行政许可的设定权和规定权

行政法与行政诉讼法历年真题试卷汇编4(总分60,考试时间90分钟)1. 名词解释题1. 裁量行政行为(武大2009年研)2. 行政不作为与行政不能行为(武大2006、2004、2002年研)3. 行政不作为与行政默示行为(武大2005年研)4. 行政行为的公定力(南开大学2003年研)5. 具体政行为(行政决定)的确定力(南开大学2010年研)6. 应申请行政行为与双方行政行为(武大2004年研)7. 行政许可与行政确认(武大2009、2003年研；华师2004年研)8. 行政许可与行政登记(武大2007、2006年研)9. 行政许可与行政证明(武大2007年研)2. 简答题1. 简述行政行为的公定力。

(武大2009年研)2. 简述行政处理的含义和特征。

(中财2007年研)3. 简述行政许可与行政审批的区别。

(中财2002年研)4. 简述我国行政许可的基本类型。

(武大2011年研)5. 我国行政许可的设定权与规定权及二者的关系。

(南开大学2006年研)6. 简述行政许可法上有关行政许可设定的有关规定。

(北大2008年研)7. 行政确认的法律特征是什么?(东财2006年研)8. 简述行政裁决的概念与种类。

(电子科大2011年研)3. 论述题1. 试论我国行政规范性文件(其他规范性文件)的性质和法律地位。

(南开大学2010年研)2. 试论具体行政行为的合法要件，并简要分析行政行为的成立要件和合法要件两者的区别。

(南开大学2008年研)3. 简述行政行为的公定力。

(武大2009年研)4. 试论具体行政行为的合法要件，并简要分析行政行为的成立要件和合法要件两者的区别。

(南开大学2008年研)5. 论具体行政行为的效力内容。

(中山大学2010年研)6. 论行政许可的积极作用与消极作用。

(北大2002年研)7. 行政给付的概念、特征。

(北大2011年研)4. 案例分析题1. 广东省徐闻16岁少年邓某为救落水儿童而沉入水底，接警后赶来的该县五名巡警以不会游泳为借口在岸上旁观，最终救人少年因无人施救而溺水身亡。

第四条设定和实施⾏政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

「释义」本条是关于应当依法设定和实施⾏政许可的规定。

依法办事是法治的⼀项基本原则，它体现在⾏政管理领域，就是要依法⾏政。

依法⾏政，简单地说，就是法定的⾏政机关，在法定的权限范围内，按照法定程序履⾏⾏政管理职责，并接受监督。

⾏政机关的设⽴及其职权的赋予，应当由法律规定。

⾏政机关要按照法律规定的权限和程序⾏使职权，并接受司法机关和有关机关的监督。

本条的规定，就是依法办事原则、依法⾏政原则在设定和实施⾏政许可上的具体体现。

⼀、按照法定的权限、范围、条件和程序设定⾏政许可 1.按照法定的权限设定⾏政许可。

包括三层含义：⼀是设定权由法律赋予。

本法为了减少⾏政许可，从源头上治理⾏政许可过多过滥的问题，减少了⾏政许可的设定主体。

特别是取消了设定过⼤量⾏政许可的部委规章的⾏政许可设定权；对地⽅政府规章的⾏政许可设定权，也作了严格限制。

⾏政许可的设定只能由全国⼈⼤、国务院、有权制定地⽅性法规的省、市⼈⼤及其常委会、有权制定地⽅政府规章的省级⼈民政府⾏使。

⼆是有权设定⾏政许可的机关，应当按照⽴法法规定的权限和本法的规定设定⾏政许可。

我国⽴法法规定了全国⼈⼤及其常委会的专属⽴法权，规定了⾏政法规和地⽅性法规以及规章的权限范围，⾏政法规、地⽅性法规和规章在设定⾏政许可时，应当遵守上述权限范围的规定，不得越权设定⾏政许可。

同时还应当遵守本法的有关规定，对于本法规定可以设定⾏政许可的事项，应当是在上位法没有设定⾏政许可的情况下，下位法才可以设定⾏政许可；上位法已经设定了⾏政许可的，下位法只能对实施该⾏政许可作具体规定。

就地⽅性法规和省级⼈民政府规章⽽⾔，不得设定应当由国家统⼀确定的公民、法⼈或者其他组织的资格、资质的⾏政许可；不得设定企业或者其他组织的设⽴登记及其前置性⾏政许可。

其设定的⾏政许可，不得限制其他地区的个⼈或者企业到本地区从事⽣产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进⼊本地区市场。

People don't have to be beautiful, but they must be beautiful.悉心整理助您一臂（页眉可删）行政许可的设定范围有哪些？行政许可的设定范围包括：1．从事特定活动须经许可的事项。

2．赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的事项。

3．资格资质方面的事项。

4．通过检测、检验和检疫等方式对相关物品的审定事项。

5．确定主体资格的登记。

6．法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

我们在日常生活中，经常会听到行政许可这个词。

政府相关部门根据个人或者法人组织的申请，通过审查，颁发许可证的行政行为就是行政许可。

行政许可不是针对全部经济活动的，是有针对性的，那么行政许可的设定范围有哪些？下面我们来通过来学习下这个知识。

行政许可的设定范围，即哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，任由公民自主决定或者由市场调节。

这是一个非常复杂的问题，也是一个世界性的难题。

这个问题的实质是行政权力和公民权利之间的关系，意味着在多大程度上行政权力可以干预公民的私人权利。

对这个问题的探索，实际是对政府管理规律的探索，社会发展规律的探索。

一、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。

主要范围是：1、与国家安全有关的事项。

如外贸法规定，为维护国家安全或者社会公共利益，国家可以限制进口或者出口货物、技术。

2、经济宏观调控的事项。

经济宏观调控方面的许可事项主要有：投资立项、产业布局、进出口管制等。

3、生态环境保护的事项。

我国的环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、噪声污染防治法、海洋环境保护法、建设项目环境保护管理条例等都规定，建设项目环境影响报告书、向环境排放污染物、环境保护工程设施，均须经批准或者验收。

4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项。

第一篇行政法律制度——第二章行政许可法律制度【近年考点】2009 单项选择题行政许可与行政确认的区别多项选择题行政许可的注销综合分析题2010 单项选择题多项选择题行政许可的公告制度综合分析题行政许可中的信息公开；行政许可的撤销；行政许可的受理程序2011 单项选择题行政许可的撤回多项选择题行政许可的期限和费用综合分析题2012 单项选择题税务行政许可；行政许可撤销制度多项选择题税务行政许可；行政许可听证程序综合分析题2013 单项选择题多项选择题综合分析题行政许可的设定【知识点一】行政许可的概念（了解）和特征（熟悉）（一）概念行政许可是行政机关在管理经济和社会事务中的一种事先控制手段，行政机关对相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件进行审查核实，符合法定资格或者条件的，就批准从事某种特定活动。

（二）特征1.是依申请的行政行为。

2.是行政机关依照法定职权对社会实施的外部管理行为。

3.是一种经依法审查的行为。

4.是准予从事特定活动的行为。

所谓特定活动是指一般禁止为前提，经行政许可方允许相对人从事禁止事项。

总体上讲，行政许可是一种授益行政行为。

（三）分类从行政许可的性质、功能角度分类，行政许可分为：普通许可；特许；认可；核准；登记。

【知识点二】行政许可与相关概念的区别1.行政许可与行政审批的区别：行政审批行政许可可以依职权也可以依申请进行只能依申请可以是内部行为也可以是外部行为外部管理行为很多时候表现为管理过程中的一个制度，如减税免税审批、延期申报和延期纳税审批、税收保全批准等主要表现为权利的赋予或禁止的解除。

如持枪许可，渔业捕捞许可等2.行政许可与行政确认的区别：行政确认是针对特定的法律事实来进行鉴别，如道路交通事故责任认定、一般纳税人资格认定、火灾事故原因和责任认定等。

【例题·单选题】甲公司根据国土资源管理局土地出让挂牌程序，竞买获得土地使用权。

据此，甲公司与国土资源管理部门签订了国有土地使用权出让合同，该合同关系属于（）法律关系。

第⼆⼗四条⾏政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他⾏政机关实施⾏政许可。

委托机关应当将受委托⾏政机关和受委托实施⾏政许可的内容予以公告。

委托⾏政机关对受委托⾏政机关实施⾏政许可的⾏为应当负责监督，并对该⾏为的后果承担法律责任。

受委托⾏政机关在委托范围内，以委托⾏政机关名义实施⾏政许可；不得再委托其他组织或者个⼈实施⾏政许可。

「释义」本条是关于委托实施⾏政许可的规定。

委托许可是⾏政许可机关依照法律、法规、规章的规定，将其⾏使的⾏政许可权委托给其他⾏政机关⾏使。

受委托的⾏政机关在委托范围内，以该⾏政许可机关的名义⾏使⾏政许可权。

由于⾏政权的范围越来越宽，⾏政管理的复杂性、专业性、技术性的增强，有时⾏政机关的设置不能完全满⾜⾏政管理发展的需要，有时为某项⾏政管理再设置相应的⾏政机关既没必要，也不经济。

将⼀些⾏政许可权委托其他⾏政机关⾏使，充分利⽤⾏政机关现有的资源，既可以提⾼⾏政效率，实现对社会事务的有效管理，⼜可以防⽌机构膨胀，起到精简机构的效果。

尤其是在⽬前机构改⾰的背景下，地⽅政府部门的设置不要求与中央上下对⼝，中央政府设置的职能部门，地⽅政府不⼀定设置，中央政府没有设置的职能部门，有的地⽅根据本地的需要也可以设置。

如果中央⽴法将某项⾏政许可权授权某个⾏政主管部门，但有的地⽅政府没有设置相应的部门，这时⽴法可以规定采取委托的⽅式，让其他⾏政机关代⾏⾏政许可权。

如烟草专卖法第⼗六条规定：“经营烟草制品零售业务的企业或者个⼈，由县级⼈民政府⼯商⾏政管理部门根据上⼀级烟草专卖⾏政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。

”在我国，国务院设有烟草专卖局，省级政府⼀般也设有烟草专卖局，但有些地⽅既不产烟叶，也不⽣产卷烟，就没有必要再设烟草专卖局。

因此，法律规定由县级⼯商⾏政管理部门根据上⼀级烟草专卖⾏政主管部门的委托，实施⾏政许可。

针对这类情况，本法规定⾏政机关在其职权范围内，依照法律、法规或者规章的规定，可以委托其他⾏政机关实施⾏政许可。

行政许可法规章制度第一章总则第一条为了规行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。

第二条本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

第三条行政许可的设定和实施，适用本法。

有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。

第四条设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、围、条件和程序。

第五条设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。

行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。

符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。

第六条实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。

第七条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。

第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

第九条依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。

第十条县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。

行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。

第二章行政许可的设定第十一条设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。

行政许可------行政许可的概述设定范围----行政许可设定标准的设定设定权限划分实施机关---行政许可的实施实施程序------听证程序------行政许可的撤回、变更、撤销、注销------行政许可的费用中华人民共和国行政许可法中华人民共和国主席令第七号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，现予公布，自2004年7月1日起施行。

为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法规定制定本法。

全文共八章八十三条第一章总则第二章行政许可的设定第三章行政许可的实施机关第四章行政许可的实施程序第一节申请与受理第二节审查与决定第三节期限第四节听证第五节变更与延续第六节特别规定第五章行政许可的费用第六章监督检查第七章法律责任第八章附则第一节行政许可概述一、行政许可的概念和特征概念：《行政许可法》第二条本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

特征：见课本《行政法学》P179---183应注意问题：（一）行政许可外延界定的三个标准是：（1）区别行政机关对外的审批与对内的审批。

行政许可是对外的审批，对内部事务的审批不是行政许可。

如上级机关对下级机关的审批。

所谓外部行政行为，是指对公民、法人或者其他组织作出的管理行为。

（2）基于一般关系的审批与特殊关系的审批。

行政许可是基于一般关系的审批。

行政许可与行政确认。

行政许可是赋权行为，行政机关对法律事实、法律关系是否存在的确认则不属于行政许可。

实例演练：（1）公务员出差、请假、职务的任免、差旅报销等事项的审批属不属于行政许可？（2）上级对下级行政机关请示、公文等的审批属不属于行政许可？（3）婚姻登记、企业登记、税务登记、抵押登记、产权登记、植物新品种权的授予、组织机构代码、商标条码的注册、机动车登记、户籍登记有属于行政许可的吗？（4）行政许可具有哪些特点？A．是行政机关依职权主动为之的行政行为B．是一种赋予行政管理相对方某种权利或者某种资格的行政行为C. 是要式行政行为D. 是行政主体与行政管理相对方双方意思表示一致的行政行为答案及解析：（1）不属于行政许可。

行政法学作业及复习题1、试析行政合法性原则答：行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。

即所有行政法律关系当事人都必须严格遵守并执行行政法律的规定，一切行政活动都必须以法律为依据，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，越权行为是无效行为，违反行政法律规范的行为应导致相应的法律后果，一切行政违法主体必须承担相应法律责任。

2、试析行政合理性原则答：行政合理性原则指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，不仅要合法而且要合理，也就是行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。

一般认为，行政合理性要求：行政行为必须符合法律的目的；行政行为必须有合理的动机；行政行为应考虑相关的因素，而不考虑无关的因素。

3、行政行为合法的要件有哪些答：1、行政行为的主体合法；2、行政行为应当符合行政主体的权限范围；3、行政行为的内容应当合法、适当；4、行政行为应当符合法定程序。

4、试述我国法的适用规则与裁决机制答：适用规则 1.上位法优于下位法。

2.同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。

3.特别规定优于一般规定。

4.新的规定优于旧的规定。

5.不溯及既往原则。

裁决机制：1.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

2.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

4.根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

5、试述行政程序的基本原则答：1、程序法制原则;它是指行政法律关系双方主体都必须依法定程序作出行为。

程序必须用法律形式进行规范化、系统化，要符合法律要求。

行政许可的设定原则和分类导言:在计划经济向市场经济转型过程中,政府对市场经济和社会事务的管理仍然保留着,而且新增加了许多行政审批制度与项目。

有些是必要的,不少的则是官僚主义或权力腐败的产物,变成行政“创收”手段,造成审批泛滥,民不堪负,限制了公民和社会主体的行为自由与权利,干扰了市场经济健康、高效地发展。

现在立法机关正在草拟行政许可法,加以规限。

这是十分重要的举措。

立法中也遇到一些理论和操作上有争议的问题,有待研讨。

这里就其中几个问题略述浅见。

一、行政许可的性质法律上的“许可”从广义上说,是指权利主体行使权利时,事先必须得到权力主体对其作出准许的决定。

行政许可首先体现在立法上设定许可,即规定公民或法人在行使其法定的权利时,哪些事项或行为是要经过有关政府机关的审核、批准,才能允许其作为或不作为的,亦即规定公民和法人行使某项法定的权利,必须具备的法定的资格和条件。

第二步才是当事人依法向法定的行政主管机关申请,后者则依法审核申请人是否符合法定的资格与条件及申请程序作出行政决定,即决定是否允许相对人行使相关权利,以从事某种活动、行为或事业。

如准许或撤消公民与法人成立,经营、生产或销售,申请注册商标,申请专利,成立出版社,出版期刊,成立社团,行使集会游行示威权利……等等。

如果说,立法上“设定许可”是对公民和社会主体的一种“赋权”行为,那么,行政执法上的“审批”则只是一种行政职责,亦即有关行政机关的法定义务。

只要请求事项符合法定资格和条件与申请程序。

有关行政主管机关就必须承担受理申请,并按照法定程序与时限加以审核、批准和答复的义务。

否则就是失职,应予行政或司法的救济或追究。

过去一些行政法学教科书和理论文章都笼统地把行政许可界定为“赋权行为”,似乎公民或法人行使某项权利,是由行政审批机关“赋予”的,这是没有区分立法上设定许可(立法权力)与行政执法上的依法审批(主要是履行行政义务,有的也包含一定的自由裁量权,详后),二者有性质的区别。

行政许可法管理制度第一章总则第一条为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、国营事业和其他奥皮尔河组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。

第二条第二十五条所称行政许可，是指行政管理机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

第三条行政许可的设定和开始实施，适用本法。

有关行政机关对其他机关或者管理工作其直接对的事业单位的人事、财务、外事等其他事项的审批，不适用本法。

第四条设定和实施拟定行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

第五条设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

有关规章的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。

行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。

符合法定条件、标准的，申请人有依法取得审批手续的申请人平等权利，行政机关不得歧视。

第六条实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。

第七条公民、法人或者其他民间组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权严肃查处要求赔偿。

第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变也已经已生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规范性修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当应该依法给予补偿。

第九条依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。

第十条县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的审批监督检查。

行政机关应当对劳工、法人或者其他组织从事行政许可其他事项的活动实施有效监督。

司法考试《行政许可法》重点知识详细解析行政许可法中应该掌握的重点内容 2003年8月27日第十届全国人大常委会第四次会议通过了《行政许可法》，并于2004年7月1日开始正式实施，因此，《行政许可法》成为以后司法考试中新的内容。

《行政许可法》是行政法领域中一部重要的法律，而且，根据以往的规律，新出台的法律往往成为考试的重点所在。

因此，考生应当重点把握以下内容。

重点讲解一、行政许可的概念行政许可是具体行政行为的一种，指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，经依法审查，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。

对行政许可应着重掌握的是其特征，因为这是行政许可与其他行为的区别所在。

行政许可有以下特征：（1）行政许可属于应申请的行为，行政机关依申请而作出；（2）行政许可属于赋权行为，内容表现为有权行政主体赋予相对人某种权利或资格；（3）许可事项必须由法律明确规定，行政机关不能自设许可；（4）是要式行政行为，一般采用书面证如数照形式。

其中尤以须依申请而作出和须由法律明确规定两特征为重要，可以结合具体案例进行考查。

根据上述特征，不属于行政许可：行政机关确认民事财产权利和民事关系的登记，如产权登记、抵押登记、特定身份登记等行政机关以出资人的身份对国有资产处置事项的审批（特别是随着国有资产管理体制的改革，由国有资产管理委员会履行出资人的职责后），这类审批行为不具有行政许可的性质，有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，也不属于行政许可。

二、行政许可的原则行政许可的原则是行政许可活动应当遵循的基本准则。

行政许可应当遵循以下基本原则：（一）行政许可合法原则行政许可的合法原则是指，行政许可的设定与实施都应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

具体含义是：（1）行政许可的设定严格依法进行；（2）行政许可的实施要严格依法进行；（3）依法意味着依照法定权限、范围、条件和程序。