论民间法与国家法关系的整合

“国家法”与“民间法”关系的分析作者：兰照卫文涛来源：《法制与社会》2017年第26期摘要《法治及其本土资源》用法社会学研究的方法，对“民间法”这一本土资源给予了高度的关注，在文章中对于“民间法”与“国家法”的关系进行了论述，但是在论证思路上，出现了一定的问题。

而对于研究的前提背景也主要集中在一种“家庭型”的社会关系中，但随着社会的发展这种场景必将发生变化。

在实现“现代法治”这一目标的指向中，应当正确定位“国家法”和“民间法”的关系，明确民间法是作为法制的资源来为法治的实现服务。

关键词国家法民间法乡土中国法治《法治及其本土资源》在国内对法律社会学研究方法关注度还很低的情况下，运用社会学方法研究法律问题，对中国法学研究产生了冲击和深刻的影响。

苏力主张关注法的本土资源以及地方性知识，反对“变法”模式，认为法律是与人的规范生活无法分离的一种规范性秩序。

通过对相关个案的分析，展现出民间法在当前司法中的作用。

但在阅读此书的过程中，笔者对苏力在“民间法与国家制定法的关系”的论述上产生了一些疑问和不同观点。

本文通过对此书的相关问题进行梳理，提出自己在阅读此书的过程中所思考的一些问题。

一、论证思路上的疑问在《法律规避与法律多元》一文中，苏力首先提出了“私了”案件，对农村法律规避问题进行分析。

作出了与一般的精英观点不同的回答。

苏力认为，这是当事人“作出了一种充满文化意蕴的理性选择一合作规避国家制定法”。

即在共同话语和一种潜在规则的作用下，双方达成了协议。

苏力在下文中，将这种潜在的规则称为“民间法”。

进而提出了一个最为核心的问题即民间法与国家制定法的关系问题。

下文中，苏力肯定了国家制定法在这样一种“法律规避”情形下的作用同时苏力也提出“国家法律必须保持一定的震慑力和权威性”，以保证国家制定法的影响和渗透。

这时苏力是认为制定法在改变着“民间法”的价值，国家法是民间法的基点以及发生作用的条件。

笔者且在此认为苏力是以对“国家法”与“民间法”两者关系进行定位。

的 问题 更重 要 。这些 方面 的制度 好可 以使 坏人 无
独 特 的文 化 内涵 ， 华 和糟粕 共存 、 精 杂糅 。法 律在 制定 上盲 目地 细化 很容 易形 成 “ 刀切 ” 一 的做 法 ， 目光短浅 的割 裂会 造成 文化 的破坏 以及 文化 空 间 的断层 。社会 在 发 展 ， 们在 关 注 和 重 视非 物 质 我 文化 遗产 的同时 ， 多用 一些 时 间来 考 量 ， 竟我 应 毕 国非物质 文化 遗 产 的 涉及 面太 广 ， 一 发 而 动全 牵
非物质文化遗产保护 ： 问法 与国家法 的融合 民
邓 江凌 张 文彬 ，
（． １ 重庆 文理 学院 公 共 管理 学 院， 重庆 ４ ２６ ；． 罗县人 民检 察 院 公诉 科 ， ０ １０２ 平 宁夏 平 罗 ７ ３０ ） ５４０
摘
要： 时至今 日， 对非物质文化遗产的保护 已上升到 国家立法的层 面 ， 柔性 的调节转 变到 强制性 的名正
可 能形诸 文字 ， 可能 口耳相 传 ； 也 它们 或是人 为创
造 ， 是 自然 生成 相 沿 成 习 ； 者有 明确 的规 则 ， 或 或
或更 多表 现为 丰 富有 弹性 的规 范 ； 实 施 可 能 由 其
糅合的复杂性和多变性 ， 且我 国在这方面法律保 护 的起 步相对 于 其 他 国家 较 晚 ， 们 不 能 够 一下 我 子达到那种高度 。在法律 的制定上 ， 笔者反对在 任何 问题 上没 有穷 尽法 律 以外 的解 决方 法 时盲 目
收 稿 日期 ：０ ２ ６ ６ ２ ｌ—ｏ —２
作者简介 ： 邓江凌 （ ９５ ） ， １７ 一 男 四川 隆昌县人 ， 法学硕士 ， 重庆文理学院公共管理学院讲师 ， 从事非 物质文化遗产保护研究 。 张文彬 （９ ６ ） 男 ， １８ 一 ， 宁夏永宁县人 ， 宁夏 回族 自治区平罗县人民检察 院检察员 ， 从事非物质文化遗产保护和犯罪学研究。 基金项 目： 文系教 育部人文社科项 目“ 本 非物质文化遗产 的民间法保护研究 ”（ ０ Ｊ Ｚ ７ ） １ Ｙ Ｃ ＨＩ２ 。

法律人类学视野下的国家法与民间法法律人类学视野下的国家法与民间法法律人类学是交叉学科，顾名思义，即以人类学的学理和研究方法观照法律，从而便于以崭新的角度解读法律的相关理念。

本文以国家法与民间法之关系为探讨对象，试根据各相关案例来解读国家法与民间法两者间存在的异同之处。

一方面试在理论上丰富各独立学科的相关理念；另一方面以实际案例提出本文的观点：国家法与民间法只是概念不同、涵盖范围不同的两种提法，而非相对立的矛盾体，两者在历史发展过程中会产生相互糅合的现象，均作为维持并稳定社会秩序的功能物存在。

一、作为社会规范的国家法与民间法社会规范作为维持并稳定社会秩序的功能物存在，有成文的与不成文的两类。

民间法包括风俗习惯、部分道德规范以及村规民约，还有宗教规范等，国家法则泛指成文的国家法令、条例、规章制度等。

其中风俗习惯是相对来说出现最早、最为普遍的一种社会规范，是人类社会在长期发展过程中自然形成的，甚至已内化为人类潜意识的一类规范，如道德规范。

其作用在于无需外力强制即可实现，最初通过模仿转化为人们的习惯行为，是一种内化了的行为规则。

在某种程度上，由风俗习惯所形成的某些在一定地域范围成文或不成文的所谓“法令”，即本文关注的“民间法”。

民间法是相对国家法而言的一个概念，两者表面上二元化，实质同一。

国家法在范围上或曰宏观上已经上升为国家法令，其适用范围更广，形式也更为齐全，且有国家强制力的辅助工具以致实现。

但究其根源，国家法也仅是社会生活中各种形式的规范之一。

代写论文事实上，在日常生活中，我们并没有有意识地运用法律来指导自己的行为。

比如，我们在走路时，通过习惯知道，要走右边；通过现代交通常识，懂得红灯停、绿灯行。

当我们在行使基本权利并且没有违背基本道德时，我们与法律似乎相隔很远。

同样的道理，我们在自己的地缘集体与血缘集体生活时，除非触犯禁律，否则永远本文由收集整理都不可能知道我们的祖先居然会因为婚外情而遭遇浸猪笼或开除族籍的惩罚。

浅谈国家法与民间法的互动关系摘要：法律的制定，必然要符合社会的发展。

在当代，建立与市场经济相适应的法治制度，有的学者主张政府运用国家强制力建立与市场经济相适应的法制，使市场经济顺利发展。

同时，主张“移植”一些发达国家和地区的法律制度，“移植”一些发达国家和地区的法律制度是一种先进的思想，但“移植”过来的法律制度是否能更好地在中国这块土地上开花结果，中国有没有使之生长的土壤？这样做能否更有利于中国政治的建设，这都是值得大家深思的问题。

关键词：国家法；民间法；互动；利益斟酌中图分类号：d920.0 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）28-0106-02中国移植过来的一些西方法律使我国的法制进一步完善，但由于立法者不可能穷尽所有可能发生的现象，所以当立法者的立法初衷与贯彻执行中的实际情况发生冲突时，又该如何去进行调解？依法治国该如何去贯彻实施？许多学者提出要增强公民的法律意识，普及法治思想从而使公民懂法，守法。

但真正贯彻执行法律不在于宣传法制教育，而在于要找到一条宣传法制教育的途径。

这才是当代普法之首要选择。

在中国从计划经济向市场经济转换，建立全国统一大市场的过程中，必定会引起法律和习惯的变化，最终形成与市场经济相适应的法治。

虽然目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的与市场经济相适应的法律制度，或仿效外国行之有效的法律制度来建立，这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本，促进交换发生和发展，促进财富配置最优化的规则制度，其中包括正式的法律和大量的民间习俗。

这种民间习俗对我国实现法治也具有一定的影响。

一、百姓心中的盾牌——民间法民间法独立于国家制定法之外，其内容、效力范围、作用、执行等都自成体系，作为一种不成文的法，它也可能受制定法影响，在某些方面参照国家制定法，但这并不意味着它就是国家制定法的从属或附属物，它有其独立存在的地位，也有其独立存在的价值。

规则 ， 势必在很大程度上缩小 了民问规则的外延及其在社会控 制结构
中的特有功能。更为重要 的是 ， 民间法具有极其 多样的形态 ……其实施可能 由特定 的一些 人负责 ， “ 也可
而在研究 民间规则之社会功能的同时 ， 部分学者却 有意无意地 将 民间规则 与乡土社会 、 农村 问题 、 少数 民 族习惯法等 问题相联系 ， 进而提 出某种 民间规则限度论 ， 为“ 认 国家法 与民间法 毕竟不在一个层 次上 ， 它们 之间并不是可 以平起平坐的” ， 民间规则是 国家法的弥补 ， 等等 。 上述对 于民间规则与国家法关 系的定位和认识 ， 笔者持有 不同看法 。本 文尝试从 法经济 学 的视角 重 新界定民间规则与 国家法的概 念 ， 出国家法介人民间规 则的限度 ， 提 并在此 基础上对 民间规则 与国家法 的
其次因为现实世界与理想状态存在冲突交易成本的存在一定程度上影响甚至阻碍了能够优化资源配置的自主博弈结果的产生或者因为交易成本存在及在不同成员之间的不均衡分摊集体成员之间信息分配的不对称性引发了个体的机会主义行为因而导致的制度悖论的产生才使得国家法作为一种外部代理人对利害关系人自主博弈进行有限度的干预成为必要
于 国家法 自身的缺陷和制度供给不足 ， 使得 民间规则在 一定条件下成为 国家法 的替代 性产品而存在 。也
正是由于 国家法的不健全 ， 民间法还会在一定条件下成为国家的替代而发挥作用。 ⑦ 面对 以上关于民间规则特征的定位 ， 笔者要 指出 ， 在理解 民问规则 的内涵 及其特征 时， 分强调 民问 过 法的乡土性和熟人社会的依附性质 、 甚至简单地将 民间规则 直接等同于乡规 民约 、 民族 习惯或者依赖于一
． 束★ 叙 － 学孥 Ｉ
法经 济学视 角下 国 家 法 的 限度

象， 本 文通过 对我 国国 家法与 民 间法关 系的 分析 ， 总结 了国 家法与 民 间法冲 突的原 因， 并从 原 因入 手提 出了 民间法与 国家 法的 冲 突与 整合 。 ‘
关键 词 国家法 民 间法 冲突 整 合
作者 简介 ： 赵碧涛， 南 京财经 大 学法 学院 宪法 与行政 法 专业硕 士研 究 生。 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ０ 文献标 识 码 ： Ａ
二、 国 家法 与民 间法 冲突 的表现
会， 这就 要求 当下 的国家法 必须 充分保护 个人 独立 的人格 、 自由、
尊严 和权益 。 三、 民间法 与 国家法 冲 突的原 因
（ 一） 文 化原 因
（ 一） 传 统观 念与 法律原 则的 冲突 冲突 即意 味着 矛盾 ， 民间法与 国家 法的冲 突 实则是 二者之 间 矛盾 外在 表现 ， 而在 这些之 中首 当其冲 的就 是传统 观念 与法律 原
用伦 常 ， 而是人 们 处理相 互 关系 时应遵 循 的行 为准 则 ， 是 在长 期 上 是不 为人们所 接受 的 ， 例 如防卫过 当致 凶手死 亡的需要 承担 法
社会 生活 中 形成 的关 于人 类行 为 ， 合 于理 ， 利 于 人 的起码 价值 标 律 责任 这就 经常 不 为 民间法 所接 受。 由此可 见法 治 与德 治 的矛
准。 ’ 嵋 。 而所谓 的“ 国家法 ” 是指 由国家 明确 规定 并 以成文 形式颁 布 盾 是造 成 民间法 与 国家法冲 突 的深层 原 因。 实施 的制 定法 。
（ 三） 权 利本位 制 与 义务本位 制 的冲突 前面 已经叙述 道 民间法 包括 民族风 俗 习惯 、 村 规 民约 、 宗 教
ｊ ｌ Ｉ 制６ 缸金

国家法与民间法的关系作者：杨万凡高成林来源：《法制与社会》2017年第19期摘要国家法是国家制定或认可的，依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。

国家法作为社会治理手段的一种，体现在社会生活的方方面面。

然而，社会的纷杂决定了，存在一个广阔的领域是法律，即国家法无法涉足的。

这就肯定了民间法存在的必要性与可能性。

民间法是存在于民间，出于人们的习惯，在乡民长期的交往、劳作、利益冲突中显现出来。

在我国传统社会中，民间法一直占据一个不可或缺的地位。

中国传统社会形态主要是一种乡土社会，即熟人社会的表现形态，其本身作为一种社会秩序状态，必然包含制度运行的内部规则，这些规则在发挥作用的过程，就是民间法发挥作用的过程。

国家法与民间法是相互补充的关系。

关键词国家法民间法一致冲突创新作者简介：杨万凡，兰州大学法学院2015级法学专业本科生；高成林，兰州大学法学院2016级知识产权专业本科生。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.07.001一、民间法的不可回避“从基层上看，中国社会是乡土性的。

”①中国社会基层是乡土性的，因为，中国传统社会是一个农耕社会，直接靠土地生存的人民，不可能很随意的迁徙离开自己赖以生存的土地。

这就决定了中国乡土社会的稳定性，“村子里几百年来老是这几个姓……一直是那些人，乡村里的人口似乎是黏在土地上的，一代一代的下去，不太有变动。

”②中国乡土社会的不易变性，决定了在这片土地上一起生活的人之间，每天会不可避免的交流，互动，还有常见的村民之间的互相帮助，在这些交流互动的长期过程中形成的习惯，会形成这一个地区的村约民规。

这个习惯负担起调解这个地方村民关系的作用。

在甘南的牧民社会之间，民间法起到了至关重要的作用。

甘南大部分以牧业为主，牧民之间难免发生草场纠纷，或者因牲畜而发生瓜葛，而他们的这些纠纷，都是通过一个重要途径解决：族长出面调解，因此在甘南有“命价”的说法。

民间法与国家法的冲突与整合民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。

随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。

在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。

两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。

而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。

本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。

该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。

客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。

这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。

作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。

民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在于国家法层面的开放性建设。

当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。

因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。

同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。

１ 国家法与 民间法于现 实社会 中的冲突
１ １ 国 家 法 与 民 间法 冲 突 的 原 因分 析 ．
挥 良好 的作 用 ， 乡 土社会 中仍 然适 用其 流传 已久 的 民间法 。 在
２ 国 家 法 与 民 间 法 良性 互 动 的 建 议
理论 可 以 指 导 实 践 ， 先 在 理 论 上 正 确 定 位 二 者 的 关 首 系 ， 们 才 能 在 实 践 中发 挥 出 各 自的 最好 效 用 。 它 首先 ， 们 应 该 正 确 定 位 国家 法 。 不 可 否认 ， 国 是 法 我 我 点 ， 是依 法 治 国 ， 不 意 味 着 将 一 切 都 纳 入 到 国家 法 的 但 并
国家 法 与 民 间 法 有 和 谐 一 致 的 一 面 。但 在 基 层 司 法 实 ２ １ 推 动 二 者 良性 互 动 的 理 论 建 议 ． 践 过 程 中 经 常 会 有 国 家 法 和 民 间 法 发 生 冲 突 的 现 象 ， 是 这 因 为 在 国 家 法 的施 行 过 程 中 ， 为 与 国家 法 相 对 应 的 “ 国 作 非
与 国家 法 相 比 ， 更 符 合 当 地 的 风 土 人 情 。 另 一 方 面 ， 间 它 民
法 并 不 具有 天 然 的 合 理 性 ， 样 也 是 良莠 不 齐 ， 同 因为 民 间 法
的诞 生 主要 还 是 来 源 于 生 活 的 沉 淀 ， 会 并 不 是 静 止 不 变 社
正如上文所述 ， 国家 法强 调 集 中 于 统 一 ， 有 自上 而 下 具
家 法” 畴 的 民问 法 广 泛存 在 于 乡 土 社 会 之 中 ， 且 深 入 人 范 并
国 我 心 。但 民 间法 在 乡 土 社 会 中适 用 时 又 经 常 与 法 治 的 精 神 相 治 社 会 ， 家 法 肯 定 会 处 于 主 导 地 位 ， 们 需 要 牢 牢 把 握 这 违 背 ， 以 二 者 经 常 会 发 生 冲 突 ， 见 ， 们 之 间 也 存 在 差 所 可 它 异 、 立 乃 至矛 盾 、 突 。 对 冲 从 国家 法 与 民 间 法 各 自 的 特 征 来 看 ， 家 法 强 调 集 中 国 系 统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 表 现 ； 家 法 突 出对 国 家 政 府 权 具 国 威 的 维 护 ， 民间 法 更 多 地 体 现 社 会 中个 人 或 群 体 的 利 益 ； 而 则 与 民众 日常 的事 务 、 边 的 劳 作 生 活 紧 密 相关 。 身

Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ ｓｅ Ａ ｄＳ ｃｅｙ Ｓ
２ ０ ．（ ） ０ ９１ 下
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国家法与民间法酗统一 冲突及“ 和谐’ ’ 发展
杨 学 秋
摘 要 众所周知， 日趋完善的统一的国家法面前， 在 现实中存在大量的与之相冲突的民间法， 它们同时存在造成了许多不
来保护人们 的权利 。 但作为和谐社会里“ 良好的法律” 不仅仅体现在 民主、 保护公民的权利， 还必须是适应社会需要 的法律 ： 不仅仅是书 本上 的法律 ， 必须是行动 中的法律 。国家法与民间法应 该如何协 还 调发展、司法运用 中发生的冲突如何解决的问题对我们构建和谐 的
法 治社 会 有 重 要 意 义 。
、
国家法 与民间法 的统一
成的法律在乡土社会中没有很好的得到贯彻都可以让我们看出国家
法并不是完美无缺 、 无所不能的， 无论是在运作上还是心理上民间法
都 有 其 存 在 的普 遍 性 和 必 要 性 ， 国家 法 起 到 了弥 补 空 缺 的 重 要 作 对
用。
【 ） 间 法是 国 家法 制 定 的 法 文 化 基 础 一 民
并 不 想 让 山 扛爷 承 受 多大 的法 律 后 果 ， 破 原 有 的 那 种 情 理 社 会 的 打
形成过程中， 先有习惯， 进而 形成 习惯法， 最后 形成成文法， 在不同的 主流法 阶段 都有形成 自己推崇的规则亦或法律 的文化和价值体系 ， 所 以民间法 孕育 了法律文化 的基础 ， 这些文化是经过人们反复的实 践而 留下来的， 他们对于法 的有效实施更具有信服力 ， 在法的不断发 展演变 中，国家法 当然也会直接或间接的受到民间法文化 的影响 。

浅析民间法与国家法的共处之道浅析民间法与国家法的共处之道党的十五大明确提出了依法治国的基本方略，从此我国走上了一条坚定地建立法治国家的道路。

然而，民间法在社会生活特别是乡间地头的惊人魅力不禁让我们放慢脚步认真思考其与国家法的关系。

一、对民间法的认识（一）民间法概念的界定关于什么是民间法，学界有不同的解释。

梁治平先生认为民间法生于民间习惯，体现在乡民长期的生活、劳作、交往和利益冲突中，具有自发性和丰富的地方色彩。

朱苏力先生认为民间法主要指具体鲜活的流动着的，在人们的生活中实际影响他们行为的一些观念，以及在当代人的社会实践中已经形成或正在形成的各种非正式制度。

笔者认为民间法更多地体现为一种精神桎梏或深入灵魂的观念而并不是体现于外的规范。

（二）民间法的价值认识梁治平先生在其《清代习惯法：社会与国家》中所言：“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不仅填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。

”费孝通先生在其《乡土中国》中指出“中国正处在从乡土社会的蜕变过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。

单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。

”由此，我们可以看出民间法在我国乡村社会中的巨大价值。

它不仅是解决乡间纠纷的标杆，更保证了合理地解决人们之间的权利义务冲突，从而合理地解决纠纷，维持社会的稳定与良好秩序的运行。

民间法在实践中的最大价值莫过于其最低的成本以及最高的社会可接受性的收益。

二、浅析民间法与国家法的关系现状（一）民间法与国家法之矛盾民间法绵延几千年，是人们在日常生活中逐渐摸索出来能够在实践中规范人们行为的一种具有相对强制性的观念。

民间法是由内向外自发产生的，是人们深深信服进而赋予其相对强制力的一种观念。

民间法能够贴近人们的生活，从实践出发体现私人博弈的最优结果。

困难的 ， 或者说 ， 往是失败的 ， 往 两者之 间呈现 出一 种复杂 、 沉的 张力 ， 深 这是 中 国法治现代化 进程 中不可回避 的现
实问题。法学工作 者应谊放宽“ 法律” 的视界 ， 深入 乡 ， 野 关注法律运行 的实然性 ， 寻找真 正解决问题 的方法。 ［ 关键词 】国家法 ； 民间法 ； 法治 ［ 中图分类号］Ｄ０ ｇ ［ 文献标识码】Ａ
６ ８
维普资讯
“ 送法下乡” 运动 ， 在建构一体化 的国家法律秩序的同时 ． 国家法对乡土社会的民间法、 宗教法等“ 地方性知识” 也开 始了全方位的“ 格式化” 征程。特别是在现代性观念及其 话语借助于电视、 广播等媒体进行大规模的、 先导性 的传 播之下 ， 这一进程却被空前加速。然而， 在这种背景之下 ， 国家法权威及其硬件设施却未能同步跟进 ， 由此所形成的 “ 时空错位” 及其张力直接 导致 了乡村社 会的 “ 秩序真 空”Ｌ 同时， 。Ｊ ３ 现代传媒还在乡村产生 了一种“ 时空延伸” 的效果， 使不在场的、 远距离发生 的现代工商社会生活图 景被不断置入乡民的头脑之中， 并与乡土生活的客观场景 形成强烈的反差 ， 而进一步加剧 了人们内心的躁动不 从 安。这样。 在民间规范的整合功能被削弱而现代性法律文 化及其制度救济功能尚未到位， 甚至在短期内也无法完全 到位的情形下， 类似材料 ２ 这样的现象将无法避免。我们 看到 ， 随着现代法律文化及其平等自主意识的侵入和社会 关系结构的转变， 在所谓平等权 、 独立权、 自主权等现代性 观念的驱使下 。 现代社会法定的配偶之间的扶养权利与义 务往往落到了空处 ， 现代性法律文化所崇 尚的“ 离婚 自由”
互动与互补。 进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的
调适路径 ， 对整个中国的法治建设将具有重要的理论和现 实意 义 。 问题的提出： 对两则乡村生活圈景的解读 材料 ｌ黔东南谷 龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通 ： 义两家之间共用一条通道。两家因“ 界限” 问题屡发争执 ， 使亲人反 目成仇。两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为 两支堂亲间老少几十人的全面对峙。杨通义干脆用木棒 打桩拦死了过道 ， 致使杨通贵的牲畜 只好从堂屋走过， 在 农村这被认为是奇耻 大辱。杨通贵 只好诉诸法院并 获得 法院的支持， 然而杨通义拒不执行法院判决 ， 杨通 贵便要 求州法院强制执行。杨通义被迫拆除 了障碍物。这本是 法律程序的正当执行 。 在山村却被认 为是丢面子 的事 但 情。为挽回面子 ， 杨通义亲骂大街 ：你们做事太绝 ， “ 等着 瞧 ！过后不到两个月 。 ” 以两家为主的堂亲问展开了一场大 厮杀 ， 造成一死五伤的惨剧。 … １ 材料 ２藁城市廉州镇南街村 ２ 岁的田风英。０ １ ： ４ ２０ 年 与本村马永飞结婚， 孕后 ５ 个月 出现连续高烧 ， 经医院 后 检查其双肾积水 ， 在藁城市人民医院做了左肾造瘘和引产 手术 ， 其病情仍需治疗时 ， 丈夫却把家门换 了锁 ， 她只好长 期住在娘家； 在她以后的四次住院、 两次手术中， 丈夫没有 露面， 几万元的治疗费都是她东挪西凑来的， 之后 ， 丈夫叉 向她提出了离婚……妻子孕后重病反遭遗弃， 伤心女将丈

民间法与国家法的冲突与整合作者：赵凤娟来源：《法制与社会》2009年第33期摘要法律自身的成长不是孤立的,而是要寻求民间法与国家法的理解和沟通,利用民间法的资源为国家法服务。

大理挖色镇作为白族人民聚集地,其民间法的资源较为丰富,长期以来,民间法与国家法同时在他们的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。

由于民间法博大精深、文化底蕴较为深厚,使得我国尤其在少数民族中存在民间法与国家法的冲突与整合。

关键词民间法国家法冲突与整合中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-007-02法律作为一门科学,它自身的成长与发展并不是孤立的,而是要寻求传统法文化与现代法文化的理解和沟通,利用传统法文化的资源为现代化法治服务。

①中国作为一个多民族国家,传统法文化的文化底蕴较深,尤其在少数民族思想理念中扎根较深。

在现代法治建设中如何对传统法文化作出评价,如何对其加以传承与摒弃,如何在传统法文化中找到现代法治的历史资源,如何在传统法文化与现代法治的冲突与整合中找到现代法治的出路,这是一个理论问题,更是一个现实问题。

一、挖色镇白族社会中的民间法挖色镇作为一个白族人民集聚地,它的传统法文化在很大程度上与白族的风格习惯、民族风情是紧密相连的。

白族的传统法文化有其存在形式或表现形式,主要有三种形式即禁忌、习惯、村规民约。

禁忌作为传统法文化中的一种禁止性的规范,它限制着人们的行为选择和行为规范,并依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持和保护遵守。

②挖色镇白族社会中存在的禁忌较多,而且对于社会生活的方方面面的规定都较细,尤其在婚姻、家庭关系、生育方面规定较为严格。

例如:同宗和兄弟之间的子女禁止通婚;服孝期间禁止结婚;另外,在丧葬时,出殡日期忌“四离”、“四绝”、“重丧”等黑煞凶日;非正常死亡者、死亡产妇和夭亡孩童忌葬入祖坟地;忌死在外面的人回家安葬,在家中设灵坛等。

民间法对中国法治的影响摘 要民间法是特定社会群体在长期的生活实践中逐渐发展起来的一整套规则体系，该体系的最大特点是相关主体的广泛参与性。

凭此参与，相关主体将自己的需要、情感和信念融入规则之中。

因此，一方面，民间法本身经由相关主体的日常生活而显现，并且表达着相关主体的需要，记载着相关主体的信念；另一方面，民间法的实施和实现成为相关主体生活本身的一部分，而维护和发展民间法成为相关主体生活本身。

关键词：民间法；国家法；习俗；纠纷目 录 一、民间法的概念 二、民间法与国家法的关系 三、民间法的作用功能 四、民间法的发展趋势 一、 民间法的概念（一）民间法的基本概念民间法的基本概念可以简单概括为：民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。

这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过"国家"正式或非正式"授权"产生，在某种意义上，人们称之为"民间法"。

民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评 ，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。

（二）不同学者对民间法概念的不同看法装订线关于民间法的概念问题不同学者有不同的观点看法，例如：有学者以波士皮希尔对法的研究为基础，主张民间法是独立于国家法之外、主要在人们的长期实践过程中形成、由民间权威或组织确立的、用以界定人们的权力、权利、义务关系，具有强制性的行为规范。

该学者进一步指出任何一个概念都有其内涵和外延，民间法概念之内涵界定的是民间法具有的某些内在的根本性要素，而民间法总是通过一定的具体形式表达出来，这就是它的外延。

民间法具体表现为俗成习惯法（几乎建立在自然而然形成的习惯的基础上，人为确定的内容极少）、约定习惯法（不是指各方平等状态下的合意，而是一方凭借优势对其他方作出规定，并凭权威的强制而世代遵守，成为传统习惯法）、准成文习惯法（某些社会群体将他们很重要的习惯法有限地记录下来，昭示于众，但尚不能称之为成文法）、初级成文法（由带有官僚性质的社会统治机构制定，但不具有国家的形式，没有形成正式的专职的立法机构）、成文法（现代社会众多的民间组织制定的本组织的规章制度）。

想 。 乡土社 会 的 民间 法 有 两 个 主要 特 点 ： ” 民间 法 具 有 地域 性 。与 国家 制 定 法 相 对 应 ， 间法 往 往 出 自 民 特 定 的社 会 区域 的 人 类 群体 和 组 织 ， 有 很 强 的分 具
对 于 民间法 ， 会 社 经给 其 以各 种各 样 的称 呼 。
［ 关键 词 ］ 民间法 ； 国家法 ； 冲突 ； 协调 ［ 中图分 类号 】Ｄ ２ Ｆ ［ 文献标识码 ］Ａ ［ 文章编号 ］１０ － ４ （０ １ ０ －０ ００ ０ ９９ ２ ２ １ ）２０ １ －２ ０
ｏｎ ｈｅ Ｃｏ ｌｃ ｎｄ Ｃｏ ｒ ｎａ ｉ ｎ ｂ ｔ ｅ ｔ ｅ Ｓ ａ ｅ Ｌａ ａ ｅ Ｃｉ ｉ Ｌａ ｔ ｎｆｉ ｔａ ｏ ｄｉ ｔｏ ｅ ｗｅ ｎ ｔ ｔ ｗ ｎｄ ｔ ｖ ｌ ｈ ｈ ｗ
“ 这样 一 种知 识 活 、 作 、 往 和 利 益 冲 突 中 显 现 ， 劳 交 因而 具 有 自发性 和 丰富 的地方 色彩 ” 。 有代 表性 的观念 认 为 民 间法 就 是 习惯 法 。王 学 辉 先 生认 为 ： 民间法 就应 该 指 国家 统 一制 定 法 之外 “ 的习惯 法 。 周 勇 先生 认 为 ： 习惯 法是 根据 一 定 的社 ” “
家 和法 学 家 都 曾 威 渊 源 或 管
辖范围时 ， 它被 称 为非 国家 法 Ｌ ‘ 、 民 的法 、 ｛ 法 人 地方 性 法 、 部落 法 ， 等等 ； 当关 注其 文 化 起 源 时 ， 被 它 称 为习 惯法 、 民间法 等 。梁 治平 先 生 认 为 ， 中 国的 在 传 统 语 汇 中 ， “ 府 ” 对 的是 “ 间”， 与 官 相 民 因而 在 国 家法 之外 ， 用 “ 可 民间 法 ” 的概 念 来 区别 。他认 为 国 家法 “ 以被 一般 地 理解 为 由特 定 的 国家 机 构 制定 、 可 颁 布 和 自上 而 下 予 以实 施 的法 律 ” 而 民 间 法 是 指 ，

民间法与国家法的冲突与整合[摘要]我国把以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系确定为标准的参照系之后，地方性规则与全国性规则。

民间法与国家法的冲突将不可避免。

面对冲突，本文论证了两者整合的可能性，并在国家法与民间法的多种互动可能性中。

提出了整合建议。

[关键词]民间法；国家法；冲突；整合一、民间法与国家法的关系权力是权利产生的根源，权利是被法律赋予的权力，权力不同于权利的一个最大的特性是其主体的意志所产生的支配性具有无限性的特点。

而国家的权力是人的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而法只能因权力与权利间的冲突产生。

民间法是由个人的权力所合成的一种集体的权力生成的一种规范。

与国家法不同的是国家法只能由权力与权利的冲突产生，而民间习惯做法既可以产生于权力与权利的冲突，也可产生于权力与权利间的共存。

国家制定法是由民间法而来，正如历史法学派人物萨维尼所说：“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。

”也就是说，法是从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。

立法的目的是为了使冲突转化为共存，那些由权力与权利间的共存关系产生的民间法不需要由国家的强制力来规范，将仍以原有的形式规范人们的行为。

同时，决定国家法产生的权力与权利冲突关系也并非全部的冲突关系。

卢梭说过：“除一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。

”笔者认为，卢梭所说的“原因”应是指不同的人对权力间的冲突与共存程度的认识不同。

决定国家法产生的权力与权利冲突关系总是那些人们普遍认同的冲突关系，因此说，国家法具有普遍性与强制性。

国家法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现。

国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益。

国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。

浅谈民间法与国家法的冲突论文民间法对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。

当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法等等，以下就是为您提供的浅谈民间法与国家法的冲突。

梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与官府相对的是民间，因而在国家法之外，可用民间法的概念来区别。

他认为国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律，而民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。

有代表性的观念认为民间法就是习惯法。

王学辉先生认为: 民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。

周勇先生认为: 习惯法是根据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。

这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。

可以说，民间法的通常表现形式就是习惯法。

但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。

所以，此概念有些混淆不清的缺陷。

庞德明确指出: 法学家使用法的意思，即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。

乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。

与国家制定法相对应，民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，具有很强的分散性。

它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇。

没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。

不同地区的民间法、习惯法各有差异，正所谓十里不同风，百里不同俗。

民间法具有非正式性。

农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，紧紧围绕着农村的生产、生活，如丧娶婚嫁、喜庆节日、人情往来，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。

当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。