工程施工挂靠合法么

建设工程挂靠施工合法化问题的　口文／青海省黄南藏族自治州中级人民法院靳小宇　工程建设过程中，存在着多种实际操作形式。　既有法律所规定和承认的总包、分包、内包等形式，　也有法律所禁止或否认的挂靠、转包等形式。从法律　角度而言，合法的工程建设模式方能产生当事人预　期的效果；不合法的工程建设模式将被法律否定，从　而不能产生当事人预期的效果。　但由于工程建设行业的复杂性、工程建设的多　样性、工程实践的现实性等方面的原因，每个工程项　目的操作模式都有其特殊之处，同时，工程实践中存　在大量的挂靠施工行为，而挂靠施工的形式又呈现　出隐蔽性、复杂性、多样性等诸多特点。司法审判实　践中，在依据法律原则规定的情形下，是否应该结合　工程实际情况判定挂靠施工合法也存在着多种认　识。　工程挂靠的法律含义及基本表现形式　工程挂靠是工程实务界对工程建设模式的一　种实务称谓。根据《建筑法》第二十六条第二款及《最　高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法　律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条第　（二）项的规定，工程挂靠的准确法律术语叫做“借用　资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义　的内核为“借用行为”。　根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业　的实践情况，工程挂靠的基本表现形式包括但不限　于以下情形：　１．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施　工企业名义；　２．建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者　个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的　名义承揽工程；　３．某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑　施工企业的名义承揽工程；　４．资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高　的建筑施工企业的名义承揽工程；　５．资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名　义承揽工程。　现行法律对挂靠施工的规制　《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施　工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽　工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位　或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企　业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企　业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以　本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所　得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情　节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合　规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用　本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”　《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生　产管理条例》也对《建筑法》的上述规定进行了重申　和细化规定。　《司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具　有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第　（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际　施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”　

第1篇

一、引言

挂靠关系，是指一方以另一方的名义，从事经营活动，但双方之间并无实际经济联系，仅存在名义上的合作关系。在现实生活中，挂靠关系广泛存在于建筑、运输、服务等行业。由于挂靠关系涉及的法律关系复杂，因此在认定挂靠关系时，需要依据相关法律规定进行判断。本文将围绕挂靠关系认定的法律规定展开论述。

二、挂靠关系的定义及特征

1. 定义

挂靠关系，是指一方（以下简称“挂靠方”）以另一方（以下简称“被挂靠方”）的名义，从事经营活动，但双方之间并无实际经济联系，仅存在名义上的合作关系。

2. 特征

（1）名义上的合作关系：挂靠方与被挂靠方之间并无实际的经济利益联系，仅存在名义上的合作关系。

（2）利益分离：挂靠方从事经营活动所得利益归挂靠方所有，与被挂靠方无关。

（3）风险共担：挂靠方承担经营活动风险，被挂靠方不承担或承担较小的风险。

三、挂靠关系认定的法律规定

1. 《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在认定挂靠关系时，应依据合同法的规定，判断双方是否存在实际的经济联系。

2. 《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当以自己的名义出资，不得以他人名义出资。”在认定挂靠关系时，应依据公司法的规定，判断股东是否以自己的名义出资。

3. 《中华人民共和国税收征收管理法》 《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“纳税人应当依法纳税，不得逃避税收。”在认定挂靠关系时，应依据税收征收管理法的规定，判断纳税人是否实际从事经营活动。

4. 《中华人民共和国劳动法》

《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“劳动者与用人单位建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。”在认定挂靠关系时，应依据劳动法的规定，判断是否存在实际劳动关系。

5. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法，正式施行

2019年，住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。具体如下：

1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

• 建设单位将工程发包给个人的；

• 建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

• 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

• 建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

• 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

2、转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

• 承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

• 承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

• 施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

• 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的； • 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

建设工程内部承包与挂靠的区分问题

发布时间：2021-06-28T14:56:45.193Z 来源：《工程管理前沿》2021年第6期 作者： 李耀华

[导读] 内部承包和挂靠在外观上存在相似点

李耀华

东明县城关街道办事处

【摘要】内部承包和挂靠在外观上存在相似点，不易区分，但实践中可以从隶属关系、生产资料关系、合法性、责任承担等方面对二者进行辨别。内部承包是合法有效的，而挂靠是国家法律明确禁止的。有效分辨内部承包和挂靠对建筑企业存在重大意义，如果建筑企业

能够准确区分二者，避免将二者混为一谈，则可以有效防范挂靠带来的法律风险。

【关键词】建设工程;内部承包;挂靠

改革开放以来，内部承包成为了建筑企业普遍采用的组织施工的方式，是国家认可的管理模式。但随着中国的建筑行业飞速发展，逐渐出现一些没有资质或者资质不够的人或企业借用他人资质承揽工程的现象，此种现象即为挂靠。内部承包和挂靠在外观上存在相似点，

实践中不易区分，但实际上二者存在诸多区别，内部承包是符合法律规定的，而挂靠是国家法律明确禁止的。实践中，存在建筑企业与实

际施工人签订名为内部承包，实为挂靠协议的情形，以期达到混淆概念，规避法律风险的目的，但这种操作往往是无法破除二者之间壁垒

的，仍然会被认定为挂靠协议。故有效辨别内部承包和挂靠对建筑企业具有现实意义，以避免建筑企业“弄巧成拙”，承担挂靠带来的责任

风险。

1、内部承包与挂靠的概念

内部承包，是指建筑企业承揽工程后，以内部承包协议的形式将承接工程承包给下属的不具有独立法人资格的分支机构、职能部门或者职工进行施工任务的形式[1]。国家在改革开放初期，提出了内部承包的相关政策。原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的

《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第二条规定，建筑企业可根据工程承包的不同情况，实行多层次、多形式的内部承包经营

责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算。1988年，国