土资源,它包括中国的历史传统,也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。
这种观点不仅注意到了民间法的历史因素,也看到了民间法的现代意义。
而行为规则说则认为,“民间法是存在于国家之外的社会中,自发或预设形成,由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。
三种对民间法的理解都是仅从某个方面反映了民间法的特点。
(二)特征1、重实质正义。
司法把焦点和重心过分地转移到程序上,如证据制度、抗辩制度、时效制度等在农村地区推行起来就比较困难,有时百姓的利益不能因此得到更有效的保护。
民间法重结果而不看重过程,民间法在选择上绕开或者省却了这些繁琐的程序,直接追求实质正义,符合老百姓对法制的需求,体现了民间法实用主义的倾向。
2、地域性。
民间法都有通行的范围,出自特定的社会区域人类群体和组织,仅适用于该地区、村镇。
相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言,民间法是分散的、特殊的。
3、自发性。
民间法的产生是长期的社会生活中逐渐自然形成的,有些是通过共同议定和约定而成的,它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式,满足了普通民众精神和心理的需要。
解读民间法民间法与国家法不同,它更能够解决国家法所不能解决的问题,是一种很有借鉴意义的社会规范。
标签:民间法;定义;特征一、何谓民间法民间法的定义可谓是众说纷纭,但有一点可以肯定的:它是与国家法相对而言的一种法的形式,是一种约定俗成的或是一种代代相传的习惯。
综观当今研究民间法的学者,他们对民间法的认识各有千秋,自成一家。
如日本学者Masaji Chiba认为:”官方法是由一国之合法权威认可的法律体系,而民间法是没有被官方当局正式认可的,但在实践中被一定范围的人们--无论是否在一国之内--普遍同意认可的法律体系,并局限于那种对官方法的有效性有着独特的影响,补充、对抗、修正甚至破坏着官方法和法律体系。
除官方法之外的其它类型的法,只要它们没有被官方直接或间接地正式认可的,都可以被划为民间法。
”美国哈佛大学法学院的罗伯特·昂格尔教授认为:”民间法(习惯法)只是反复出现的、个人和群体之间互相作用的模式,因此也是一种自发形成的、相互作用的法律。
”其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众的舆论和某种微妙的心理机制。
民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体,从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社,到因为各式各样目的而暂时或长期结成的大大小小的会社,它们也生长和通行于这些组织和团体之外,其效力小至一村一镇,大至一县一省。
由上可见,民间法作为我国法学理论研究中使用的新概念,各家学者是各有见解的,但总体说来是大同小异的。
只是在使用这一概念时却存在些许问题,比如或者不加区别的直接使用,或者笼统地将其等同于习惯法,这势必会削弱民间法这一概念的意义,也会使人们产生认识上的误解,所以对民间法的定义及其内涵进行分析是必要的。
然而民间法这一称谓是极具中国特色的,西方法学理论中从未提及过这一概念。
因此我们必须在中国的语境中来理解,在本土的资源中来分析。
然而中国人不仅有能力融贯中西,而且”更注重博古通今,以史为鉴”。
正因此,理论法学者的这些研究希望从民间社会中寻找法治建设的新资源或社会进步的新路径。
论民间法与国家法关系的整合
一、研究背景
关于国家法和民间法的关系,法学史和法律人类学都做了大量的研究工作,也取得了一
定的成果,在法律史方面以梁治平、黄宗智以及日本的寺田浩明为代表。黄宗智以通过区别
不同层次的官方表达来最终区别官方表达和民间表达的不同来研究国家法和民间法的对立。
而寺田浩明则是试图通过理解民间法的秩序来研究民事审判问题,将焦点集中在更广阔的背
景中去研究清代的诉讼性质,以期正确处理民事实体法的研究和民事审判制度研究之间存在
的断裂现象。在对国家法与民间法的关系的研究上,还有赵晓力与马若孟,赵晓力通过对中
国农村中土地交易就行研究为视角,来研究国家法和民间法的关系,而马若孟在其《中国农
村惯行调查》一文中,以契约文书和诉讼案件为素材,研究了国家法和民间法之间的关系。
因此本文在前人研究的基础上,从理论上对国家法和民间法之间的关系进行研究。
从目前中国的社会现实状况来看,中国相继建立了以宪法为核心的法律体系,可以说法
规规范无处不在,渗透到人们生活的方方面面。但是中国是一个幅员辽阔的国家,地区之间
存在经济、文化、政治、法律等各个方面的差异。在中国的中西部地区法律资源的分布还是
十分有限的。因此当人们遇上纠纷需要法律资源解决时,由于法律资源的有限以及自身的法
律意识淡薄等情况,使得他们将纠纷诉诸法律来解决是不现实的。因此此时发挥民间法的作
用既可以适时地解决当事人之间的纠纷,又可以弥补法律缺失的空白,以达到国家和社会之
间二元统一。
二、概念剖析
关于法的概念,历来法学家和哲学家都希望为其下一个确切的定义,但是到目前为止,
仍然没有得到一个明确的答案。从实用主义的角度来看,我们目前暂且可以为法下这样一个
定义:法是由国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可,并由国家强制力保证其实施的行
为规范的总和。法的特征有:由国家制定或认可;由国家强制力保证实施;法是一种行为规
范;它规定人们的权利义务,具有明确性。
对于民间法,社会学家、人类学家和法学家曾经给了他们各种各样的称呼,当关注其权
威渊源或管辖范围时,它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等;
当关注其文化起源时,它被称为习惯法、民间法等。梁治平先生认为,在中国的传统语汇中,
与官府相对的是民间,因而在国家法之外,可用民间法的概念来区别[1]。民间法主要是指这
样一种知识传统,它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现,通
常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活食物进行规定的,这些规定多偏重于对财
产、婚姻家庭的保护,内容简单,实体内容和程序内容混杂,有的甚至没有严格的程序手段
可供遵循,因而具有自发性和地方性[2]。因此从民间法的概念可以看出,民间法的特点为:
具有自发性;具有地方性;具有模糊性、非程序性。
三、两者之间的关系
(一)协调性一面
在国家法律出现之时,国家法和民间法之间的关系就注定了比较复杂,两者之间不断地
相互渗透。按照强世功的观点:在国家政权通过制度化组织渗入民间社会时,国家法和民间
法之间就相遇了,两者之间出于一种陌生的互相隔膜之中,两者之间缺乏共同信守的信念模
式,随着后来两者之间的互动,国家通过民间法取得了合法性统治地位,而民间法也通过国
家法得到了改造,国家法也在一定程度上对民间法进行着妥协[3]。
梁治平在《清代习惯法:社会与国家》里指出:所谓国家法可以被一般地理解为由特定
国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律&&国家法在任何社会里都不是唯一的
和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一个部分。在国家法之外、
之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的
基础[4]。
因此,从中我们可以总结出国家法和民间法之间的协调性表现在:国家法通过民间法获
得合法的统治地位;民间法之中的合理因素被国家法吸收,上升为国家法;民间法起着补充
国家法不足的作用。
(二)两者之间的冲突关系
但是,在国家法不断地向民间社会渗透时,也出现了很多的问题。比如国家法过多地介
入民间社会的调解,扭曲了调解的性质;国家法和民间法在纠纷解决中,都力图加强或扩张
自己的权力;国家法试图改造或者控制民间法,最终使其消失进而完全取代国家法,但是却
远未获得成功;有些看似先进和进步的国家法,但是在民间社会却并不能实行。
因此,国家法和民间法之间的关系,既存在协调性、相互配合的一面,同时在实践中,
也存在的矛盾的一面,因此,正确处理两者之间的关系,成为我们构建和谐社会,最终达到
国家政权和民间社会一体的效果。
四、两者之间的关系整合
国家法和民间法的关系比较复杂,既存在相互配合和协调的一面,又存在互相排挤、过
度干涉的一面。因此,针对实践中国家法和民间法存在的矛盾,提出以下整合两者之间关系
的方法。
(一)从理念上进行尊重乡规民约
我们必须要明白法律存在的目的是为老百姓所用,因此,在制定国家法时,必须从理念
上吸收乡规民约中合理成分;在司法实践中,在遵守国家法律规定的基本程序上,采用乡民
所能接受的方法和程序。因为民间法是人们常时间共同生活形成的,因此可以说,民间法最
能贴近人们的生活,最易为人们接受。但是民间法由于是自发形成的,因此,不免存在违背
社会发展主流的思想,因此,对民间法的借鉴吸收要采取辩证的方法,取其精华,去其糟粕。
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