从宗族法看中国古代国家法与民间法的关系
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理 论 研 讨地方政府管理'98增刊古代宗法制度及其对当代我国村民自治的影响姚申建余慧元 近十几年来,随着国家对意识形态领域控制的放松,消失已久的宗法势力和宗法意识又抬起了头。
在一些贫穷落后的农村,已发展到不容忽视的程度。
对广大农村正在进行的村民自治,产生了重大影响,本文旨在通过分析我国古代宗法制度的本质,它在封建社会的状况和作用,它对当代村民治的影响,提醒人们如何看待宗法势力和宗法意识,并提出了一些有利于农村社会进步的政策,以图推进村民自治的健康发展和完善。
一、周代的宗法制度早在商代末年,王位的继承和宗法关系已经紧密地结合在一起,从而赋予宗法以明显的政治性质。
到了周代,逐渐发展成一种完备的制度。
周朝建立后,在农业方面“疆以周索”,即实行井田制;政治上“启以商政”,即在它所征服的广大地区“封诸侯,建邦国”,“以藩屏周”。
据荀子讲,“周初封国七十一,姬姓独居五十三,周之子孙,苟不狂惑者,莫不为天下之显侯”。
除姬姓子孙外,周的姻亲,功臣也大都得以分封。
为防止各级贵族之间对爵位,财产的争夺,造成统治阶级内部秩序的破坏,必需设立一套严密的管理、继承制度,即宗法制度。
以周为例,周王自称为上天的长子。
王位由嫡长子继承,是整个天下的大宗和统治阶级的最高家长,也是他们政治上的共同统帅。
王的其他儿子分封为诸侯,诸侯对王来说是小宗,在本国为大宗,其爵位由他的嫡长子继承;诸侯的其他儿子封为大夫,大夫对诸侯来说是小宗,在本家为大宗,其爵位也由他的嫡长子继承;大夫的其他儿子封为士,士对大夫来说是小宗,在本家为大宗,其爵位也由他的嫡长子继承。
这就是《礼经释例》上说的“天子以别子为诸侯,其世为诸侯者大宗也,卿以别子为大夫,其世为大夫者大宗也,大夫以别子为士,其世为士者为大宗也”。
异姓诸侯也实行这样的制度。
由于同姓不通婚,姬姓与异姓贵族又利用婚姻关系联结起来。
所以,周王与同姓贵族是叔伯关系,与异姓贵族是甥舅关系。
这样,天子率诸侯,诸侯率大夫,大夫率士,构成一张盘根错节的家族统治之网,巩固他们对奴隶们的压迫与剥削。
“国家法”与“民间法”关系的分析作者:兰照卫文涛来源:《法制与社会》2017年第26期摘要《法治及其本土资源》用法社会学研究的方法,对“民间法”这一本土资源给予了高度的关注,在文章中对于“民间法”与“国家法”的关系进行了论述,但是在论证思路上,出现了一定的问题。
而对于研究的前提背景也主要集中在一种“家庭型”的社会关系中,但随着社会的发展这种场景必将发生变化。
在实现“现代法治”这一目标的指向中,应当正确定位“国家法”和“民间法”的关系,明确民间法是作为法制的资源来为法治的实现服务。
关键词国家法民间法乡土中国法治《法治及其本土资源》在国内对法律社会学研究方法关注度还很低的情况下,运用社会学方法研究法律问题,对中国法学研究产生了冲击和深刻的影响。
苏力主张关注法的本土资源以及地方性知识,反对“变法”模式,认为法律是与人的规范生活无法分离的一种规范性秩序。
通过对相关个案的分析,展现出民间法在当前司法中的作用。
但在阅读此书的过程中,笔者对苏力在“民间法与国家制定法的关系”的论述上产生了一些疑问和不同观点。
本文通过对此书的相关问题进行梳理,提出自己在阅读此书的过程中所思考的一些问题。
一、论证思路上的疑问在《法律规避与法律多元》一文中,苏力首先提出了“私了”案件,对农村法律规避问题进行分析。
作出了与一般的精英观点不同的回答。
苏力认为,这是当事人“作出了一种充满文化意蕴的理性选择一合作规避国家制定法”。
即在共同话语和一种潜在规则的作用下,双方达成了协议。
苏力在下文中,将这种潜在的规则称为“民间法”。
进而提出了一个最为核心的问题即民间法与国家制定法的关系问题。
下文中,苏力肯定了国家制定法在这样一种“法律规避”情形下的作用同时苏力也提出“国家法律必须保持一定的震慑力和权威性”,以保证国家制定法的影响和渗透。
这时苏力是认为制定法在改变着“民间法”的价值,国家法是民间法的基点以及发生作用的条件。
笔者且在此认为苏力是以对“国家法”与“民间法”两者关系进行定位。
浅谈国家法与民间法的互动关系浅谈国家法与民间法得互动关系中国移植过来得一些西方法律使我国得法制进一步完善,但由于立法者不可能穷尽所有可能发生得现象,因此当立法者得立法初衷与贯彻执行中得实际情况发生冲突时,又该如何去进行调解?依法治国该如何去贯彻实施?许多学者提出要增强公民得法律意识,普及法治思想从而使公民明白法,守法.但真正贯彻执行法律不在于宣传法制教育,而在于要寻到一条宣传法制教育得途径.这才是当代普法之首要选择.在中国从打算经济向市场经济转换,建立全国统一大市场得过程中,必定会引起法律和适应得变化,最终形成与市场经济相习惯得法治.尽管目标差不多明确,但中国法治却不能仅仅按照理论上论证得与市场经济相习惯得法律制度,或仿效外国行之有效得法律制度来建立,这是因为市场经济所需要得并不是一种抽象得法治,而是一种从总体上最大程度地减少总成本,促进交换发生和进展,促进财宝配置最优化得规则制度,其中包括正式得法律和大量得民间习俗.这种民间习俗对我国实现法治也具有一定得妨碍.一、百姓心中得盾牌——民间法民间法独立于国家制定法之外,其内容、效力范围、作用、执行等都自成体系,作为一种不成文得法,它也可能受制定法妨碍,在某些方面参照国家制定法,但这并不意味着它确实是国家制定法得从属或附属物,它有其独立存在得地位,也有其独立存在得价值.国家制定法随时代得更替而废改,但民间法则较少受外在环境得妨碍,相对来讲,具有长期稳定不变得特点.因为这种特定社会群体习俗得形成是长期共同生活得积存,只要群体组织形成存在,其民间法就发生效力,同时民间法得内容是反复修改、斟酌确定下来得,不易变更.wcOm中国西部地区一些少数民族由于自然地理、生活环境、经济状况、风俗适应、文化进展、历史传统不同,形成具有各自不同特色得以民间法为主得亚文化,正因为有了民间法那个“守护神”带给得利益感受,民间法精神得深入人心,形成一种信仰——适应信仰,对民间法得认可,才产生了对制定法得规避.这种法律规避是指规避国家制定法寻求一种“私了”,而这种私了导致了制定法与民间法之间严峻得冲突,经透视一些个案发觉,在更多情形下,国家法被民间法规避是基于一种利益斟酌,即“理性”地考量民间法与制定法之间得成本和收益,最终会选择一种成本较低而收益更好得途径,下面便是一典型案例:一位男青年甲爱上了另一个村子得女青年乙,一天,男方邀女方约会,女方同意了.在约会期间,男方要求发生性关系,女方拒绝了,但男方强行奸污了女方.回家后,女方哭诉了通过,其父母向当地派出所报告了案件,在警察正式逮捕男青年之前,男方父母来到女方家中请求私了,条件是:男方娶女方,并支付人民币3 000元,而女方应以撤诉作为回报,女方家中原则上同意这些条件,只是要求更多得赔偿,数额为10 000元,双方家长就赔偿费讨价还价,最后达成协议,赔5 000元,尽管男女双方都未达到法定年龄,他们依然通过熟人领取了结婚证.事实上,女方差不多到派出所报了案,但男方要求女方撤诉,这就表明他们双方都明白男青年得行为是违法得,可能会受到法律得制裁,因此,他们在明白国家法律会制裁男青年得情况下,作出了一种充满文化意蕴得理性选择——合作规避国家制定法.在这种情况下,在此纠纷中含着一种规则在起作用,否则,也许双方就达不成此协议,更可不能如此轻松地息事宁人.这种纠纷得解决方式在中国农村并非少数,考虑到这种方式得流行,我们也许能够称那些潜在得、指导这一纠纷得解决得规则为一种“民间法”——在社会所同意得规则,正是因为有了这种民间法得利益、感受,百姓才开始规避法律寻求一种私了.在这起案件中,我们能够讲国家制定法被打败了,或几乎被打败了,所以男青年得这种规避法律和惩处得努力也许并不难理解,然而更重要得是双方家长明白法律提供了正式得爱护而去私了——合作规避法律,他自愿地选择了此种做法,基于什么?一种信仰、一种利益斟酌、一种“适应信仰”使百姓对此深信不疑;一种利益感受,这种利益得感受使百姓通过斟酌,自己作出能获得更多收益得“理性”选择.由于传统观念得妨碍,国人对妇女得贞操特别重视,专门是在农村,中国得此种观念在一定程度上形成了一种亚文化,假如她同意私了,她不仅在某种程度上爱护了她得名声,而且她也得到了一笔赔偿,这些赔偿关于一个不富裕得家庭来讲,是非同一般得.如此看来,她得选择是合乎情理得一种理性得选择.纵然它是违法得.从另一方面讲,他们得行为并不是不知法,而恰恰证明了他们得理性,同时也讲明当前我国制定法得不完善,因为受害人同意国家正式得法律可能要求受害人付出更大得成本,而她不能不认真地考虑这些可能发生得结果.《秋菊打官司》中,山杠爷被抓给秋菊带来了极大得尴尬处境.因此,国家法与民间法之间得整合已引起法学界得高度关注,因此出现两派观点.一种观点认为应以国家制定法为核论文联盟心,摒弃民间法,民间法得存在会妨碍制定法得权威性与统一性,从而阻碍正常得社会秩序,有得民间法则严峻妨碍到执法活动得正常进行.另一派观点则认为在以制定法为核心得前提下兼顾到民间法得部分内容——即承认民间法得部分内容,他们认为中国得法学研究,之因此落后于时代进展,不能为法制建设提供理论指导,非常重要得一个缘故确实是没有从实际动身进行法学研究,在法学研究中没有真正坚持一切从实际动身、实事求是得原则.对少数民族地区得民间法得研究,则有助于拓展研究领域.在西部地区,尽管国家法在向民间法一次次宣告着它得胜利喜讯,使民间法受到挤压,其权威也开始废落,然而,国家法、尤其是人格化得代表并不想长驻乡里,客场取胜后便“人走茶凉”,在这个地方村民们仿佛看到得是国家法得一场“即兴表演”,抑或最多是国家法得一次“忽然突击”.殊不知,被村发们世代信仰得,并据以构建村落秩序得民间权威几乎被摧毁,留下得是无法短时期弥补得秩序真空.法律规避是不是因为不明白法?从上面案例中能够看出男方父母既然去女方家协商,要求女方不要告男方,这确实是基于一种双方父母都清晰男方得行为是一种违法行为,而且也明白假如女方将男方告上法庭,男方将付出更大得成本,因此,人们在规避法律,而非不知法,只是明白得少.人们在规避法律寻求私了时,事实上是在无形中了解法,加之针对其自身利益得斟酌,他们便作出合乎自己要求得选择.二、民间法与制定法冲突得缘故有些民俗之因此能保存下来,成为人们得一种价值取向,就在于它们得土壤,在于它们与特定得地理环境、经济水平、人们得生产、工作和生活方式等相习惯;在于在这种特定条件下,这些先人传下来得东西能满足且符合人们得心理需要,成为人们得精神依托.在我国西部地区存在得这些咨询题尤为突出.青海省所谓得赔命价、赔血价正讲明了此咨询题.所谓赔命价是发生人命案件时,由部落首领及其子弟、宗教人士出面调解,由凶手按照规矩付给被害人一方相当数量得财务,此案便可了结.如发生损害案件也照此办理,称为赔血价.这种情况在果洛、玉树、黄南、海南等藏族自治州表现得尤为突出,当地群众公开流传着“杀人要赔命价,伤了人要赔血价,刑能够不判,但命价、血价不能不赔”得讲法和做法,假如不赔命价、血价,案件就不罢了结,双方仇恨难消,极易引发新得案件.这些地区由于自然地理生活环境、经济状况、风俗适应、历史传统不同,形成了具有各自不同特色得以民间法为主得亚文化.少数民族地区得一些传统习俗自古以来确实是少数民族群众治理社会,调整人与人之间关系得行为准则.这些习俗在长期进展得过程中,融化在各民族思想意识及行为规范中,成为民族心理得一部分,妨碍着人们得价值选择.少数民族地区得这些民间法得渊源是什么?是一种传统习俗,传统得习俗让他们得到利益,同时由于法治得宣传渠道不畅通导致人们对制定法陌生;加之在这些经济进展水平不高得地区,让人们非常快地去同意一种新得思想——制定法,那是不现实得,让人们得思想从“适应信仰”过渡到“法律信仰”同样需要一个过程.我国法治得实现是全面实现而非局部,因此加强对西部落后地区得法治宣传是非常有必要得.这就必须解决民间法与制定法之间得矛盾冲突,所以我们并不是一味地强调用中国制定法去同化民间法,而是应查找两者得妥协与合作——即达到两者得整合.任何一部法律都有良恶之分,民间法也是,但并不能因为国家不承认民间法而否认它其中部分合理得内容.法律得最终目得是维护社会公共利益,当民间法得运行达到一种维护特定秩序时,我们还会摒弃它吗?因此,我认为应当将民间法中得良法渗透在国家得制定法中,达到两者得有机整合.随着市场经济得进展,人们认识水平得提高,新文化得渗透,法律信仰将会逐渐深入民心,逐渐引导人们树立正确得价值取向.从现实角度看,当务之急是要以立法得形式进一步明确西部民族自治地区得法律地位,什么原因会有民间法生长得土壤?是一种利益斟酌,让人们依照一种利益得感受去使用民间法,这种利益感受会使民间法能够非常稳固地成长.因此,在民间法与制定法整合得同时,更重要得是要培养一种法律信仰,转变人们得适应信仰.。
论民间法及其与国家法的关系作者:杨二庆来源:《法制与社会》2014年第19期摘要民间法是与国家制定法相对应的一个概念,它源于民间,具有很强的抽象性。
民间法作为一种特定的社会秩序,其具有显著地特点:地域性、民族性、自发性、和非正式性。
国家法作为普遍的知识具有国家性、普遍性、强制性的特点,追求的是一般性的对待问题,而民间法具有地域性和非正式性回应的是地方性的特殊要求,法治的一个基本要求就是统一性,因此二者必然会产生冲突,导致三种结果:民间法的胜利、国家法的胜利、民间法和国家法的相互妥协。
通过对民间法及其与国家法关系的研究,使二者相互融合,实现国家法与民间法的良性互动。
关键词民间法国家法冲突融合作者简介:杨二庆,河北辰方律师事务所。
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)07-003-02随着“依法治国”方略的现实展开,国家制定法在当代法治建设中的作用越来越重要,法律控制着社会的各个方面。
但是由于国家法的局限致使其调整范围的有限性,以及社会的多元化发展对法律多元的要求导致国家法的供给不能满足社会对国家法的需求。
而与此同时,孕育和根植于我国法律文化和传统之中的民间法,发挥着其固有的调控、规范功能,并妥贴的维系着人们日常的交往秩序。
所以民间法还在它固有领域内存在并发挥着作用。
在中国法治进程中研究民间法及国家法与民间法的二元建构,探讨现代法制与传统资源的互动与互补,进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的调试路径对整个中国的法治建设将具有重要的理论和现实意义。
一、民间法释义(一)民间法的概念对民间法基本概念及民间法特征进行分析探讨是讨论民间法其他问题的前提。
苏力先生认为“民间法是在社会中衍生的、为社会所接受的规则。
”田成有先生认为“民间法是独立于国家法之外的,是人们在长期的共同的生活之中形成的,根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的,在一定地域内实际调整人与人之间权利义务的关系、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。
国家法与民间法的关系作者:杨万凡高成林来源:《法制与社会》2017年第19期摘要国家法是国家制定或认可的,依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。
国家法作为社会治理手段的一种,体现在社会生活的方方面面。
然而,社会的纷杂决定了,存在一个广阔的领域是法律,即国家法无法涉足的。
这就肯定了民间法存在的必要性与可能性。
民间法是存在于民间,出于人们的习惯,在乡民长期的交往、劳作、利益冲突中显现出来。
在我国传统社会中,民间法一直占据一个不可或缺的地位。
中国传统社会形态主要是一种乡土社会,即熟人社会的表现形态,其本身作为一种社会秩序状态,必然包含制度运行的内部规则,这些规则在发挥作用的过程,就是民间法发挥作用的过程。
国家法与民间法是相互补充的关系。
关键词国家法民间法一致冲突创新作者简介:杨万凡,兰州大学法学院2015级法学专业本科生;高成林,兰州大学法学院2016级知识产权专业本科生。
中图分类号:D90 文献标识码:A DOI:10.19387/ki.1009-0592.2017.07.001一、民间法的不可回避“从基层上看,中国社会是乡土性的。
”①中国社会基层是乡土性的,因为,中国传统社会是一个农耕社会,直接靠土地生存的人民,不可能很随意的迁徙离开自己赖以生存的土地。
这就决定了中国乡土社会的稳定性,“村子里几百年来老是这几个姓……一直是那些人,乡村里的人口似乎是黏在土地上的,一代一代的下去,不太有变动。
”②中国乡土社会的不易变性,决定了在这片土地上一起生活的人之间,每天会不可避免的交流,互动,还有常见的村民之间的互相帮助,在这些交流互动的长期过程中形成的习惯,会形成这一个地区的村约民规。
这个习惯负担起调解这个地方村民关系的作用。
在甘南的牧民社会之间,民间法起到了至关重要的作用。
甘南大部分以牧业为主,牧民之间难免发生草场纠纷,或者因牲畜而发生瓜葛,而他们的这些纠纷,都是通过一个重要途径解决:族长出面调解,因此在甘南有“命价”的说法。
论民间法与国家法关系的整合•相关推荐论民间法与国家法关系的整合摘要:国家法和民间法相互之间的关系一直法学家研究的课题。
对于两者之间的相互关系,学界也普遍认为两者之间既存在相互协调的一面,也存在矛盾的一面。
因此从社会现实出发研究国家法和民间法之间的关系,并进而提出有效的措施协调两者之间的关系以达到国家和社会的二元统一。
关键词:国家法;民间法;关系;整合中图分类号:D92 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2013)06-0239-02一、研究背景关于国家法和民间法的关系,法学史和法律人类学都做了大量的研究工作,也取得了一定的成果,在法律史方面以梁治平、黄宗智以及日本的寺田浩明为代表。
黄宗智以通过区别不同层次的官方表达来最终区别官方表达和民间表达的不同来研究国家法和民间法的对立。
而寺田浩明则是试图通过理解民间法的秩序来研究民事审判问题,将焦点集中在更广阔的背景中去研究清代的诉讼性质,以期正确处理民事实体法的研究和民事审判制度研究之间存在的断裂现象。
在对国家法与民间法的关系的研究上,还有赵晓力与马若孟,赵晓力通过对中国农村中土地交易就行研究为视角,来研究国家法和民间法的关系,而马若孟在其《中国农村惯行调查》一文中,以契约文书和诉讼案件为素材,研究了国家法和民间法之间的关系。
因此本文在前人研究的基础上,从理论上对国家法和民间法之间的关系进行研究。
从目前中国的社会现实状况来看,中国相继建立了以宪法为核心的法律体系,可以说法规规范无处不在,渗透到人们生活的方方面面。
但是中国是一个幅员辽阔的国家,地区之间存在经济、文化、政治、法律等各个方面的差异。
在中国的中西部地区法律资源的分布还是十分有限的。
因此当人们遇上纠纷需要法律资源解决时,由于法律资源的有限以及自身的法律意识淡薄等情况,使得他们将纠纷诉诸法律来解决是不现实的。
因此此时发挥民间法的作用既可以适时地解决当事人之间的纠纷,又可以弥补法律缺失的空白,以达到国家和社会之间二元统一。
民间法与国家法的冲突与整合研究摘要我国是一个有着浓厚民间法传统的国家,一段时间以来民间法与国家法同时在社会的的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。
因此我国存在大量民间法与国家法冲突与整合的现象,本文通过对我国国家法与民间法关系的分析,总结了国家法与民间法冲突的原因,并从原因入手提出了民间法与国家法的冲突与整合。
关键词国家法民间法冲突整合一、民间法与国家法的基本关系“民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。
这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律,但又不同于正式的国家法,它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生,在其中一种意义上,人们称之为“民间法”。
民间法不仅包括个人方面,也包括社会方面,不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知,也包括合理性、正当性的价值评,因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常,而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则,是在长期社会生活中形成的关于人类行为,合于理,利于人的起码价值标准。
”豍而所谓的“国家法”是指由国家明确规定并以成文形式颁布实施的制定法。
在现实生活中国家法与民间法往往是并存于社会生活之中的,国家法与民间法在内容上往往体现出相互借鉴的特点,首先民间法在制定过程中经常将一个国家法律中的一些成分继承过来。
而民间法的形成一些程度上必须以国家法为根据,否则的话就会被一国统治者不容。
而国家法与社会法的另一个特点是它们各有自己的管理领域。
可以说国家法调整的是社会中最重要、最基本的社会关系,但国家法所调整的范围没必要也不可能包括社会生产生活关系的所有方面,因此在国家法之外必将存在着一些非正式的规则,如民间法,对维护社会的稳定与和谐也起着相当重要的作用。
豎二、国家法与民间法冲突的表现(一)传统观念与法律原则的冲突冲突即意味着矛盾,民间法与国家法的冲突实则是二者之间矛盾外在表现,而在这些之中首当其冲的就是传统观念与法律原则的矛盾。
民间法与国家法互动关系及司法运用一、民间法的内涵及特征一民间法的内涵。
对于民间法的界定,目前在国内主要有三种代表性观点即梁治平的知识传统说、苏力的本土资源说和郑永流的行为规则说。
知识传统说认为民间法是一种知识传统,是经过一代又一代的人们所确定的一种法律。
民间法最早体现在家法上面,但是随着国家的逐渐强大,民间法所具备的传统与国家宪法法律中的传统大相径庭,因为两者在发展历程、适用对象、内容等方面都存在着巨大差异。
本土资源说认为民间法是一种由本土人自己发展起来的一种法律,是一种本土化资源,有些民间法就是对大家族所传承的家法所进行的一种归纳。
民间法实际上是中国传统文化的一种表现形式,规范着人们的一些基本行为。
行为规则说认为民间法是存在于国家法律之外的一种自发性法律,这种法律需要比较强劲的保障制度来确保民间法能够正确实施。
上述三种学说从不同角度诠释民间法的内涵,都只是民间法的一个侧面,应当综合以上三种学说科学界定民间法的内涵。
即民间法是一种发源于民间历史传统,用以解决本土问题,仅在特定范围内调整本土人行为,可经由民间习惯上升为法律规范的非正式规范。
二民间法的特征1.重实质正义。
民间法作为一种非正式规范,以追求朴素的实质正义为本质特征,重结果而轻过程,避开或者省却繁琐程序,符合老百姓对法制、公正和实用主义的需求。
2.一定的地域性。
从字面含义可以看出民间法具有一定的地域范围,在一定的范围内适用才会起到应有的作用。
与国家制定法具备普遍约束力不同,民间法具有地域性和分散性。
3.自发性。
民间法往往伴随社会环境和社会生活习惯的变化而自发产生,成为特定地域中大多数社会群体赞成的一种行为规范,它是人们适应自然环境的行为模式选择。
4.内控性。
民间法多依靠乡村宗族自治或城市行会自治,以礼制来维持运行秩序,重视运用调解手段解决民间纠纷,使纠纷处理的结果得到大家内心的认可。
二、民间法与国家法之间存在的互动关系一民间法与国家法的冲突。
浅议国家法与民间法的关系浅议国家法与民间法的关系一、国家法与民间法的概念此处的国家法并非广义的国家法,而是一种狭义的国家,即国家制定法,与奥斯丁所称的主权国家所制定的法律相似,首先要满足权威性制定即通过法定的国家机关制定,在不同的国家,由于政治体制的不同,法定的机关也不同,我国法定的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。
国家法的一个经典且传统的定义是:法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志,以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系。
而关于民间法概念的说法则林林总总,没有一个统一的说法,更没有一个权威的概念,从古至今,不同的学者基于不同的利益、站在不同的角度给民间法下有不同的定义。
有的学者认为民间法,是指这样一种行为规范,它独立于国家法之外,由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成,在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定“权利”、“义务”或责任,调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。
民间法之“民间”二字,表明这些规范出自“民间”,是民众自己而不是国家机关意志的外化形式,是在国家法以外自发生成的规则体系,虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响。
一部分学者对民间法又有过这样的界定:民间法主要指这样一种知识传统,它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现,通常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活事务进行规定的,这些规定多偏重于对财产、婚姻家庭的保护,内容简单,实体内容和程序内容混杂,有的甚至没有严格的程序手段可供遵循,因而具有自发性和地方性。
[1]二、民间法得以长期存在的原因分析下面我先例举两个典型民间法的例子,从而避免以理论解释理论的错误方法出现,以便描绘一种具体民间法形象。
论国家法与民间法的共存作者:杨梅孙其帅来源:《现代经济信息》 2018年第9期一、相关概念解析( 一) 国家法十七至十八世纪资产阶级革命取得胜利之后,各个资本主义国家都制定了本国的资产阶级法律,其将这些根本法称为宪法。
随着时间的推移和法律的发展,出现一些国家将本国的根本法称之为国家法,如德国等国家。
所谓法其内容反映的是一个国家特定时期的物质生活条件所决定的统治阶级的意志,这些意志经过各阶级的利益斗争有选择性的被国家认可并制定成为在国家范围遵守的行为规范体系,此体系是以权利和义务为主要内容的,目的就是为了确认、保护和发展对统治阶级的统治有利的社会关系和社会秩序。
当然法律是一个国家最为重要的调整社会关系和社会秩序的行为规范,但是仅仅用法律进行调整是远远不够的,甚至还会存有很多弊端,所以一个国家之中还会存有很多其它调整社会关系和秩序的行为规范,如道德、政策、纪律等等。
但不可否认法律由于其具有国家强制力为后盾,其调整社会秩序的有效性是其他社会行为规范所不能够比拟的。
( 二) 民间法所谓民间法则是与国家法不同的概念,其范围包括国家法之外的所有民间的社会犯规,主要包括的类别有:具有强制性的民间习惯、不具有强制性的民间习惯、社团规范和社区规范等。
民间法这一概念在我国先开始使用的是学者梁治平研究清代习惯法时使用,对于民间法的研究最有效的途径就是法人类学,即法学家深入各个原始社会去实地调查了解当地流传下来的原始法,这种实地考察的方法可以当面与居民交流,更有利于使得到的资料更加真实准确。
不得不说,民间法更多的是体现熟人社会的价值观和行为规范理念,它的形成主要是以自发为途径,是在当地居民长期共同生活之中形成,还有一辅助途径是传统社会组织制定。
民间法虽然不属于我国正式的法律法规,没有国家强制力做后盾,效力也远没有国家法强大,但它也并不是可以被忽视而随意违反的,民间法也有一定的约束力,它的约束力主要是来自于舆论给予当事人的心理压力,因为民间法调整的是熟人社会的行为,一旦当事人不遵守便会遭受整个村落或组织的谴责。