工程施工可以挂靠吗

建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则

由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”， 挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包，在无效的情况下，挂靠人（借用资质证书的实际施工人)完成的工程建设工程价款如何计取等一直缺乏明确的认识和深入的分析.尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在审判实务中,尚存在不同的理解。

一、挂靠施工法律关系的界定

1、挂靠施工的定义

挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为.这里的“借用资质"既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”. 即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏.

挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费"。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费.

第1篇

一、背景

挂靠施工是指建设单位将工程承包给不具备相应资质的施工单位，施工单位以挂靠形式承接工程。近年来，挂靠施工在我国建筑市场屡见不鲜，由此引发的纠纷和风险也层出不穷。本文将通过一个挂靠施工法律风险案例，分析挂靠施工的法律风险及防范措施。

二、案例简介

2018年，某市一家不具备相应资质的施工单位A，通过挂靠方式与具备资质的施工单位B签订了一份工程承包合同。合同约定，施工单位B将工程分包给施工单位A，施工单位A负责工程的施工。工程完成后，施工单位A向施工单位B支付了挂靠费用。然而，在工程验收过程中，因施工单位A施工质量问题，导致工程未能通过验收。随后，建设单位C将施工单位B和施工单位A告上法庭，要求赔偿损失。

三、案例分析

1. 案例争议焦点

（1）施工单位A是否具备相应的施工资质？

（2）施工单位A是否履行了施工合同约定的义务？

（3）施工单位B是否承担连带责任？

2. 案例分析

（1）施工单位A是否具备相应的施工资质？

根据《建筑法》规定，施工单位必须具备相应的施工资质才能承接工程。本案中，施工单位A不具备相应的施工资质，其与施工单位B签订的工程承包合同无效。因此，施工单位A不具备相应的施工资质。

（2）施工单位A是否履行了施工合同约定的义务？

根据《合同法》规定，合同当事人应当按照合同的约定履行义务。本案中，施工单位A在施工过程中存在质量问题，未能履行施工合同约定的义务。因此，施工单位A应当承担相应的责任。

（3）施工单位B是否承担连带责任？ 根据《建筑法》规定，建设单位应当选择具备相应资质的施工单位承接工程。本案中，施工单位B明知施工单位A不具备相应资质，却将其分包给施工单位A，存在过错。因此，施工单位B应当承担连带责任。

四、法律风险及防范措施

1. 法律风险

（1）合同无效风险：挂靠施工合同因不具备相应资质而无效，可能导致工程无法验收，建设单位要求赔偿损失。

（2）连带责任风险：建设单位、施工单位和挂靠单位之间可能产生连带责任，承担相应的赔偿责任。

建设工程挂靠施工合法化问题的　口文／青海省黄南藏族自治州中级人民法院靳小宇　工程建设过程中，存在着多种实际操作形式。　既有法律所规定和承认的总包、分包、内包等形式，　也有法律所禁止或否认的挂靠、转包等形式。从法律　角度而言，合法的工程建设模式方能产生当事人预　期的效果；不合法的工程建设模式将被法律否定，从　而不能产生当事人预期的效果。　但由于工程建设行业的复杂性、工程建设的多　样性、工程实践的现实性等方面的原因，每个工程项　目的操作模式都有其特殊之处，同时，工程实践中存　在大量的挂靠施工行为，而挂靠施工的形式又呈现　出隐蔽性、复杂性、多样性等诸多特点。司法审判实　践中，在依据法律原则规定的情形下，是否应该结合　工程实际情况判定挂靠施工合法也存在着多种认　识。　工程挂靠的法律含义及基本表现形式　工程挂靠是工程实务界对工程建设模式的一　种实务称谓。根据《建筑法》第二十六条第二款及《最　高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法　律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条第　（二）项的规定，工程挂靠的准确法律术语叫做“借用　资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义　的内核为“借用行为”。　根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业　的实践情况，工程挂靠的基本表现形式包括但不限　于以下情形：　１．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施　工企业名义；　２．建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者　个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的　名义承揽工程；　３．某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑　施工企业的名义承揽工程；　４．资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高　的建筑施工企业的名义承揽工程；　５．资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名　义承揽工程。　现行法律对挂靠施工的规制　《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施　工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽　工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位　或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企　业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企　业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以　本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所　得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情　节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合　规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用　本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”　《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生　产管理条例》也对《建筑法》的上述规定进行了重申　和细化规定。　《司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具　有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第　（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际　施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”　

工程施工挂靠是指没有相应资质的实际施工人（挂靠方）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠方）的名义承揽工程的行为。这种行为在我国建筑行业中较为普遍，但同时也是一种违法行为。本文将通过一个具体的工程施工挂靠案例，分析挂靠行为的法律后果和相关责任。

案例简介：

某建筑工程公司（以下简称A公司）具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。2018年，A公司中标了一项住宅小区建设工程项目。然而，在实际施工过程中，A公司将该项目转包给了一家没有相应资质的建筑公司（以下简称B公司）。B公司为了能够承揽该项目，同意以A公司的名义进行施工。于是，B公司以A公司的名义与项目发包方签订了施工合同，并开始施工。

法律分析：

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，建筑施工企业禁止以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在本案中，B公司作为没有资质的实际施工人，借用A公司的名义承揽工程，违反了该法律规定。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。在本案中，B公司以A公司的名义与项目发包方签订的施工合同应当被认定为无效。

责任承担：

1. B公司作为没有资质的实际施工人，借用A公司的名义承揽工程，应当承担合同无效的法律责任。根据最高院《建工司法解释（一）》规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，B公司应当退还已收取的项目发包方的工程款。

2. A公司作为有资质的建筑施工企业，将项目转包给没有资质的B公司，也应当承担一定的法律责任。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质的施工单位的，由有关行政管理部门责令改正，处以罚款。因此，A公司应当承担相应的行政法律责任。

综上所述，工程施工挂靠行为违反了我国相关法律规定，相关责任方应当承担相应的法律责任。在本案中，B公司作为挂靠方，应当退还已收取的工程款；A公司作为被挂靠方，应当承担一定的行政法律责任。此外，项目发包方在签订合同时，也应当审慎审查施工单位的资质，避免因挂靠行为导致合同无效。