工程施工挂靠的认定

挂靠定义及认定

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

第1篇

一、案件背景

在我国建筑行业中，由于市场竞争激烈，部分企业为了降低成本、规避资质限制等原因，往往采取挂靠的方式进行项目承揽。挂靠法律关系是指一方以另一方名义进行经营活动，而实际上双方并未形成真正的经营关系。以下是一起典型的挂靠法律关系案例，旨在揭示挂靠行为的法律风险及后果。

二、案情简介

2010年，某建筑公司（以下简称A公司）因不具备国家规定的建筑资质，无法独立承揽工程项目。为了承揽业务，A公司与具有相应资质的B公司（以下简称B公司）达成协议，由A公司以B公司的名义承揽工程项目，项目利润由双方按比例分成。在协议期间，A公司以B公司的名义签订了多项工程项目合同，总金额达到数千万元。

三、争议焦点

1. A公司与B公司之间是否存在挂靠法律关系？

2. A公司以B公司名义签订的工程项目合同是否有效？

3. 如果A公司与B公司之间存在挂靠法律关系，双方应承担何种法律责任？

四、法院审理

1. 关于挂靠法律关系的认定

法院经审理认为，A公司不具备国家规定的建筑资质，而B公司具备相应资质。A公司以B公司的名义承揽工程项目，实际上双方并未形成真正的经营关系，而是以B公司名义为掩护，进行非法经营活动。因此，A公司与B公司之间存在挂靠法律关系。

2. 关于工程项目合同的效力

法院认为，A公司以B公司名义签订的工程项目合同，虽由B公司出具合同，但实际承揽人为A公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由于A公司不具备国家规定的建筑资质，其承揽工程项目违反了相关法律法规，故A公司以B公司名义签订的工程项目合同无效。

3. 关于法律责任 法院认为，A公司与B公司之间存在挂靠法律关系，双方均应承担相应的法律责任。首先，A公司作为实际承揽人，应对其违法行为承担相应的法律责任；其次，B公司作为名义承揽人，未对A公司的资质进行核实，存在过错，也应承担相应的法律责任。

违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定（2019）

近日，住建部发布了《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（以下简称《办法》），重新定义违法发包、转包、分包和挂靠等行为，具体：

《办法》规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

《办法》规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

《办法》规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

住房和城乡建设部关于印发

建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知

各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局：

第1篇

一、引言

挂靠关系，是指一方以另一方的名义，从事经营活动，但双方之间并无实际经济联系，仅存在名义上的合作关系。在现实生活中，挂靠关系广泛存在于建筑、运输、服务等行业。由于挂靠关系涉及的法律关系复杂，因此在认定挂靠关系时，需要依据相关法律规定进行判断。本文将围绕挂靠关系认定的法律规定展开论述。

二、挂靠关系的定义及特征

1. 定义

挂靠关系，是指一方（以下简称“挂靠方”）以另一方（以下简称“被挂靠方”）的名义，从事经营活动，但双方之间并无实际经济联系，仅存在名义上的合作关系。

2. 特征

（1）名义上的合作关系：挂靠方与被挂靠方之间并无实际的经济利益联系，仅存在名义上的合作关系。

（2）利益分离：挂靠方从事经营活动所得利益归挂靠方所有，与被挂靠方无关。

（3）风险共担：挂靠方承担经营活动风险，被挂靠方不承担或承担较小的风险。

三、挂靠关系认定的法律规定

1. 《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在认定挂靠关系时，应依据合同法的规定，判断双方是否存在实际的经济联系。

2. 《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当以自己的名义出资，不得以他人名义出资。”在认定挂靠关系时，应依据公司法的规定，判断股东是否以自己的名义出资。

3. 《中华人民共和国税收征收管理法》 《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“纳税人应当依法纳税，不得逃避税收。”在认定挂靠关系时，应依据税收征收管理法的规定，判断纳税人是否实际从事经营活动。

4. 《中华人民共和国劳动法》

《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“劳动者与用人单位建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。”在认定挂靠关系时，应依据劳动法的规定，判断是否存在实际劳动关系。

5. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》